以法律視角解讀熱點(diǎn)事件

代孕行為不僅是個(gè)人問(wèn)題，同時(shí)也是社會(huì)問(wèn)題。代孕不僅嚴(yán)重違反社會(huì)倫理和道德準(zhǔn)則，侵犯了女性的身體健康權(quán)和人格尊嚴(yán)，還可能衍生出一系列犯罪行為。社會(huì)對(duì)代孕問(wèn)題一直以來(lái)都是高度關(guān)注。

在我國(guó)，代孕是違法的。對(duì)于猖獗的地下代孕黑色產(chǎn)業(yè)鏈應(yīng)當(dāng)進(jìn)行深刻反思。國(guó)家將打擊代孕作為一項(xiàng)常規(guī)工作開(kāi)展下去，直至代孕問(wèn)題有效治理。

【背景事件】 一公司開(kāi)展非法代孕5人被抓。12月15日，安徽合肥亳州聯(lián)合調(diào)查組通報(bào)“一企業(yè)開(kāi)展非法代孕”情況。通報(bào)稱(chēng)，已對(duì)涉案5名犯罪嫌疑人依法采取刑事強(qiáng)制措施。12月13日，接到網(wǎng)民舉報(bào)佑銘醫(yī)療科技有限公司在合肥、亳州存在開(kāi)展非法代孕等問(wèn)題，合肥、亳州市高度重視，已成立公安、衛(wèi)健、紀(jì)檢監(jiān)察、市場(chǎng)監(jiān)管等部門(mén)組成的聯(lián)合調(diào)查組依法依規(guī)嚴(yán)肅查辦。目前，已對(duì)涉案5名犯罪嫌疑人依法采取刑事強(qiáng)制措施，案件正在進(jìn)一步辦理中。針對(duì)反映公職人員違紀(jì)違法線索正在核查，無(wú)論涉及到誰(shuí)，一經(jīng)查實(shí)將依法依紀(jì)依規(guī)嚴(yán)肅處理、絕不姑息。（來(lái)源于網(wǎng)絡(luò)已公開(kāi)新聞）

代孕行為一直游走在法律的灰色地帶。目前現(xiàn)有法律框架下，由單純的代孕引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)，僅處以行政處罰進(jìn)行法律規(guī)制。

代孕行為在刑法規(guī)定中仍處于空白。如何將代孕行為入罪，通過(guò)更嚴(yán)厲的刑事處罰來(lái)懲治非法代孕行為？（【以法為劍】文章專(zhuān)注于普法角度，只代表個(gè)人觀點(diǎn)，僅供參考）

一、代孕是違法的，但代孕本身不構(gòu)成犯罪。

代孕，通俗來(lái)講是指女子并非出于自己撫養(yǎng)的目的而為他人生育嬰兒的行為。指在體外受精的卵子形成胚胎后，將其植入代孕母親子宮內(nèi)，由代孕母親替人完成懷胎和分娩的過(guò)程，屬于人工輔助生殖技術(shù)的一種。

（一）代孕行為的違法性：

1、代孕行為與社會(huì)倫理道德以及公序良俗的基本原則相違背

代孕弱化了家庭和親情的意義，且會(huì)對(duì)代孕女性的身體和心理健康造成傷害，同時(shí)可能引發(fā)一系列的社會(huì)問(wèn)題和糾紛，如親子關(guān)系的認(rèn)定、兒童的權(quán)益保護(hù)等。不符合社會(huì)倫理道德以及公序良俗。

民法典第一千零九條規(guī)定：從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和國(guó)家有關(guān)規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益。

2、 對(duì)代孕行為的行政法規(guī)制：

我國(guó)法律是禁止代孕的，其中《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》（2001）和《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)規(guī)范》（2004）均明確規(guī)定禁止相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)和技術(shù)人員實(shí)施代孕。對(duì)于開(kāi)展人類(lèi)輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施代孕技術(shù)的，可處以罰款，追究行政責(zé)任。

國(guó)家衛(wèi)生部于2001年8月1日施行的《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》第三條規(guī)定，“禁止以任何形式買(mǎi)賣(mài)配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)?！币约暗诙l規(guī)定，“對(duì)配子、合子、胚胎和實(shí)施代孕技術(shù)等七類(lèi)行為的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，給予警告、3 萬(wàn)元以下罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處分。

對(duì)于參與非法代孕的相關(guān)機(jī)構(gòu)和人員，有關(guān)部門(mén)可依法吊銷(xiāo)其執(zhí)業(yè)許可證、營(yíng)業(yè)執(zhí)照等，禁止其繼續(xù)從事相關(guān)行業(yè)。比如，醫(yī)療機(jī)構(gòu)若涉及非法代孕，其《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》可能會(huì)被吊銷(xiāo)；醫(yī)護(hù)人員若參與其中，其執(zhí)業(yè)資格可能會(huì)被取消。

