四川省律師協會

破產程序中金融機構債權律師實務操作指引

第一章 總則

為充分發(fā)揮律師在保護金融債權中的作用，維護金融機構債權人的合法權益，規(guī)范和指導律師在破產程序各階段為金融機構債權人提供法律服務的行為，依據《中華人民共和國企業(yè)破產法》（以下簡稱《破產法》）及有關法律法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件、司法解釋等相關規(guī)定制定本工作指引。

本工作指引系四川省各律師事務所及其律師為金融機構債權人參與破產程序提供法律服務的操作規(guī)范，內容包括金融機構債權人參與債務人破產前債權清收工作、破產籌劃以及參與債務人破產重整、和解、清算程序中律師提供法律服務的范圍、方式、流程以及風險揭示。

第二章 破產前法律服務

為金融機構債權人準備主導、參與債務人破產程序提供服務時，律師可以進行盡職調查，盡職調查可采取清單調查、現場走訪、公開信息查詢等方式進行。所需資料包括但不限于：

2.1.1.1 債務人的資產相關資料：（1）債務人對外投資取得股權的公司章程以及股權質押登記資料；（2）不動產權屬證書、在建工程的國有/集體土地使用證、車輛及機器設備等動產采購資料以及前述資產的抵押、質押、查封、扣押資料；（3）涉及工程建設項目的建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、建筑工程施工許可證、工程質量竣工驗收文件等；（4）商標注冊證及注冊登記信息、專利證書及專利授權信息、著作權登記信息、域名注冊證書信息；（5）采礦許可證、礦產資源勘察許可證；（6）有價證券賬戶信息；（7）房屋租賃信息。對于未取得權屬證書的土地使用權、房屋所有權的資產，需提供資產清單并說明未取得權屬登記的原因。

2.1.1.2 債務人的資產交易、資產處置相關資料：（1）資產轉讓合同；（2）產權轉讓合同；（3）贈與合同；（4）代持合同等。

2.1.1.3 債務人業(yè)務及資質相關材料：（1）債務人年度報告、財務報告、審計報告，與審計、評估等中介機構充分溝通了解債務人財產狀況；（2）對各類許可證、登記證、備案證明等資質證書進行核查。

2.1.1.4 債務人品牌、技術、市場、獨占資源等核心優(yōu)勢相關資料。

2.1.2.1 債務人融資相關合同、協議、函件、承諾書等文件：借款合同、融資租賃合同、信托合同、擔保合同、擔保登記文件、債務人及擔保人內部決議文件等。

2.1.2.2 債務人業(yè)務相關合同、協議、函件、承諾書等文件：采購合同、銷售合同等。

2.1.2.3 債務人所涉未結訴訟及仲裁案件信息：債務人關于未結訴訟、仲裁案件的臺賬，對應的起訴狀、答辯狀、判決書、裁定書、仲裁申請書、仲裁答辯書、決定書、已支付憑證等。

2.1.2.4 關聯方之間的交易：關聯交易內部制度及審議文件、審計報告等資料了解關聯交易情況。律師可判斷是否存在通過關聯交易虛構債務或承認不真實的債務的情形。

2.1.3.1 行業(yè)基本情況、發(fā)展前景相關分析文件，如券商或經濟咨詢機構編制的行業(yè)研究報告。

2.1.3.2 行業(yè)估值水平。律師可與會計師、評估師等第三方中介機構進行溝通。

2.1.3.3 收集適用于債務人所在行業(yè)的法律法規(guī)、監(jiān)管規(guī)定、行業(yè)規(guī)范、準入條件等，判斷所在行業(yè)是否有法有規(guī)可依。

2.1.3.4 了解國家及地區(qū)的戰(zhàn)略、政策扶持相關信息：國家及地區(qū)的對債務人所在行業(yè)的基本態(tài)度、行業(yè)未來發(fā)展規(guī)劃、行業(yè)政策、人力資源、稅收政策等情況。

針對債務規(guī)模較大、債權結構復雜的非金融債務人，單家金融機構債權人可能難以在破產受理前期發(fā)揮主導作用，由3家以上金融機構債權人可以發(fā)起成立金融機構債權人委員會（以下簡稱金融債委會）。

金融債委會的成員包括持有債權（含貸款、債券等）、管理的資產管理產品持有的債權、依法作為債券受托管理人的銀行、保險機構和證券期貨基金經營機構等各類金融機構債權人以及以私募投資基金形式對企業(yè)持有債權的私募投資基金管理人。

2.2.1 設立及常規(guī)事務

律師協助金融機構債權人就設立金融債委會進行協商、談判。在金融債委會成立前后，為保障各成員機構根據債權人協議、議事規(guī)則等相關規(guī)定有效開展集體協商、集體決策、協調行動，律師服務內容包括：

2.2.1.1 協助起草、審查金融債委會設立及運作相關文件：債權人協議、議事規(guī)則、工作流程、授權文件、會議通知、會議議案、會議決議等。（1）律師在起草、修訂債權人協議時，需關注債權人協議中是否具備金融債委會組織架構、金融債委會工作流程、金融債委會主席單位、副主席單位及各成員機構權利義務、相關費用的分擔機制、成員機構退出及加入機制、金融債委會解散程序等必要條款，注意相關約定是否違反現行有效的法律法規(guī)；（2）律師在起草、修訂作為債權人協議附件的議事規(guī)則時，需關注該文本是否包含召開金融債委會的條件、金融債委會議事內容、需投票表決的重大事項范圍、其他需商議討論的一般事項范圍、重大事項與一般事項的投票與表決制度等可能對金融債委會運作產生重要影響的相關內容；（3）律師協助修訂金融債委會會議通知、會議議案、會議決議等相關文件，關注前述文件的文本內容是否存在違反現行有效的法律法規(guī)、債權人協議、議事規(guī)則的情形，文本內容的相關表述是否準確、規(guī)范。

2.2.1.2 律師協助金融債委會，根據債務人的具體情況，對金融債務重組方案進行分析、論證，關注不同金融債務重組方案的利弊、風險、收益、金融債務重組方案的設計和選擇等相關因素。（1）律師可以通過要求金融機構債權人及債務人等相關主體提供資料的方式，了解資產、負債的具體情況；（2）針對金融機構債權人提供的債權相關資料，律師需關注債權的分布、優(yōu)先性；（3）針對債務人收集的資料，主要涉及資產、負債相關資料，具體收集方式、所需資料、關注事項可參考第2.1部分的內容；（4）律師在分析、論證金融債務重組方案的過程中可以與審計、評估等中介機構進行充分溝通。

2.2.1.3 律師參與金融債權協議重組談判，重點關注金融債權重組方案商業(yè)性條款及法律性條款的設計。（1）針對商業(yè)性條款，需關注清償方案是否合理、原股東權益是否保留、投資人遴選程序、投資人對價、清償策略、鎖定期限、業(yè)績承諾等方面；（2）針對法律條款，需關注違約條款、清償方案是否存在影響金融機構債權人追索其他連帶債務人相關約定等方面；（3）根據金融債委會會議表決通過的金融債務重組方案，起草、審查債務重組協議。

2.2.1.4 除上述金融債委會相關文件的起草、審查外，律師在金融債委會運作過程中，需關注金融債委會表決程序的合規(guī)性。（1）關注表決事項屬于議事規(guī)則規(guī)定的一般事項還是重大事項，針對金融債務重組方案等重大事項的決策，是否符合債權人協議對重大事項表決程序的相關約定或是否經占金融債權總金額三分之二以上的成員機構以及全體成員機構過半數表決同意，并且前述成員機構所代表的債權額占無財產擔保金融債權總金額半數以上；（2）針對一般事項的表決，需關注是否符合債權人協議的相關約定。

2.2.1.5 律師需協助金融債委會與債務人、其他債權人、政府、法院、投資人等主體進行溝通。與政府進行溝通時，需關注破產的社會影響等方面。

2.2.1.6 如后續(xù)進入法定破產程序，律師協助金融債委會向法院推薦具有專業(yè)能力并能依法、獨立、公平、公正履行管理職責的管理人，協助金融債委會配合管理人制定公平合理的重整計劃草案及債權受償方案。

金融債委會主席單位原則上由持有債權金額較大且有協調能力和意愿的1-2家金融機構債權人擔任。副主席單位可以由持有債權金額較大的金融機構債權人、持有債權金額較小的金融機構債權人及債券受托管理人等代表共同擔任，包括不同類型金融機構債權人代表。律師協助金融債委會主席單位、副主席單位開展相關工作，服務內容包括：

2.2.2.1 協助主席單位牽頭成立金融債委會工作組，協助金融債委會工作組與債務人和其他非金融機構債權人進行溝通、談判。

2.2.2.2 協助主席單位全面、準確、及時地向全體成員機構披露有關債務人、金融債委會工作的重要信息。

2.2.2.3 協助主席單位、副主席單位等主體按照金融債委會的授權，研究包括現金受償比例、調整貸款利息、展期續(xù)貸、變更擔保、市場化債轉股、引入合格戰(zhàn)略投資者等在內的金融債務重組方案。

2.2.2.4 協助主席單位、副主席單位召集舉行金融債委會會議。

2.2.2.5 協助主席單位督促債務人向金融債委會及時、充分披露其經營及債務情況，并對債務人提供的相關資料進行核查。

2.2.2.6 協助主席單位、副主席單位與金融債委會各成員機構進行溝通、協調。

2.2.2.7 根據主席單位、副主席單位的需求，為其履行金融債委會相應職責而開展的相關工作提供其他法律服務。

2.2.2.8 除上述協助主席單位、副主席單位開展的相關工作外，如出現主席單位、副主席單位不適宜行使牽頭職責或發(fā)生其他重大事項等情形，律師協助金融債委會按照議事規(guī)則和工作流程，對主席單位、副主席單位進行變更。

律師協助金融機構債權人對意向產業(yè)投資人進行背景調查，通過向意向產業(yè)投資人出具調查清單、現場走訪以及公開渠道信息查詢的方式收集以下資料：

2.2.3.1 意向產業(yè)投資人的基本情況：其主體資格、營業(yè)執(zhí)照、股權結構、控股股東及實際控制人、下屬公司及分支機構等。

2.2.3.2 意向產業(yè)投資人的經營范圍、業(yè)務及資質。

2.2.3.3 意向產業(yè)投資人的聲譽。律師可了解意向產業(yè)投資人負面新聞、行業(yè)知名度及公眾認可度。

2.2.3.4 意向產業(yè)投資人的信用情況。如通過公開渠道、資信證明或信用報告了解產業(yè)投資人是否涉及訴訟、仲裁等糾紛，被列為失信被執(zhí)行人、存在行政處罰、欠稅記錄，了解其未結清信貸及授信信息、被追償業(yè)務信息、還款責任信息。

2.2.3.5 通過對意向產業(yè)投資人前述資料的分析提供綜合意見，包括：（1）意向產業(yè)投資人在債務人危機期間提供資金或者資源是否有助于緩解債務人財務危機或者改善債務人營業(yè)狀況；（2）引入意向產業(yè)投資人對推動重整程序是否有促進作用，意向產業(yè)投資人是否愿意承擔相應成本（清償債務人遺留的債務、繼續(xù)承擔債務人需履行的義務、對債務人原股東的違規(guī)擔保承擔賠償責任或接受行政處罰、承擔破產程序中重整計劃無法執(zhí)行的后果等）；（3）根據債務人的規(guī)模和行業(yè)特點，意向產業(yè)投資人的經營管理是否有利于債務人恢復或者增強盈利能力；（4）意向產業(yè)投資人的信用狀況是否能夠對破產程序中重整計劃的執(zhí)行提供充分保障。