（二）代孕行為本身并不構(gòu)成犯罪：

1、代孕的灰色產(chǎn)業(yè)鏈中有償買(mǎi)賣(mài)卵子的行為， 組織收購(gòu)卵子的行為均不構(gòu)成組織出賣(mài)人體器官罪。

現(xiàn)代醫(yī)學(xué)角度上來(lái)講，卵子并不是一種用來(lái)完成特定生理功能的有機(jī)結(jié)構(gòu)，即卵子并不屬于器官，而是一種器官的產(chǎn)物，依據(jù)刑法中的禁止類(lèi)推解釋的原則。因此不能將組織收購(gòu)卵子的行為定義成“組織出賣(mài)人體器官罪”

代孕行為中僅是將體外受精卵植入代孕者子宮內(nèi)，該行為并沒(méi)有涉及到對(duì)子宮等器官的“出賣(mài)”， 不符合《中華人民共和國(guó)刑法》第二百三十四條的組織他人出賣(mài)人體器官犯罪。

2、刑法立法的缺陷，單純的代孕不能作為刑事定罪的依據(jù)。

對(duì)代孕的當(dāng)事人、實(shí)施代孕的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，均未發(fā)現(xiàn)相關(guān)刑事追責(zé)的條文。由于刑法無(wú)明確的規(guī)定，只能根據(jù)其他犯罪行為進(jìn)行定罪處罰，若無(wú)觸犯其他犯罪，則對(duì)代孕行為本身無(wú)法依據(jù)現(xiàn)有的刑法規(guī)定進(jìn)行定罪處罰，這往往會(huì)導(dǎo)致司法漏洞。

二、刑法領(lǐng)域?qū)Υ行袨榈姆梢?guī)制

刑事法律規(guī)范中，因刑法立法缺陷，單純的代孕不能作為刑事定罪的依據(jù)，所以司法實(shí)踐中，大多以代孕引發(fā)的相關(guān)后果適用相關(guān)的罪名。

1、從現(xiàn)有刑法條文看，對(duì)代孕行為的刑法打擊主要是借助其他罪名進(jìn)行間接打擊。

比如對(duì)代孕未成功且實(shí)施的衍生犯罪以遺棄罪、詐騙罪、拐賣(mài)婦女兒童罪故意殺人罪、故意傷害罪、非法行醫(yī)罪、虛假?gòu)V告罪、非法經(jīng)營(yíng)罪等來(lái)定罪處罰，但是這些罪名并不能完全覆蓋該領(lǐng)域的違法犯罪行為。

從罪名本身來(lái)看，定罪的罪名并非專(zhuān)門(mén)針對(duì)代孕而設(shè)置，可見(jiàn)，代孕還處于刑法監(jiān)管的灰色地帶。特別在代孕成功的情形下，未有追究相關(guān)主體刑事責(zé)任的罪刑法定依據(jù)。

2、刑法領(lǐng)域?qū)Υ行袨榈姆梢?guī)制主要有以下罪名：

1）遺棄罪

從代孕者和代孕需求者的先行行為，因生育行為產(chǎn)生了作為義務(wù)，代孕媽媽生育后，代孕子女處于其控制和支配之下，代孕媽媽有對(duì)其撫養(yǎng)的義務(wù)。若導(dǎo)致代孕子女被遺棄的情況，屬于負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的行為，可能構(gòu)成遺棄罪。

2）詐騙罪

代孕行為違反行政法規(guī)定，破壞國(guó)家醫(yī)療管理秩序和人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理制度，具有刑事違法性。若以假借代孕的名義招募委托人實(shí)施詐騙，根據(jù)《刑法》第二百六十六條的規(guī)定，屬于以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。所以，若以代孕的各種名義騙取被害人錢(qián)財(cái)，則涉嫌詐騙罪。

3）拐賣(mài)婦女兒童罪

在丈夫的精子或者妻子的卵子任一方的基礎(chǔ)上，則撫養(yǎng)自己的孩子是不存在出賣(mài)的情況。但若是基于代孕媽媽或者第三方的卵子和精子，完全排除委托夫婦的參與，則會(huì)存在“出賣(mài)”的犯罪事實(shí)，應(yīng)當(dāng)以拐賣(mài)婦女兒童罪進(jìn)行定罪處罰。

4）非法行醫(yī)罪

對(duì)違反《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》和《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)服務(wù)管理辦法》等法律法規(guī)的非法行醫(yī)案件中，參與代孕的醫(yī)療人員或涉嫌非法行醫(yī)的刑事犯罪。

《刑法》第三百三十六條：未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，指無(wú)醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格從事診療活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。進(jìn)行非法醫(yī)療服務(wù)，參與代孕的醫(yī)療人員如果沒(méi)有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格，可能構(gòu)成非法行醫(yī)罪。

結(jié)語(yǔ)：當(dāng)前對(duì)于代孕行為所引起的刑法定罪問(wèn)題還缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)必須加快出臺(tái)相關(guān)的刑法條文和定罪標(biāo)準(zhǔn)，打擊非法代孕的犯罪行為。

（作者：王洪lawyer【以法為劍】 云南恒志律師事務(wù)所）