2.2.3.6 律師還可協助金融機構債權人與意向產業(yè)投資人進行溝通、談判，服務內容包括：（1）協助金融機構債權人陪同意向產業(yè)投資人考察現場并答疑，把握金融機構債權人對債務人信息披露的合法合規(guī)性，在適度披露債務人信息的情況下突出債務人重整價值，提升意向產業(yè)投資人投資意愿；（2）對金融債務重組方案的合法合規(guī)性發(fā)表法律意見；（3）提示金融機構債權人可與產業(yè)投資人建立長期戰(zhàn)略合作關系；（4）提示金融機構債權人關注管理人對產業(yè)投資人的招募和遴選。

律師協助金融機構債權人尋找財務投資人的工作方式及內容與尋找產業(yè)投資人類似，可參考第2.2.3部分的內容。

在金融機構債權人盡職調查完畢后，若金融機構債權人有意向作為財務投資人參與破產程序，律師協助金融機構債權人進行以下工作：（1）對金融機構債權人作為財務投資人的合法合規(guī)性發(fā)表法律意見；（2）協助金融機構債權人依法合規(guī)通過有限合伙/SPV/基金/信托/理財產品等形式搭建投資架構，并對投資架構的合法合規(guī)性發(fā)表法律意見；對金融債務重組方案的合法合規(guī)性發(fā)表法律意見；（3）對投資方案、投資意向協議、投資協議的合法合規(guī)性發(fā)表法律意見；（4）協助金融機構債權人與各方（債務人、其他債權人）進行溝通、談判。

第三章 代理破產申請服務

如金融機構債權人最終確定采取向法院提起破產申請的方式實現債權，律師可協助金融機構債權人向法院提出對債務人重整或者破產清算的申請。律師協助金融機構債權人提出相應申請時，需注意以下幾個方面：

律師在接受金融機構債權人委托后，根據債務人營業(yè)地和注冊地確定有管轄權的破產法院。

3.1.1.1 地域管轄

破產案件由債務人住所地的法院管轄。債務人住所地是指債務人主要辦事機構所在地。債務人的主要辦事機構所在地不能確定的，債務人住所地為其注冊地或者登記地。律師可要求金融機構債權人提供債務人相關住所地證明或自行調查收集相關住所地信息。

3.1.1.2 級別管轄

縣、縣級市或者區(qū)的市場監(jiān)督管理部門核準登記企業(yè)的破產案件一般由所在地基層法院管轄；地區(qū)、地級市（含本級）以上的市場監(jiān)督管理部門核準登記企業(yè)的破產案件一般由中級法院管轄。律師根據債務人的具體主體信息進行分析并判斷是否適用級別管轄。

3.1.1.3 執(zhí)轉破案件的管轄

執(zhí)行案件移送破產審查（以下簡稱執(zhí)轉破），原則上由被執(zhí)行人住所地中級法院管轄。若中級法院認為確有必要交由下級法院管轄的，逐案報請高級法院批準下移管轄。執(zhí)轉破的，律師需告知金融機構債權人該破產案件適用執(zhí)轉破案件管轄的特別規(guī)定。

律師接受委托后告知金融機構債權人針對債務人進行破產清算或重整的申請條件。金融機構債權人需要提供的材料包括：（1）債權發(fā)生的事實與證據；債權性質、數額、有無擔保等情況的說明及證明材料；（2）債權履行期限已滿，債務人未完全履行清償義務的證據；（3）債務人明示無法清償債務或拒絕清償債務的證據；（4）法院在對債務人的執(zhí)行案件中因未能執(zhí)行完畢或者無財產可供執(zhí)行等原因而作出的中止執(zhí)行、終結本次執(zhí)行或終結執(zhí)行的法律文書，或者其他能夠證明債務人不能清償申請人到期債務的執(zhí)行筆錄或者其他證據。

3.1.3.1 破產（清算、重整）申請書

（1）申請人和被申請人的基本情況：包括名稱、住所地、法定代表人/負責人姓名及職務。

（2）申請目的：寫明申請目的為申請啟動破產清算還是重整程序。

（3）申請的事實和理由：描述金融機構債權人對債務人享有的債權基本情況，包括債權發(fā)生的時間、性質、數額、履行期限、有無財產擔保等事實；金融機構債權人債權有無追討情況以及債務人不能清償到期債務的事實。

律師協助金融機構債權人準備申請破產的資料時需結合金融機構債權人提供的材料，向其核實時間節(jié)點及具體數額，數額部分可參考仲裁機構、法院作出的生效裁判文書，具有強制執(zhí)行效力的債權文書公證書，引起債權發(fā)生的合同（協議、函件），擔保登記證明文件等材料；對于有無追討情況可參考裁判文書、具有強制執(zhí)行效力的債權文書公證書、催款函、律師函等有關證據。

（4）法院認為應當載明的其他事項。

3.1.3.2 債權人主體資格證明

金融機構債權人提交其營業(yè)執(zhí)照等身份證明文件以及法定代表人或者主要負責人的身份證明文件；由律師代理金融機構債權人申請的，同時提供授權委托書和律所公函、律師證復印件等證明材料。

3.1.3.3 債務人主體資格證明

債務人是公司法人的，可以提交其營業(yè)執(zhí)照等身份證明文件或者在登記機關合法調取的債務人工商登記檔案；債務人是非公司企業(yè)法人的，可以是其營業(yè)執(zhí)照等身份證明材料或者在登記機關合法調取的債務人檔案材料。

3.1.3.4 債權憑證及債務人未清償到期債務的證據

（1）債權發(fā)生的事實、性質、數額以及財產擔保的有關證據，包括仲裁機構、法院作出的生效裁判文書；具有強制執(zhí)行效力的債權文書公證書；引起債權發(fā)生的合同、協議、函件；擔保登記證明文件等。

（2）債權合法有效的有關證據，包括：仲裁機構、法院作出的生效裁判文書；具有強制執(zhí)行效力的債權文書公證書；金融機構債權人在法定期限內申請執(zhí)行的證明文件；債權未經生效裁判文書或者具有強制執(zhí)行效力的公證文書確認的，可以提供金融機構債權人的催款函、律師函等可證明債權未超過訴訟時效的有關證據。

3.1.3.5 律師協助金融機構債權人申請債務人重整的，還可提交重整可行性報告。

律師可協助金融機構債權人針對以下方面準備證據材料：（1）債務人的重整意愿及其配合程度；（2）主要債權人支持重整的情況；（3）重整方案及重整投資人情況；（4）法律與政策障礙情況；（5）重整與清算模式下的清償率對比。

第三方中介機構、預重整管理人出具的報告可以作為判斷債務人重整可行性的參考。

3.1.3.6 法院認為應當提交的其他材料

3.1.4.1 提出申請

律師需向法院提交前述材料。

（1）法院受理破產申請前，如遇到債權回收出現轉機或金融機構債權人對啟動破產程序的計劃發(fā)生變動的，金融機構債權人可以請求撤回申請，但需承擔撤回破產申請之前已經支出的費用。

（2）如法院不接收金融機構債權人的申請，或者未向金融機構債權人出具收到申請及所附證據的書面憑證，律師可以協助金融機構債權人向上一級法院提出破產申請。

（3）如法院認為申請人提交的材料需要補充或補正的，律師需協助金融機構債權人及時更正、補充待補材料。

律師可提示金融機構債權人注意：債務人舉證證明其不符合破產條件或者對金融機構債權人的債權有異議，或者提出管轄權異議得到支持時，債務人無法立即進入破產程序。

3.1.4.2 聽證

重整案件或者其他重大復雜案件或是在當地具有重大影響的案件，法院會組織聽證。在聽證期間法院將對申請人的主體資格、債務人的主體資格和破產原因，以及有關材料和證據等進行審查。律師在此期間需關注法院的聽證通知，在收到聽證通知后，及時和金融機構債權人進行溝通、協商，積極準備聽證會需要的資料。

3.1.4.3 裁定

金融機構債權人提出破產申請，債務人提出異議的，法院應當自債務人異議期滿之日起十日內裁定是否受理；除上述情形外，法院應當自收到破產申請之日起十五日內裁定是否受理；有特殊情況需要延長裁定受理期限的，經上一級法院批準，可以延長十五日。律師需關注法律審理期限，及時與法院進行溝通，確定程序進程。法院不受理破產申請的，律師需及時告知金融機構債權人其可以自裁定送達之日起十日內向上一級法院提起上訴，并為金融機構債權人擬定提起上訴的法律文書、準備相應資料。

在執(zhí)轉破案件中，律師可幫助金融機構債權人爭取第一順位查封債務人名下的財產，以掌握財產處置的主動權；若執(zhí)轉破失敗，可在扣除抵押債權等優(yōu)先費用后優(yōu)先受償剩余款項。

律師可協助金融機構債權人綜合權衡是否向法院申請執(zhí)轉破，判斷標準包括：（1）對于享有優(yōu)先受償權（特別是享有抵/質押權）的債權，盡快推動執(zhí)行進程，及時對抵（質）押物進行變現，加快資金回籠；（2）對于雖然享有優(yōu)先受償權但不享有首封權的債權，若首查封申請人怠于處置查封財產而致使抵（質）押物難以變現，及時啟動執(zhí)轉破，通過企業(yè)破產實現債權；（3）對于普通債權或通過正常執(zhí)行程序無法達到滿意受償結果的債權，特別是在不享有首封權的情況下，主動通過執(zhí)轉破程序合理確定債權清償比例。

金融機構債權人決定申請執(zhí)轉破的，律師可協助金融機構債權人準備法律文書及相應資料。

第四章 金融機構債權人參與破產案件的基本服務

律師在接受金融機構債權人委托后，需在公告列明的債權申報期內申報債權。特別需要提示金融機構債權人，即使自身作為破產案件申請人也應申報債權。如金融機構債權人未及時申報債權，律師可提示金融機構債權人因補充申報要承擔審查認定、核查補充申報債權產生的額外支出，包括重新召開債權人會議費用、合理辦公差旅費用、報酬等。另外，存在如補充申報時破產財產已部分分配，不能獲得補充分配的可能。

律師協助申報債權后，可要求管理人出具收到申報的相關證明。

律師需跟蹤債權審查進度，要求管理人審查債權后及時向金融機構債權人出具《審查結果通知》。金融機構債權人及律師發(fā)現管理人《審查結果通知》上載明的金額與金融機構債權人計算存在差距，律師可協助金融機構債權人提交書面異議文件，并請求管理人可以根據金融機構債權人的異議進行復核或將異議送交債務人進行再次復核反饋。

經管理人解釋或者調整后，金融機構債權人仍然不服的，或者管理人不予解釋或調整的，金融機構債權人應當在債權人會議核查債權結束后十五日內向法院提起債權確認的訴訟。律師可協助金融機構債權人起草書面異議，根據需要準備債權確認之訴的法律文書及證據材料。

若金融機構債權人對債權表記載的他人債權有異議，應將被異議債權人列為被告；若金融機構債權人對債權表記載的本人債權有異議，應將債務人列為被告。破產債權確認之訴的訴訟請求包括要求確認自身債權的種類、性質和金額；以及要求不確認他人債權的種類、性質和金額。金融機構債權人應當在債權人會議核查結束后十五日內向法院提起債權確認的訴訟。

律師需注意，當事人之間在破產申請受理前訂立有仲裁條款或仲裁協議的，應當向選定的仲裁機構申請確認債權債務關系。

律師需要提醒金融機構債權人關注的是，破產債權確認糾紛的收費標準，目前存在不同觀點，有按件收費的，有按財產標的額收費的，金融機構債權人需有成本預期。

律師可以結合部分省市的實踐經驗，提示金融機構債權人考慮向法院就管理人的選任提出相關建議。若管理人不能依法、公正執(zhí)行職務或者有其他不能勝任職務情形的，律師可提示金融機構債權人通過召開債權人會議更換管理人。律師還可協助金融機構債權人通過行使單個債權人知情權，通過債權人會議、債權人委員會（以下簡稱債委會）等方式對管理人的行為進行監(jiān)督。

律師可以協助金融機構債權人參與債權人會議就管理人報酬異議事項發(fā)表意見。債權人會議對管理人報酬有異議的，向法院書面提出具體的請求和理由。異議書應當附有相應的債權人會議決議。法院自收到債權人會議異議書之日起三日內通知管理人。管理人應當自收到通知之日起三日內作出書面說明。法院認為有必要的，可以舉行聽證會，聽取當事人意見，律師可以協助金融機構債權人出席聽證會。

在金融機構債權人收到債權人會議通知后，律師可以提示金融機構債權人關注會議召開的方式、時間、地點，并要求管理人提前提供會議資料進行研究、分析，及時做好參會準備。律師可協助金融機構債權人通過參加債權人會議進行表決，提示金融機構債權人關注債權人會議議事規(guī)則尤其是表決規(guī)則。

律師可提示金融機構債權人在表決前根據自身債權額預估其表決意見對表決結果的影響，必要時可協助金融機構債權人與其他債權人就表決意見進行溝通、協商。

金融機構債權人需特別注意的是，根據《破產法》第五十九條第三款的規(guī)定，對債務人的特定財產享有擔保權的債權人，未放棄優(yōu)先受償權利的，對于破產財產的分配方案不享有表決權。律師可提示金融機構債權人關注，若其對債務人的特定財產享有擔保權，在對分配方案不享有表決權的情況下，可考慮更多地關注分配方案對普通債權、劣后債權的分配安排，以便在擔保財產處置金額不足以清償債權的情況下，保障普通債權、劣后債權的受償權利。

律師在協助金融機構債權人表決重整計劃草案時，需告知重整的特殊表決規(guī)則：出席會議的同一表決組的債權人過半數同意重整計劃草案，并且其所代表的債權額占該組債權總額的三分之二以上的，即為該組通過重整計劃草案。律師需事先與管理人、債務人充分協商提出有利于金融機構債權人的訴求，以維護其權益。如重整計劃草案無法保障金融機構債權人合法權利，提示金融機構債權人行使否決權，并通過提出異議方式反對裁定通過重整計劃草案。

律師可提示金融機構債權人，即便存在其債權附條件或附期限，處于訴訟或仲裁未決階段，在債權申報期屆滿時管理人未審查，在債權申報期限屆滿時尚未申報，或管理人審查后認為不能成立等情形的，仍可以通過向法院申請臨時表決權的途徑在債權人會議中行使表決權，律師可協助金融機構債權人自行或通過管理人向法院申請臨時確定債權數額和性質。必要時，律師可協助金融機構債權人就臨時確認債權額事宜參加聽證程序，到庭陳述并舉證。

為提高金融機構債權人在債權人會議中的影響力，律師可建議金融機構債權人主動申請成為債權人會議主席或債委會成員，并協助金融機構債權人履行相關職責。

4.7.1.1 行使條件

根據《破產法》第一百零九條的規(guī)定，對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優(yōu)先受償的權利。律師可提示金融機構債權人別除權的行使條件，包括：（1）對債務人的特定財產享有擔保權；（2）進行債權申報時對相關情況進行說明；（3）通過管理人行使相關權利。律師還可提示金融機構債權人關注是否存在限制別除權的相關情形，如根據《破產法》第一百三十二條的規(guī)定，特定時期的職工債權優(yōu)先于別除權受償。

4.7.1.2 行使節(jié)點

在破產清算和破產和解程序中，對債務人特定財產享有擔保權的金融機構債權人可以隨時向管理人主張就該特定財產變價處置行使優(yōu)先受償權，不須經債權人會議決議，但因單獨處置擔保財產會降低其他破產財產的價值而應整體處置的除外；在重整期間，金融機構債權人對債務人的特定財產享有的擔保權原則上暫停行使。

4.7.1.3 救濟途徑

在重整期間，若擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能、足以危害金融機構債權人權利等情形，律師可以協助金融機構債權人向法院請求恢復行使擔保權。法院應自收到恢復行使擔保物權申請之日起三十日內作出裁定。

經審查，金融機構債權人的申請不符合《破產法》第七十五條的規(guī)定，或者雖然符合該條規(guī)定但管理人或者自行管理的債務人有證據證明擔保物是重整所必需，并且提供與減少價值相應擔?；蛘哐a償的，法院可裁定不予批準恢復行使擔保物權。

如金融機構債權人不服該裁定，律師可協助金融機構債權人自收到裁定書之日起十日內，向作出裁定的法院申請復議。

4.7.2.1 行使條件

根據《破產法》第四十條，金融機構債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的，可以向管理人主張抵銷。

律師可提示金融機構債權人關注抵銷權行使條件，包括：

（1）抵銷權的行使原則上由債權人提出，但抵銷使債務人財產受益的，管理人可以主動提出；金融機構債權人行使抵銷權的，應通過管理人行使；

（2）金融機構債權人的債權已經得到確認；

（3）金融機構債權人與債務人互負債權債務；

（4）主張抵銷的債權債務均發(fā)生在破產受理之前；

（5）不存在《破產法》等規(guī)定的禁止抵銷的情形，例如：①金融機構債權人在破產申請受理后取得他人對債務人的債權的；②金融機構債權人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人負擔債務的；但是，金融機構債權人因為法律規(guī)定或者有破產申請一年前所發(fā)生的原因而負擔債務的除外；③金融機構債權人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人取得債權的；但是，因為法律規(guī)定或者有破產申請一年前所發(fā)生的原因而取得債權的除外。

此外，債務人的股東享有的破產債權，不得與其未到位的注冊資本金相抵銷；債務人的股東因欠繳債務人的出資或者抽逃出資對債務人所負的債務，或其股東濫用股東權利或者關聯關系損害公司利益對債務人所負的債務，不得與債務人對其負有的債務抵銷。

4.7.2.2 抵銷權的生效

根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國企業(yè)破產法>若干問題的規(guī)定(二)》（以下簡稱《破產法解釋（二）》）第四十二條，管理人收到金融機構債權人提出的主張債務抵銷的通知后，經審查無異議的，抵銷自管理人收到通知之日起生效。

管理人對抵銷主張有異議的，應當在約定的異議期限內或者自收到主張債務抵銷的通知之日起三個月內向法院提起訴訟。無正當理由逾期提起的，法院不予支持。法院判決駁回管理人提起的抵銷無效訴訟請求的，該抵銷自管理人收到主張債務抵銷的通知之日起生效。

4.7.2.3 救濟途徑

若管理人對金融機構債權人的抵銷主張有異議且在約定或規(guī)定期限內向法院提起訴訟的，律師可協助金融機構債權人應對破產抵銷權糾紛之訴，包括協助金融機構債權人起草、提交答辯狀，準備證據材料，參加法庭辯論等。

4.7.3.1 行使條件

律師可提示金融機構債權人關注管理人有權行使撤銷權的情形，包括：（1）法院受理破產申請前一年內，債務人存在無償轉讓財產、以明顯不合理的價格進行交易、對沒有財產擔保的債務提供財產擔保、對未到期的債務提前清償、放棄債權等情形；（2）法院受理破產申請前六個月內，債務人有《破產法》第二條第一款規(guī)定的情形，仍對個別債權人進行清償的。但是，個別清償使債務人財產受益的除外；（3）不存在《破產法解釋（二）》第十二條、十四條、十五條、十六條等規(guī)定的限制管理人行使撤銷權的情形。

律師可提示金融機構債權人關注其是否在法院受理破產申請前六個月內扣劃了債務人的銀行賬戶資金，該行為是否使債務人財產受益，是否可能被法院撤銷。

4.7.3.2 行使節(jié)點

管理人在破產程序終結前均有權對符合《破產法》規(guī)定的應予撤銷的行為行使撤銷權。此外，若債務人經過行政清理程序轉入破產程序的，《破產法》第三十一條和第三十二條規(guī)定的可撤銷行為的起算點，為行政監(jiān)管機構作出撤銷決定之日。債務人經過強制清算程序轉入破產程序的，《破產法》第三十一條和第三十二條規(guī)定的可撤銷行為的起算點，為法院裁定受理強制清算申請之日。

4.7.3.3 救濟途徑

若管理人因過錯未依法行使撤銷權而導致債務人財產不當減損，律師可協助金融機構債權人提起訴訟，向管理人主張對金融機構債權人的損失承擔相應賠償責任。

若管理人未請求撤銷債務人無償轉讓財產、以明顯不合理價格交易、放棄債權行為，律師可協助金融機構債權人提起訴訟，請求撤銷債務人前述行為并將因此追回的財產歸入債務人財產。

管理人在破產程序中執(zhí)行職務，接受債權人會議和債委會的監(jiān)督。（1）金融機構債權人作為債權人會議或債委會成員，有權通過債權人會議或債委會監(jiān)督管理人對債務人財產的管理和處分及破產財產分配，管理人涉及土地及房屋等不動產權益、礦業(yè)權及知識產權等財產權、全部庫存或者營業(yè)、債權和有價證券的轉讓，借款、設定財產擔保，履行債務人和對方當事人均未履行完畢的合同，放棄權利，取回擔保物，及其他對債權人利益有重大影響的財產處分行為；（2）金融機構債權人作為單個債權人還有權查閱債務人財產狀況報告及債權人會議決議等參與破產程序所必需的債務人財務和經營信息資料；（3）對管理人、債務人、中介機構行為或債權人會議決議有異議的，金融機構債權人可通過向法院提出異議或參與聽證等途徑進行救濟。

律師可重點關注對資產評估的監(jiān)督、對管理人執(zhí)行職務行為的監(jiān)督、對債權人會議決議的救濟，以及參與聽證的權利與程序。

4.7.4.1 對資產評估、處置的監(jiān)督

根據《最高人民法院關于印發(fā)<全國法院民商事審判工作會議紀要>的通知》的規(guī)定，對于破產程序中確實需要聘請中介機構對債務人財產進行審計、評估的，經法院許可后，管理人可以自行公開聘請，但是應當對其聘請的中介機構的相關行為進行監(jiān)督。中介機構因不當履行職責給債務人、債權人或者第三人造成損害的，應當承擔賠償責任；管理人在聘用過程中存在過錯的，應當在其過錯范圍內承擔相應的補充賠償責任。

（1）評估報告異議途徑

律師在協助金融機構債權人審查資產評估報告時，可提示金融機構債權人關注納入破產分配的財產范圍、擔保財產的權屬對應關系以及中介機構的評估方法。（1）若金融機構債權人對評估報告內容有異議，律師可協助其向管理人或法院提出異議；（2）若金融機構債權人認為中介機構在評估過程中因不當履行職責給其造成損害的，律師可協助金融機構債權人向中介機構請求賠償損失；（3）若有證據證明管理人在聘用中介機構的過程中存在過錯的，律師還可提示金融機構債權人要求管理人就其過錯承擔補充賠償責任。

（2）財產處置異議途徑

管理人處分債務人重大財產的，應當事先制作財產管理或者變價方案并提交債權人會議進行表決，并經債權人會議表決通過。管理人實施處分前，應當提前十日書面報告?zhèn)瘯蛘叻ㄔ骸?o:p>

發(fā)生管理人未經債權人會議表決通過即處置債務人財產，或管理人實施的處分行為不符合債權人會議通過的財產管理或變價方案的情形，金融機構債權人可通過債委會要求管理人糾正。管理人拒絕糾正的，債委會可以請求法院作出決定。法院認為管理人實施的處分行為不符合債權人會議通過的財產管理或變價方案的，應當責令管理人停止處分行為。管理人應當予以糾正，或者提交債權人會議重新表決通過后實施。

此外，若因管理人在處置債務人財產的過程中未勤勉盡責、忠實執(zhí)行職務，給金融機構債權人造成損失，金融機構債權人有權向法院主張管理人承擔賠償責任。律師可以協助金融機構債權人準備相關法律文書、計算損失、收集證據材料，并可協助金融機構債權人就財產處置異議事項請求法院作出決定。

4.7.4.2 對管理人執(zhí)行職務行為的監(jiān)督

若金融機構債權人發(fā)現管理人未依照《破產法》的規(guī)定勤勉盡責，忠實執(zhí)行職務的，可以請求法院依法對其處以罰款；若管理人的行為給金融機構債權人造成損失的，還可要求其依法承擔賠償責任；若金融機構債權人認為管理人已不能依法、公正執(zhí)行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以通過債權人會議申請法院更換管理人。

律師協助金融機構債權人對管理人執(zhí)行職務行為進行監(jiān)督，可重點關注以下行為：（1）管理人是否正當行使了撤銷權；（2）管理人是否勤勉盡責管理財產；（3）管理人聘請中介機構是否盡責；（4）管理人是否向債務人的出資人追繳其未履行的出資或者返還抽逃的出資本息；（5）管理人是否向次債務人追收債務人財產；（6）管理人是否對債務人的董事、監(jiān)事和高級管理人員利用職權從企業(yè)獲取的非正常收入和侵占的企業(yè)財產進行追回。

4.7.4.3 對債權人會議決議的救濟

金融機構債權人認為債權人會議的決議違反法律規(guī)定，損害其利益的，可以自債權人會議作出決議之日起十五日內，請求法院裁定撤銷該決議，責令債權人會議依法重新作出決議。律師可以協助金融機構債權人就債權人會議決議違反的具體法律規(guī)定、金融機構債權人遭受的損失進行舉證，并提示金融機構債權人關注申請撤銷債權人會議決議的時限。

除上述途徑外，金融機構債權人還可通過參與聽證對破產程序進行監(jiān)督，例如：

4.7.5.1 對于債權債務關系復雜、債務規(guī)模較大，或者涉及上市公司重整的案件，法院在審查重整申請時，可以組織申請人、被申請人聽證。金融機構債權人作為債權人經法院準許，可以參加聽證。

4.7.5.2 法院對實質合并申請進行審查，應當及時通知相關利害關系人并組織聽證。金融機構債權人作為利害關系人之一的債權人，可以爭取參加聽證。

4.7.5.3 上市公司對債權人提出的重整申請?zhí)岢霎愖h，或者債權人、上市公司、出資人分別向法院提出破產清算申請和重整申請的，法院應當組織召開聽證會。金融機構債權人作為債權人申請參加聽證的并經法院準許的，可以參加聽證。

4.7.5.4 債權人會議對管理人報酬有異議并向法院書面提出異議書的，法院認為有必要的，可以舉行聽證會，聽取當事人意見。金融機構債權人作為債權人會議成員，可以爭取參加聽證會。

4.7.5.5 若金融機構債權人為重整或實質合并破產的申請人，或管理人報酬的異議人，律師可協助金融機構債權人準備相關法律文書并針對申請或異議內容收集證明材料，并在聽證程序中發(fā)表意見；若金融機構債權人為上述審查事項的其他利害關系人，律師可協助金融機構債權人通過參與聽證程序了解債務人重整事由、重整可行性、實質合并企業(yè)之間的混同關系、債權人整體清償利益等信息。

第五章 金融機構債權人參與重整程序的服務

律師代理金融機構債權人申請債務人重整的，可首先分析應該申請預重整還是直接申請重整。如果能取得債務人股東配合，可以申請預重整；如果債務人股東對此并不配合，但認為債務人應當重整的，則可以直接申請重整。

5.1.1.1 預重整申請條件

判斷是否具備預重整的申請和受理條件，主要內容包括：（1）債務人具有一定的重整價值。（2）債務人具有一定的重整可能性。（3）債務人管理和決策機制比較健全，債務人及其實際控制人愿意進行預重整。（4）債務人能夠與債權人展開比較順暢的磋商協商。

擬申請法院或其上級法院對預重整的受理條件如有相關規(guī)定，應按照相關規(guī)定執(zhí)行。

5.1.1.2 預重整申請材料

金融機構債權人申請債務人預重整的，原則上需提交以下材料[1]：

（1）申請人和被申請人的主體資格證明材料。

（2）預重整申請書。

（3）申請人享有已到期合法債權的證明材料，包括但不限于裁判文書、融資協議、劃款憑證等。

（4）債務人資產不足以清償到期債務，或明顯缺乏清償能力的證明材料，例如執(zhí)行終本裁定、逾期催收通知、債務人資產負債表、債務人資產評估報告、債務人其他債權經強制執(zhí)行未受清償的執(zhí)行終本裁定，以及其他證明債務人資產、負債（或有債務）、涉訴和執(zhí)行情況的材料。

（5）債務人有權機構作出的愿意進行預重整的決議。

（6）重整可行性分析報告及證明債務人具有重整價值的材料。

前述第（1）-（4）、（6）項文件可參考本指引申請部分，第（5）項文件需根據債務人公司章程提供股東會決議或董事會決議。

5.1.1.3 預重整管轄法院

金融機構債權人申請債務人預重整，需向對債務人重整案件具有管轄權的法院提出，即債務人工商登記所在地法院，債務人實際經營地與工商登記所在地不一致的，為債務人實際經營地法院。

5.1.1.4 預重整臨時管理人的推薦

依據案件受理法院的不同要求，金融機構債權人在提交預重整申請同時或者法院受理預重整后，金融機構債權人可以按照管轄法院或其上級法院的相關規(guī)定，與其他債權人、債務人、投資人或管轄法院所要求的其他主體，共同推薦確定預重整程序的管理人，推薦范圍包括：管轄法院指定的破產管理人名冊中有資質的管理人機構、前期為債務人預重整工作提供輔導服務的機構。[2]

5.1.2.1 預重整程序的參與工作內容

在法院受理預重整案件后，律師代理金融機構債權人在預重整程序中主要參與如下工作：

（1）收集整理債權的相關證據和其他債權申報所需材料，代為申報債權；該部分工作可參照本指引4.1部分。

（2）金融機構債權人對自身債權的審查結論或者臨時管理人編制債權表中的其他債權有異議的，律師可對金融機構債權人的異議從事實、法律角度提出分析意見，并代表金融機構債權人在規(guī)定的期限內向臨時管理人提出異議；該部分工作可參照本指引4.2部分。

（3）代表金融機構債權人出席債權人會議，根據金融機構債權人的授權范圍行使債權人會議所審議事項的表決權。

（4）金融機構債權人被確定為債權人會議主席、債委員成員時，律師可以受金融機構債權人委托，在委托權限內代為行使債權人會議主席、債委會成員的職權。

（5）應金融機構債權人的要求，對提交債權人會議審議事項的決策方案提供法律分析意見。

（6）參加金融機構債權人與臨時管理人、債務人、投資人或其他債權人進行的磋商洽談，并對相關法律問題發(fā)表意見。

（7）根據金融機構債權人的委托，代表金融機構債權人參加與預重整有關的相關訴訟。

5.1.3.1 預重整債權申報

律師代表金融機構債權人申報債權的，在預重整臨時管理人債權申報通知或公告所確定的債權申報期間內申報。如金融機構債權人未能及時在預重整債權申報期間內申報債權的，可以在預重整程序的重組方案表決前補充申報，也可以在預重整轉重整后，在重整程序的債權申報期間內申報債權。

5.1.3.2 預重整與重整的債權申報銜接

預重整程序中所申報債權本金、利息、違約金的截止時間，原則上截止預重整受理之日，在預重整程序轉重整程序后，對于預重整受理日與重整受理日之間新產生的債權本金、利息、違約金，可單獨申報。

5.1.4.1 預重整重組方案表決規(guī)則

律師可提示金融債權人，對預重整重組方案的表決不等同于對重整計劃的表決，預重整重組方案效力是否延伸還需重整程序檢驗，表決的內容和規(guī)則亦需遵從各地法院指引，目前尚未形成統(tǒng)一規(guī)定。

預重整程序中的預重整重組方案與重整程序中的重整計劃草案內容一致的，金融機構債權人對預重整重組方案表決同意的，視為對重整計劃草案表決的同意。律師代理金融機構債權人需著重審查重整計劃草案是否對預重整重組方案進行了實質修改并對金融機構債權人產生不利影響，如金融機構債權人受到影響，可以要求對重整計劃草案進行重新表決。

目前關于預重整程序沒有統(tǒng)一的法律規(guī)定，多為各中級法院自行制定的預重整工作指引，每個法院關于程序的相關規(guī)定不盡相同。律師代理金融機構債權人參與預重整程序的，在確定案件管轄法院后，需首先了解該法院對于預重整程序的相關規(guī)定，包括但不限于如下情形：是否受理預重整案件、受理范圍（如是否包括上市公司）、申請程序、指定臨時管理人方式、預重整程序中債權審查的效力、表決通過的預重整重組方案的效力等。

5.2.1.1 債務人為一般主體

重整程序的啟動，以當事人的申請為必要條件，法院不得依職權主動啟動重整程序。

根據《破產法》第七十條的規(guī)定，債務人或者債權人可以作為直接申請債務人進入重整程序的主體。債務人或者債權人認為債務人具有《破產法》第二條規(guī)定的破產原因，又具有重整價值和重整可行性的，可以直接向法院申請對債務人進行重整。金融機構債權人作為債權人可以參考本指引3.1部分申請債務人進入重整程序。

5.2.1.2 債務人為金融機構

金融機構有《破產法》第二條規(guī)定情形的，國務院金融監(jiān)督管理機構可以向法院提出對該金融機構進行重整。

5.2.1.3 債務人為上市公司

上市公司具有《破產法》第二條規(guī)定的情形，上市公司或者上市公司的債權人、出資額占上市公司注冊資本十分之一以上的出資人可以向法院申請對上市公司進行重整。一般上市公司重整案件應由中級法院管轄。申請人申請上市公司重整的，除提交《破產法》第八條規(guī)定的材料外，還應當提交關于上市公司具有重整可行性的報告、上市公司住所地省級人民政府向證券監(jiān)督管理部門的通報情況材料以及證券監(jiān)督管理部門的意見、上市公司住所地人民政府出具的維穩(wěn)預案等。上市公司自行申請重整的，還應當提交切實可行的職工安置方案。法院在裁定受理上市公司重整申請前，應當將相關材料逐級報送最高院審查。

根據《破產法》第七十條的規(guī)定，債權人申請對債務人進行破產清算的，在法院受理破產申請后、宣告?zhèn)鶆杖似飘a前，債務人或者出資額占債務人注冊資本十分之一以上的出資人，可以向法院申請重整。經法院審查認為符合重整條件的，可以裁定清算轉重整。據《四川省高級人民法院關于印發(fā)<關于審理破產案件若干問題的解答>的通知》第六章第十一條規(guī)定，債權人也可以作為申請人提出轉重整程序。

金融機構債權人的債權，多為有抵押擔保財產的優(yōu)先債權?！镀飘a法》第七十五條規(guī)定，在重整期間，對債務人的特定財產享有的擔保權暫停行使，但如果暫停行權期間發(fā)現擔保物價值貶損，足以危害擔保權人權利的，可以向法院申請恢復行使擔保權。在債務人或債務人的出資人直接申請重整或在清算程序中申請轉重整的，律師需提醒金融機構債權人重點關注審查重整可行性報告，評判債務人是否具有重整價值、申請重整的目的、重整是否導致抵押物價值減損、是否影響金融機構債權人受償比例、金融機構債權人受償時間成本等，便于金融機構債權人在聽證階段發(fā)表意見或提出異議，保障自身權利。

當關聯企業(yè)成員之間存在法人人格高度混同、區(qū)分各關聯企業(yè)成員財產的成本過高、嚴重損害債權人公平清償利益時，可以適用關聯企業(yè)實質合并破產方式進行審理。通常情況下，關聯企業(yè)合并重整的申請為兩種方式：一是需要合并重整的關聯企業(yè)一并同時申請，此種程序的申請人包括債權人、債務人或出資額占債務人注冊資本十分之一以上的出資人；二是其中一家企業(yè)已經啟動破產程序的情況，審理過程中發(fā)現其關聯企業(yè)合并的必要性，管理人亦可以作為申請人提出申請。

采用實質合并方式審理關聯企業(yè)破產案件的，應由關聯企業(yè)中的核心控制企業(yè)住所地法院管轄。核心控制企業(yè)不明確的，由關聯企業(yè)主要財產所在地法院管轄。多個法院之間對管轄權發(fā)生爭議的，應當報請共同的上級法院指定管轄。

法院裁定采用實質合并方式審理破產案件的，各關聯企業(yè)成員之間的債權債務歸于消滅，各成員的財產作為合并后統(tǒng)一的破產財產，由各成員的債權人在同一程序中按照法定順序公平受償。采用實質合并方式進行重整的，重整計劃草案中應當制定統(tǒng)一的債權分類、債權調整和債權受償方案。

適用實質合并規(guī)則進行重整的，各關聯企業(yè)原則上應當合并為一個企業(yè)。根據重整計劃，確有需要保持個別企業(yè)獨立的，應當依照企業(yè)分立的有關規(guī)則單獨處理。

5.3.3.1 在關聯企業(yè)合并重整中，律師可提醒金融機構債權人可以就關聯企業(yè)之間資產的混同程序及其持續(xù)時間、各企業(yè)之間的利益關系、債權人整體清償利益、增加企業(yè)重整的可能性等因素分析，是否符合合并重整條件。

5.3.3.2 關聯企業(yè)合并重整，因其財產及債權均需進行合并，故存在合并后導致某些債權的清償率降低的可能。金融機構債權人尤其需要分析判斷合并重整對自身債權清償的影響，若對自身利益有重大影響的，需及時向受理法院及管理人提出書面異議。根據《全國法院破產審判工作會議紀要》第三十四條規(guī)定，債權人對受理法院作出的實質合并審理裁定不服的，可以自裁定書送達之日起十五日內向受理法院的上一級法院申請復議。

進入重整程序后，管理人根據債務人的資產情況、經營情況等，判斷繼續(xù)營業(yè)是否有利于實現債務人財產最大化、保持債務人的營運價值，從而確定是否繼續(xù)營業(yè)。

《破產法》第二十六條規(guī)定，在第一次債權人會議召開之前，管理人決定繼續(xù)或者停止債務人的營業(yè)，應當經法院許可。

繼續(xù)營業(yè)的，管理人或債務人需制定相應的監(jiān)督管理制度，以保障不損害債權人的合法權利。

金融機構債權人需關注債務人繼續(xù)營業(yè)是否有利于實現債務人財產最大化、保持債務人的營運價值，尤其關注繼續(xù)營業(yè)對享有優(yōu)先受償權的抵押物的影響，如是否導致貶值、是否影響行使別除權等。

重整程序的管理模式一般為管理人管理及債務人自行管理兩種模式，以管理人管理為主，債務人自行管理為例外。金融機構債權人需關注債務人是否存在欺詐，利用職務之便惡意減少債務人財產，非正常增加破產費用、共益?zhèn)鶆栈蛘咂渌@著不利于債權人的行為，關注管理人是否進行了有效監(jiān)督。若對金融機構債權人權利有重大影響需向管理人及受理法院提出債務人自行管理的異議。

進入重整程序后，經債權人會議決議通過，或者第一次債權人會議召開前經法院許可，管理人或者自行管理的債務人可以為債務人繼續(xù)營業(yè)而借款。該借款可參照共益?zhèn)鶆涨鍍旐樞蜻M行清償。但需要注意該清償順位不當然優(yōu)先于此前已就債務人特定財產享有擔保的債權清償。管理人或者自行管理的債務人可以為前述借款設定抵押擔保，抵押物在破產申請受理前已為其他債權人設定抵押的，按照《中華人民共和國民法典》第四百一十四條規(guī)定的順序清償。

金融機構債權人需關注繼續(xù)營業(yè)借款及利息的產生是否必須、為借款提供擔保是否會侵害債權人別除權，若涉及特定債權人的擔保物價值需征求特定債權人的意見。

繼續(xù)營業(yè)借款雖然是為破產企業(yè)提供融資，但是該借款較一般融資有一定優(yōu)勢，可以作為金融機構債權人的投資渠道，金融機構債權人也可以在該階段作為共益?zhèn)顿Y人參與。

在重整期間，對債務人的特定財產享有的擔保權暫停行使。但是，擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權人權利的，擔保權人可以向法院請求恢復行使擔保權。

金融機構債權人需及時關注債務人繼續(xù)經營時對擔保物的使用以及設置權利負擔等行為，對存在影響債權人權利的行為需及時向管理人及受理法院提出異議。

債務人和管理人有權制定重整計劃草案，《破產法》第八十條規(guī)定，債務人自行管理財產和營業(yè)事務的，由債務人制作重整計劃草案；管理人負責管理財產和營業(yè)事務的，由管理人制作重整計劃草案。

在制定重整計劃草案階段，律師可以代表金融機構債權人跟蹤重整計劃草案制定進程，及時就草案內容提出委托人的主張和意見，并可以通過為債務人推薦投資人，為債務人和投資人提供再融資，參與和主導重整計劃的制定。[3]

根據《破產法》第七十九條的規(guī)定，債務人或者管理人應當自法院裁定債務人重整之日起六個月內，向法院和債權人會議提交重整計劃草案。規(guī)定期限屆滿，經債務人或者管理人請求，有正當理由的，法院可以裁定延期三個月。債務人或者管理人未按期提出重整計劃草案的，法院應當裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a。

金融機構債權人需關注重整計劃草案的制定時限。對于債務人或者管理人未按期提出重整計劃草案的，律師可提示金融機構債權人依據該條規(guī)定申請法院終止重整程序。

在實踐中，若金融機構債權人認為債務人重整價值較高，重整成功可能性較大，重整更能維護債權人自身利益，在前述期限屆滿前，金融機構債權人可以以債權人身份向法院申請延期提交重整計劃草案。

5.5.3 重整計劃內容

重整計劃草案的內容，除對債務人基本信息、財產現狀、債權債務情況、重整可行性等進行的描述以外，還包括《破產法》第八十一條規(guī)定的必要內容：（1）債務人的重整經營方案；（2）債權分類；（3）債權調整方案；（4）債權受償方案；（5）重整計劃的執(zhí)行期限；（6）重整計劃執(zhí)行的監(jiān)督期限；（7）有利于債務人重整的其他方案。

律師可關注重整計劃草案是否符合前述要求。

5.5.4.1 表決組

根據《破產法》第八十二條及第八十五條的規(guī)定，重整計劃草案分組表決，一般分為對特定財產享有擔保權的債權人組、職工債權組、稅款債權組、普通債權組，必要時可在普通債權組中設小額債權組。權益未受到調整或者影響的債權人或者股東，參照《破產法》第八十三條的規(guī)定，不參加重整計劃草案的表決。

重整計劃草案中涉及出資人權益調整的應當設出資人組對調整事項進行表決。

5.5.4.2 表決時間

根據《破產法》第八十四條第一款規(guī)定，法院應當自收到重整計劃草案之日起三十日內召開債權人會議，對重整計劃草案進行表決。

5.5.4.3 表決規(guī)則

根據《破產法》第八十四條第二款、第八十六條第一款、第八十七條的規(guī)定，出席會議的同一表決組的債權人過半數同意重整計劃草案，并且其所代表的債權額占該組債權總額的三分之二以上的，即為該組通過重整計劃草案。各表決組均通過重整計劃草案時，重整計劃即為通過。部分表決組未通過重整計劃草案的，債務人或者管理人可以同未通過重整計劃草案的表決組協商。該表決組可以在協商后再表決一次。雙方協商的結果不得損害其他表決組的利益。

對于在預重整程序中已達成同意意見的債權人、債權人組別，若提交表決的重整計劃草案中對已表決的實體權利沒有實質性調整的部分，可以直接銜接到本次表決中，相關已表決債權人、債權人組別可以不再表決。

在可能存在二次表決或預重整直接銜接重整表決中，律師需要提醒金融機構債權人對重整計劃草案是否進行了實質性調整進行審查，確定該調整是否影響金融機構債權人的實體權利，若對金融機構債權人有不利影響的，需及時向管理人及受理法院提出異議。

重整計劃草案在經過債權人會議表決后需要由法院通過裁定書的方式予以司法確認效力。

若重整計劃草案經債權人會議表決通過，管理人或自行經營管理的債務人向法院提出批準重整計劃的申請。法院對批準申請進行審查，如審查通過，作出批準裁定，終止重整程序，進入重整計劃的執(zhí)行和監(jiān)督期間；如審查不通過，裁定不予批準，終止重整程序，債務人轉入破產清算程序。

若重整計劃草案未獲得債權人會議表決通過，一般情況下法院應當裁定終止重整程序，債務人轉入破產清算程序。但如具有《破產法》第八十七條第二款規(guī)定的六種法定情形的，法院可以依申請行使司法裁量權，強制裁定批準未獲得債權人會議表決通過的重整計劃草案，終止重整程序，進入重整計劃的執(zhí)行和監(jiān)督期間。

在可能發(fā)生強制裁定的情形下，金融機構債權人可以提前審查強制裁定條件是否已全部滿足，并提前向法院反饋意見。

若重整計劃草案未獲得通過且未依照《破產法》第八十七條的規(guī)定獲得批準，或者已通過的重整計劃未獲得批準的，根據《破產法》第八十八條的規(guī)定，法院應當裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a。

5.5.6.1 債權調整及清償方案

清償順位：（1）優(yōu)先清償債權通常包括安置房業(yè)主債權、消費型購房者債權、建設工程款債權、有特定財產的擔保債權；（2）破產費用和共益?zhèn)鶆?；?）職工債權；（4）社保和稅收債權；（5）普通債權；（6）劣后債權。

清償方式主要包括：（1）現金清償；（2）債權轉股權；（3）以物抵債；（4）留債；（5）信托計劃份額；（6）有限合伙企業(yè)份額。

律師需要重點關注不同債權清償方式的處理辦法對金融機構債權人的影響，判斷實務操作的可行性，及時與管理人溝通，避免重整計劃執(zhí)行過程中對金融機構債權人造成不利影響。例如留債條款，不同金融機構債權人內部管理要求不同，有的以重整計劃為準，可以不簽訂展期協議，有的需簽訂展期協議；若該債權還有其他擔保方，注意不要超過保證期間或訴訟時效。

對于債轉股或實物抵債條款，需要特別注意價格確定方式、抵債資產和債權人的范圍。如果抵債資產是債權人自身抵押物之外的資產，要嚴格限定抵債需對所有債權人條件一致，不能針對個別債權人進行偏頗性、強制性抵債。若律師發(fā)現相關內容不符合法律規(guī)定，除了向金融機構債權人出具法律意見投否決票之外，還需積極與管理人和法院溝通，指出不當之處，避免法院強制裁定批準重整計劃草案。

5.5.6.2 償債資源

重整程序目的之一為清償債權，重整計劃草案制作主體通常以債務人經營情況、償債資源、投資人經營計劃等因素作為基礎，制作債權的調整及清償方案。因此，投資人經營計劃的優(yōu)劣決定償債資金來源，影響著金融機構債權人能否順利受償，律師可提醒金融機構債權人重點審查前述內容。

5.5.6.3 重整計劃的監(jiān)督

針對債務人的不同情況，重整計劃中涉及的經營方案、清償方案沒有統(tǒng)一標準。律師可針對不同的重整方案制定監(jiān)督方案，確保有效監(jiān)督。

5.5.6.4 內部審議程序

考慮到金融機構債權人在參與表決前通常需要履行多層級的內部審議程序，金融機構債權人可以與管理人提前溝通并獲得方案，從而進行內部審議，或若審議無法及時完成的，可以在債權人會議之前申請延期表決。

5.5.6.5 重整計劃的異議救濟

重整計劃一經法院批準，即被賦予法律上的效力，對債務人和全體債權人產生效力。若金融機構債權人對重整計劃有異議的，鑒于目前破產法沒有明確規(guī)定債權人異議的救濟途徑，律師可以提示金融機構債權人可參照民事訴訟法的審判監(jiān)督程序申請救濟[4]。

5.6 重整程序的終止

在重整期間，有下列情形之一的，律師可提示金融機構債權人可以請求法院裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a：

5.6.1.1 債務人的經營狀況和財產狀況繼續(xù)惡化，缺乏挽救的可能性。

5.6.1.2 債務人有欺詐、惡意減少債務人財產或者其他顯著不利于債權人的行為。

5.6.1.3 由于債務人的行為致使管理人無法執(zhí)行職務。

債務人或者管理人未按期提出重整計劃草案的，法院應當裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a。

重整計劃草案未獲得通過且未依照《破產法》第八十七條的規(guī)定獲得批準，或者已通過的重整計劃未獲得批準的，法院應當裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a。

法院經審查認為符合《破產法》規(guī)定的，應當自收到申請之日起三十日內裁定批準，終止重整程序，并予以公告。

第六章 金融機構債權人參與和解程序的服務

債務人可以依照《破產法》第九十五條的規(guī)定，直接向法院申請和解；也可以在法院受理破產申請后、宣告?zhèn)鶆杖似飘a前，向法院申請和解。

債務人申請和解，應當提出和解協議草案。法院經審查認為和解申請符合本法規(guī)定的，應當裁定和解，予以公告，并召集債權人會議討論和解協議草案。

法院受理破產申請后，債務人與全體債權人就債權債務的處理自行達成協議的，可以請求法院裁定認可，并終結破產程序。

由于債務人進入破產程序后，其公章被管理人接管，故債務人表達意思的方式與正常企業(yè)不同，除加蓋債務人印章蓋章、法定代表人簽字等方式表達債務人意思之外，還可通過股東會、股東大會表決同意真實意思表示。由于《破產法》對債務人如何提出和解申請并未明確規(guī)定，司法實踐認為有限責任公司以持股超過三分之二股東同意為必要條件，股份公司經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上股東同意為必要條件。

重整及和解程序屬破產拯救程序，清算程序與破產拯救程序之間可以轉換，但需符合一定條件。清算程序轉重整或和解程序的條件，一是在宣告破產前；二是轉和解程序只能由債務人提出申請。重整或和解失敗則應當直接宣告破產。

對于重整與和解程序之間的轉換，相關法律及司法解釋雖無明確規(guī)定，但也無限制性的規(guī)定。基于債權人利益最大化和實現企業(yè)挽救目標考慮，在重整或和解程序進行中應可相互轉換。和解程序轉重整程序，需在債權人會議對和解協議草案進行表決前提出申請；重整程序轉和解程序，需在債務人或管理人提交重整計劃草案前提出申請。申請轉換程序的主體應當符合《破產法》的規(guī)定。法院收到申請后，組織召開聽證會，聽取各利害關系人的意見，并根據案件實際情況進行審查判斷。三個程序之間的轉換原則上只能一次。

和解協議草案主要內容包括：（1）債務人基本情況；（2）債務人負債和資產情況；（3）破產費用和共益?zhèn)鶆?；?）和解清償方案；（5）債務人經營改制情況；（6）和解協議的表決和認可；（7）和解方案的執(zhí)行；（8）其他事項。

債權人會議通過和解協議的決議，由出席會議的有表決權的債權人過半數同意，并且其所代表的債權額占無財產擔保債權總額的三分之二以上。

經法院裁定認可的和解協議，對債務人和全體和解債權人均有約束力。和解債權人是指法院受理破產申請時對債務人享有無財產擔保債權的人。

若金融機構債權人為對債務人的特定財產享有擔保權的權利人，和解協議的約束力并不及于該金融機構債權人，金融機構債權人自法院裁定和解之日起可以行使權利。擔保債權人不屬于和解債權人，其債權調整與清償不屬于和解協議草案的內容。但是，由于實踐中擔保物往往是債務人重要生產資料，債務人可提前與擔保權人就實現債權的方式簽訂協議進行約定，并以法院裁定批準和解協議草案作為協議生效條件。律師在代理金融機構債權人參與和解程序時，需要明確參與和解的主體，有別除權的債權人與普通債權人享有不同權利及義務。

在法院受理破產申請前，金融機構債權人組成金融債委會簽署債權人協議達成一致行動人并推選牽頭單位的，債務人與牽頭單位簽訂協議可以視為與金融債委會下全體金融機構債權人簽訂協議。

債權人會議通過和解協議的，由法院裁定認可，終止和解程序，并予以公告。管理人應當向債務人移交財產和營業(yè)事務，并向法院提交執(zhí)行職務的報告。

和解協議草案經債權人會議表決未獲得通過，或者已經債權人會議通過的和解協議未獲得法院認可的，法院應當裁定終止和解程序，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a。

和解程序是債務人與債權人就債務償還方式自行和解，原則上除對債務人的特定財產享有擔保權的權利人對擔保財產享有別除權外，法律對其他債權人清償順序無明文規(guī)定。

即使享有擔保財產別除權的金融機構債權人不參與和解協議的表決，仍需對和解協議的清償方案予以關注，審查債務人對其他債權的清償是否侵害自身有擔保財產別除權，若有，需及時向管理人及法院提出異議。

清償方式主要包括：（1）現金清償；（2）以物抵債；（3）債權轉股權；（4）留債。

金融機構債權人對清償方式重點關注請參照5.5.6.1部分。

債務人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行和解協議的，法院經和解債權人請求，應當裁定終止和解協議的執(zhí)行，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a。法院裁定終止和解協議執(zhí)行的，和解債權人在和解協議中作出的債權調整的承諾失去效力。

和解債權人因執(zhí)行和解協議所受的清償仍然有效，和解債權未受清償的部分作為破產債權。前款規(guī)定的債權人，只有在其他債權人同自己所受的清償達到同一比例時，才能繼續(xù)接受分配。

債務人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行和解協議的，為和解協議的執(zhí)行提供的擔保繼續(xù)有效。

6.4 和解協議的異議救濟

因債務人的欺詐或者其他違法行為而成立的和解協議，法院應當裁定無效，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a。有前款規(guī)定情形的，和解債權人因執(zhí)行和解協議所受的清償，在其他債權人所受清償同等比例的范圍內，不予返還。

法院依職權發(fā)現和解協議的成立存在債務人的欺詐或者其他違法行為，法院裁定無效，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a；經債權人申請認為和解協議的成立存在債務人的欺詐或者其他違法行為，法院組織雙方進行聽證，根據聽證情況駁回申請或裁定無效并宣告?zhèn)鶆杖似飘a。

欺詐行為可能存在于簽訂和解協議時，可能發(fā)生于執(zhí)行和解協議期間，律師可提醒金融機構債權人及時跟蹤債務人執(zhí)行和解協議的情況，尤其對有財產擔保的債權人，防止和解執(zhí)行過程中債務人對擔保財產的不當利用導致財產滅失、價值減損或處置困難。

6.5 債務減免

按照和解協議減免的債務，自和解協議執(zhí)行完畢時起，債務人不再承擔清償責任。

7.1.1 破產財產的范圍

破產財產范圍包括法院裁定受理破產時屬于債務人的全部財產以及至破產程序終結前債務人取得的其他財產。除債務人所有的貨幣、實物外，債務人依法享有的可以用貨幣估價并可以依法轉讓的債權、股權、知識產權、用益物權等財產和財產權益，法院均應認定為債務人財產。

對有擔保財產享有別除權的金融機構債權人，其擔保財產仍為破產財產，但金融機構債權人對該財產享有別除權，且在清算程序中不暫停行使該權利。

7.1.2 財產變價方法

變價出售破產財產應當通過拍賣進行。但是，債權人會議另有決議的除外。

破產企業(yè)可以全部或者部分變價出售。企業(yè)變價出售時，可以將其中的無形資產和其他財產單獨變價出售。按照國家規(guī)定不能拍賣或者限制轉讓的財產，應當按照國家規(guī)定的方式處理。

對于不適宜拍賣的破產財產，管理人擬定破產財產變價方案時可以提出管理人自行組織變賣、招標轉讓、協議轉讓、委托出售或者在破產分配時直接進行實物分配等變價方式。

對于債務人的季節(jié)性商品、鮮活、易腐爛變質以及其他不宜長期保存的物品（包括保管成本較高的情形），管理人可在法院宣告破產前經法院同意后及時變價處置，保管好處置的價款用于支付破產費用、共益?zhèn)鶆蘸秃罄m(xù)的破產分配，以便更好的維護債權人的利益。

變價方法決定變價財產價值。律師可提醒金融機構債權人重點關注，尤其對有擔保財產的變價方法，律師可要求管理人提前與金融機構債權人溝通，取得金融機構債權人同意?；诮鹑跈C構債權人對財產處置的經驗，可以對合理變價方法的確定向管理人提出建議。

破產財產變價方案中確定財產處置參考價，可以采取定向詢價、網絡詢價、委托評估等方式。

變價價格與變價方法同樣決定變價財產價值。律師可提醒金融機構債權人重點關注，尤其對有擔保財產的變價價格的確定，律師可要求管理人提前與金融機構債權人溝通，取得金融機構債權人同意。基于金融機構債權人對財產處置的經驗，可以對變價價格的確定方法向管理人提出建議。

7.1.4.1 評估工作開展條件

破產企業(yè)資產評估的前提條件：（1）破產企業(yè)資產評估以具有法律效力的破產文書為依據；（2）破產企業(yè)的資產評估，在清查核實企業(yè)全部資產后進行；（3）對于執(zhí)轉破的案件，執(zhí)行程序中對資產已進行評估的，評估報告可以直接適用。

7.1.4.2 評估范圍

破產企業(yè)的資產評估范圍為可供分配資產?？晒┓峙滟Y產是指可用于償還債務的資產，它包括貨幣資金、對外投資、應收賬款、存貨、固定資產、無形資產等。破產企業(yè)還有一部分不可分配資產，它包括破產企業(yè)的待處理財產損失、待攤費用及遞延資產等，這部分資產雖然在企業(yè)資產總額中體現，但實質是企業(yè)資產中的損失和費用，并不存在價值。

7.1.4.3 評估委托方

資產評估委托方一般為管理人。

7.1.4.4 評估基準日

評估基準日依據案件需要，可以確定為案件受理日、委托評估日或者評估機構現場踏勘日等。

7.1.4.5 評估報告有效期

評估報告的有效期限自評估基準日起一年有效。

7.1.4.6 關注重點

金融機構債權人在資產評估期間，主要關注評估機構資質是否符合、評估方法是否科學、評估價是否合理、對評估報告的異議救濟、評估報告的期限等。

7.1.5.1 整體處置

整體處置包括不動產的整體處置和企業(yè)整體處置。在整體處置時，對現有財產進行優(yōu)化組合，比如剝離出一部分有形財產或無形財產組合出售，也可以將現有財產科學分類后組合出售，處置過程可采用拍賣或招募投資人等方式進行。

7.1.5.2 組合處置

根據市場行情或者購買者的特定需求，將部分財產進行組合后進行處置。組合處置的資產規(guī)模一般低于整體變價，但是對處置財產進行優(yōu)化組合，一方面可以充分適應市場需求便于處置；另一方面也可以提高組合資產的市場變現價值。

7.1.5.3 單獨處置

根據實際需要將債務人財產單獨處置。

7.1.5.4 關注重點

無論采取何種處理方式，涉及金融機構債權人擔保財產的，律師可要求管理人提前與金融機構債權人溝通，取得金融機構債權人同意。基于金融機構債權人對財產處置的經驗，可以通過自身客戶群推薦潛在買受人，利于財產處置價值最大化。

7.1.6.1 在方案執(zhí)行過程中，如果客觀情況發(fā)生變化，使得執(zhí)行困難或成本過高，在利益最大化的前提下管理人有權進行適當調整。

7.1.6.2 對于已經生效的財產管理方案，如果需要重大調整，管理人要提出調整方案提請債權人會議進行表決，表決通過后執(zhí)行，債權人會議未通過的，由管理人提請法院裁定。

7.1.6.3 若調整方案涉及金融機構債權人擔保財產的，金融機構債權人可要求管理人在債權人會議表決之前，提前與其溝通，取得金融機構債權人的同意。

法院受理破產申請后發(fā)生的下列費用為破產費用：（1）破產案件的訴訟費用；（2）管理、變價和分配債務人財產的費用；（3）管理人執(zhí)行職務的費用、報酬和聘用工作人員的費用；（4）人民法院裁定受理破產申請的，此前債務人尚未支付的公司強制清算費用、未終結的執(zhí)行程序中產生的評估費、公告費、保管費等執(zhí)行費用，可以參照企業(yè)破產法關于破產費用的規(guī)定，由債務人財產隨時清償。

7.2.1.1 破產案件的訴訟費用

（1）破產申請費用；（2）破產管理人為收回破產財產提起訴訟或進行其他法律程序所發(fā)生的費用；（3）破產案件在訴訟過程中產生的其他費用，如證據保全費、調查費、財產保全費、公告費、鑒定費、送達費、勘驗費，以及法院認為其他應當支付的訴訟費用。

7.2.1.2 管理、變價和分配財產費用

包括但不限于債務人財產的保管費用、保養(yǎng)與修繕費用、拍賣或變價變賣費用、變更權屬費用、倉儲費用、運輸費用、保險費用、評估費用、公告及通知債權人受領財產的送達郵寄費用、提存預分配財產費用等。

7.2.1.3 破產管理人報酬、聘用工作人員的費用和執(zhí)行職務的費用

破產管理人報酬的支付要向法院提出書面申請并經過審查批準程序。

法院受理破產申請后發(fā)生的下列債務為共益?zhèn)鶆眨海?）因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務；（2）債務人財產受無因管理所產生的債務；（3）因債務人不當得利所產生的債務；（4）為債務人繼續(xù)營業(yè)而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務；（5）管理人或者相關人員執(zhí)行職務致人損害所產生的債務；（6）債務人財產致人損害所產生的債務。

7.2.3.1 清償順位

破產財產在優(yōu)先清償破產費用和共益?zhèn)鶆蘸?，依照下列順序清償?/span>（1）債務人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金。（2）債務人欠繳的除前項規(guī)定以外的社會保險費用和所欠稅款。（3）普通破產債權，破產財產不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。

對于債權屬于普通債權的金融機構債權人，需關注職工債權的認定，特別是破產企業(yè)的董事、監(jiān)事和高級管理人員的工資，按照法律規(guī)定，上述人員的工資按照該企業(yè)職工的平均工資計算。

對于在房地產破產企業(yè)中享有別除權的金融機構債權人，需關注破產企業(yè)是否存在返遷戶、消費型購房戶、建筑工程優(yōu)先權等權利人，前述債權人對金融機構債權人別除權的實現將產生影響。需要特別關注返遷戶及消費性購房戶的認定標準、建筑工程優(yōu)先權的范圍及主張時效等。

7.2.3.2 分配方案表決

管理人及時擬訂破產財產分配方案，提交債權人會議討論。

管理人擬定的破產財產分配方案提交債權人會議審議。出席債權人會議的有表決權的債權人過半數通過，并且其所代表的債權額占無財產擔保債權總額的二分之一以上的，破產財產分配方案即為通過。債權人會議通過破產財產分配方案后，由管理人將該方案提請法院裁定認可。

債權人會議通過破產財產分配方案的，管理人提請法院認可。債權人會議沒有通過的，管理人修改破產財產分配方案后再提交債權人會議二次表決。二次表決未通過的，管理人可以提請法院裁定認可。

金融機構債權人享有擔保財產別除權的，不參與分配方案的表決，其擔保財產的變價款項直接獲得優(yōu)先清償。

7.2.3.3 分配的執(zhí)行

管理人在法院裁定批準財產分配方案后及時進行財產分配。破產財產分配時，對于訴訟或者仲裁未決的債權，管理人應當將其分配額提存。自破產程序終結之日起滿二年仍不能受領分配的，由法院將提存的分配額分配給其他債權人。

附生效條件或者解除條件的債權，管理人應當將其分配額提存。在最后分配公告日，債權生效條件未成就或者解除條件成就的，管理人應當將提存的分配額分配給其他債權人；在最后分配公告日，債權生效條件成就或者解除條件未成就的，管理人應當將提存的分配額交付給債權人。

債權人未受領的破產財產分配額，管理人應當提存。債權人自最后分配公告之日起滿二個月仍不領取的，視為債權人放棄受領分配的權利，管理人應當將提存的分配額分配給其他債權人。

同一財產上有數個抵押權的，已登記的優(yōu)先于未登記的；如果都登記的，登記在先的優(yōu)先清償；抵押權均未登記的，按照債權比例清償。

同一財產既設立抵押權又設立質權的，拍賣、變賣該財產所得的價款按照登記、交付的時間先后確定清償順序。

第八章 金融機構債權人在破產案件中特殊問題的服務

金融機構債權人申報的債權涉及債務人犯罪嫌疑（例如騙取貸款罪、高利轉貸罪、貸款詐騙罪等），已經進入偵查、審查起訴或者審判程序，且刑事案件與債權基于同一法律關系、其結果對債權認定有影響的，在法院作出生效的刑事判決或者裁定前，破產管理人暫緩予以認定。

律師協助金融機構債權人申報涉刑債權時，需與破產管理人、刑事案件辦案機關保持溝通，及時了解贓款、贓物查封、扣押情況，及時向破產管理人反饋刑事案件審理進程，督促破產管理人及時確認債權。

債務人涉及非法集資類犯罪的案件，刑事被害人可以作為債權人申報債權。破產管理人在擬定破產財產變價、分配方案時，需把刑事案件的涉案財產與破產財產進行區(qū)分處理。債務人企業(yè)破產程序終結，涉嫌犯罪案件的刑事訴訟程序尚未終結的，破產管理人可以參照《破產法》第一百一十九條的規(guī)定，將登記為破產債權的刑事被害人的分配額留存。

債務人涉及非法集資類犯罪案件，律師協助金融機構債權人參與破產程序時，可以關注公安部門、司法部門及破產管理人對涉案財產、破產財產的認定；破產管理人在財產分配方案中預留刑事被害人的分配額的，律師可以關注其預留金額的合理性。如前述認定、處置方案不合理，及時行使債權人監(jiān)督權，要求予以更正。

8.1.2.1 贓物、贓款與破產財產可區(qū)分時的處理

破產案件受理前，贓款在刑事程序中已經特定化、贓物與破產財產區(qū)分的，生效刑事判決認定債務人返還刑事被害人贓款、贓物，破產管理人需配合刑事被害人取回相應財產。

金融機構債權人申報的債權涉及債務人犯罪嫌疑，已經進入偵查、起訴或者審判程序的，律師可協助金融機構債權人區(qū)分涉案財產及破產財產，發(fā)現需退賠金融機構債權人贓款、贓物的，在刑事案件程序進行中，律師可協助金融機構債權人請求公安部門、司法部門對贓款、贓物進行查封、扣押、凍結，以區(qū)分破產財產；在生效刑事判決作出后，律師可協助金融機構債權人取回財產。

8.1.2.2 贓物、贓款與破產財產無法區(qū)分時的處理

破產案件受理時，刑事程序并未以查封、扣押等措施將贓款特定化，贓物無法與破產財產區(qū)分，或其他原因導致刑事案件被害人的特定財產與破產財產無法區(qū)分，應當納入破產財產在破產程序中一并處理。刑事案件被害人作為非法金融活動的參與者有過錯的，其享有的權利依法不能優(yōu)于合法的普通民事債權人，對其債權通常按民間借貸規(guī)則進行調整。

律師在代理金融機構債權人參與破產案件涉及非法集資等刑事案件的，需重點關注管理人對刑事被害人申報債權的性質認定及清償順位安排，若其清償順位侵害金融機構債權人權利的，需及時提出異議。

公安部門、司法機關對與刑事案件無關的債務人財物采取查封、扣押、凍結措施，影響金融機構債權人行使合法權益的，金融機構債權人可以要求破產管理人向有關機關申請解除強制措施；或向該機關提出申訴或者控告，對處理決定不服的，可以向同級人民檢察院申訴。辦案機關未依法解除查封、扣押、凍結等措施或者返還財產，侵犯金融機構債權人合法財產權益的,金融機構債權人有權提出國家賠償申請。

債務人被裁定進入破產程序時，主債務已到期的，金融機構債權人可以選擇直接請求保證人承擔保證責任，一般保證人無權主張行使先訴抗辯權；債務人被裁定進入破產程序時，主債務未到期的視為到期，律師可協助金融機構債權人按照前述規(guī)定請求保證人承擔保證責任[5]。

保證人被裁定進入破產程序時主債務已到期的，金融機構債權人有權申報其對保證人的保證債權。保證人被裁定進入破產程序時，主債務尚未到期的，保證債權在保證人被裁定進入破產程序時視為到期。律師可協助金融機構債權人向被裁定進入破產程序的保證人申報債權。

保證人被裁定進入破產程序后，一般保證的保證人無權主張行使先訴抗辯權，金融機構債權人在一般保證人破產程序中的分配額應予提存，待一般保證人應承擔的保證責任份額確定后再按照破產清償比例予以分配。

8.2.3.1 債務人及保證人均進入破產程序的處理

債務人、保證人均被裁定進入破產程序的，金融機構債權人有權向債務人、保證人分別申報債權。金融機構債權人向債務人、保證人均申報全部債權的，從一方破產程序中獲得清償后，其對另一方的債權額不作調整，但債權人的受償總額不得超出其債權總額。保證人履行保證責任后不再享有求償權。

8.2.3.2 債務人、保證人實質合并破產的處理

債務人、保證人被法院裁定采用實質合并方式審理破產案件的，債務人、保證人的財產作為合并后統(tǒng)一的破產財產向各自債權人在同一程序中按照法定順序公平受償，同時向債務人、保證人申報的債權合并登記為一筆債權。

金融機構債權人申報的債權有特定財產有擔保的，律師可提示金融機構債權人擔保債權人享有以下權利：

8.2.4.1 別除權的行使

金融機構債權人對債務人的特定財產享有擔保權的，對該特定財產享有優(yōu)先受償的權利。別除權行使的具體要點參見本指引第4.7.1部分。

破產清算、和解程序中可隨時申請行使別除權，除非擔保財產單獨處置會降低其他財產的價值而需要整體處置。在重整程序中，擔保人的擔保債權暫停行使。擔保權暫停行使后可以在滿足條件的情況下恢復行使。破產三個程序存在相互轉化的可能，金融機構債權人可積極主張行使別除權，避免因程序轉換阻卻別除權行使。

擔保債權人行使優(yōu)先受償權與債權人會議無關，債權人會議無權以決議等方式予以限制。但實踐中，債權即使有生效裁判文書確認，但在受理破產案件的法院尚未裁定確認債權的情況下，管理人有可能會以此為由拖延擔保債權人行使別除權。律師可要求管理人在處置擔保財產的同時，盡快申請法院裁定確認債權。

8.2.4.2 個別清償例外情形

當擔保物價值大于債權額時，債務人對以自有財產設定擔保物權的債權進行的個別清償，管理人無權依據《破產法》第三十二條的規(guī)定請求撤銷。

8.2.4.3 擔保債權人的表決權

擔保債權人對債權人會議通過和解協議、通過破產財產的分配方案表決權受到限制，但擔保債權人同時享有普通債權的，就普通債權部分享有前述事項的表決權。

8.3.1.1 受托管理人代表債券持有人申請發(fā)行人破產

公開發(fā)行債券的發(fā)行人不能按期兌付債券本息或出現募集說明書約定的其他違約事件的，受托管理人需履行職責，接受全部或部分債券持有人的委托，可以以自己名義代表債券持有人提起、參加民事訴訟或者破產等法律程序，或者代表債券持有人申請?zhí)幹玫仲|押物。

實務中，破產管理人及法院允許受托管理人以債券持有人名義申報債權，且各債券持有人分別享有債權人會議表決權。財產分配中如有小額債權清償安排的，各債券持有人可分別按照持有債券金額適用小額債權清償。金融機構債權人持有債務人債券的，可以與債券受托管理人、破產管理人及破產受理法院積極溝通，采取最有利于自身去權利行使的方式，參與破產程序[6]。

8.3.1.2 債券持有人會議決議債券持有人單獨、共同申請發(fā)行人破產

在受托管理人怠于履行職責時，債券持有人會議可以做出自行主張權利的有效決議，債券持有人根據決議可以單獨、共同向法院申請發(fā)行人重整或者破產清算。

8.3.1.3 部分債券持有人直接申請發(fā)行人破產

在債券持有人會議決議授權受托管理人或者推選代表人代表部分債券持有人主張權利的情況下，其他債券持有人可以另行單獨或者共同向法院申請發(fā)行人重整、破產清算。

受托管理人、債券持有人申請發(fā)行人重整、破產清算的破產案件，以及發(fā)行人申請重整、和解、破產清算的破產案件，由發(fā)行人住所地中級法院管轄。

8.3.3.1 發(fā)行人、破產管理人的信息披露義務

債券發(fā)行人進入破產程序后，發(fā)行人的債券信息披露義務由破產管理人承擔，但發(fā)行人自行管理財產和營業(yè)事務的除外。破產管理人需按照證券法及相關監(jiān)管規(guī)定的要求，及時、公平地履行披露義務，所披露的信息需真實、準確、完整。律師可以提示金融機構債權人以債券持有人身份督促破產管理人履行信息披露義務。

8.3.3.2 破產管理人不當履行信息披露義務的法律責任

破產管理人就接管破產企業(yè)后的相關事項所披露的內容存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，足以影響投資人對發(fā)行人償付能力的判斷的，債券持有人、債券投資者可向法院主張其承擔虛假陳述的民事責任。

受托管理人參與破產程序的，生效裁判文書的既判力及于其所代表的債券持有人，在破產程序中所得款項由受托管理人受領后在十個工作日內分配給各債券持有人。

債券持有人會議授權的受托管理人或者推選的代表人在參與破產程序中墊付的合理律師費等維護全體債券持有人利益所必要的共益費用，可以直接從破產程序中受領的款項中扣除，將剩余款項按比例支付給債券持有人。

受托管理人未能勤勉盡責公正履行受托管理職責，比如未經特別授權代表債券持有人就發(fā)行人重整計劃草案、和解協議進行表決，如果損害債券持有人合法利益，債券持有人有權請求其承擔相應賠償責任。

原債權人尚未向管理人申報債權的，由債權受讓人向管理人申報債權；原債權人已向管理人申報債權，但該筆債權尚未提交法院裁定確認的，原債權人、債權受讓人向管理人補充提交債權轉讓的相關證據材料；原債權人已向管理人申報債權，且該筆債權已經法院裁定確認的，管理人受理相關債權轉讓材料并經審查確認債權轉讓成立的，需及時變更登記債權受讓人為債權人。

在企業(yè)進入破產程序后，原債權人或受讓人以書面的形式通知管理人。債權轉讓未履行通知義務的，債權轉讓對債務人不發(fā)生效力。債權發(fā)生多次轉讓的，債權轉讓和通知債務人的證據需連續(xù)。

金融資產管理公司債權人需特別注意，金融資產管理公司受讓或轉讓國有銀行債權時，由于債務人破產后，被管理人接管，一般情況下并不存在通知困難的情形，僅通過報紙發(fā)布債權轉讓公告或通知的，可能被法院認定未發(fā)生債權轉讓的效果。同時，《中華人民共和國民法典》實施后，《最高人民法院關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規(guī)定》已經于2021年1月1日起失效，金融資產管理公司不能再簡單采用公告方式進行債權轉讓通知，故金融資產管理公司或國有銀行債權轉讓后，需及時通知管理人和其他當事人。

8.4.2.1 債權受讓人行使表決權

破產受理后發(fā)生的債權轉讓，律師可提示金融機構債權人，債權受讓人按照如下方式行使表決權：

（1）一個債權受讓人同時受讓多筆債權的，則受讓人以其受讓的債權總額行使表決權，且僅享有一個表決權。在分組表決時，如受讓人受讓的債權類型存在于多個表決組，則在各表決組分別享有一個表決權；

（2）若一個債權人將其債權進行分割后轉讓給多個主體，各受讓人的表決金額可按其受讓債權金額分別統(tǒng)計，但表決票數合計按一票統(tǒng)計；

（3）若轉讓時多個主體對同一債權概括受讓，新債權人彼此之間不區(qū)分份額，為共有關系，仍系同一主體，享有一個表決權。

8.4.2.2 債權受讓人的權益分配

債權人將一份債權拆分轉讓至多個主體，或同一主體受讓多個債權人所持債權，則債權受讓方均按轉讓發(fā)生前原債權在清償方案享有相應的權益，不能因債權轉讓而獲得比轉讓前更高的收益，也不因此而較轉讓前形成新增損失。若在債權分割轉讓時，未約定轉讓債權在破產程序中享有權益具體分配時，原則上按債權受讓方所持債權金額按比例享有相應的權益。

破產財產的分配原則上應當以貨幣分配方式進行，但債權人會議另有決議的可以實物方式分配。律師可提示金融機構債權人關注破產管理人財產分配方式，在破產管理人編制方案的過程中，即需與管理人保持充分溝通，了解管理人的處置思路，對于影響金融機構債權人債權清償的方案，金融機構債權人需及時予以監(jiān)督。

實踐中，實物分配中以物抵債財產而產生的由債務人承擔的增值稅、印花稅等積極性質的稅種，一般可以納入“變價和分配債務人財產的費用”；持續(xù)產生的房產稅、城鎮(zhèn)土地使用稅等消極性質稅種，沒有明確的法律規(guī)定。有觀點認為納入“管理債務人財產的費用”作為破產費用，也有觀點認為納入“變價和分配債務人財產的費用”，由接受實物分配的債權人承擔。律師可提醒金融機構債權人，在接受實物分配時注意避免承擔不應由自身承擔的稅費。若需要債權人承擔前述稅費的，律師可以建議金融機構債權人根據《國家稅務總局四川省稅務局關于納稅人困難性減免城鎮(zhèn)土地使用稅有關事項的公告》第一條第（一）款第2項的規(guī)定要求管理人向稅務機關申請減免。

律師可提示金融機構債權人，債權人接受實物分配的，視為債務人的財產轉讓，有權要求債務人開具增值稅發(fā)票，管理人可以以企業(yè)名義按規(guī)定申領開具發(fā)票或代開發(fā)票。

第九章 附則

本指引僅作為律師辦理破產程序中金融機構債權律師實務參照之用。

本指引根據2023年4月以前實施的法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件和司法解釋的規(guī)定，結合司法判例和律師業(yè)務實踐制定。如果國家的法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件及相關司法解釋發(fā)生變化，應以新的規(guī)定為依據。

注釋

[1]有些法院出臺的預重整指引性文件中要求，當事人在申請重整時遞交預重整申請文件，按照該類規(guī)定，預重整申請人需向法院提交重整申請書及與申請重整有關的材料。當事人需先行核實法院要求。

[2]該類機構是否存在管理人指定辦法中規(guī)定的利沖，不同法院認識不同。當事人推薦臨時管理人的，需先向審判法院核實管理人資格。

[3]實務中存在債權人利用自身優(yōu)勢決定投資人人選，侵害其他債權人的權利的情況。關于債權人推薦投資人或者自己擔任投資人，法律沒有禁止性規(guī)定，需要根據個案由管理人及法院確定相關規(guī)則。

[4]目前法律實務中，有案例支持債權人參照民事訴訟的審判監(jiān)督程序申請救濟，全部撤銷或部分撤銷已獲批準的重整計劃的裁定。

[5]理論界及實務界存在爭議觀點，有觀點認為：“主債務人破產時，保證人未到期的保證責任不能視為到期，否則便是因他人的過錯或原因而加重保證人的責任。保證人擁有的期限利益并非是不承擔保證責任，而是主張在保證責任到期后再履行保證責任，無提前履行的義務?！睂嵺`中，對待具體問題的處理，需結合具體地區(qū)的司法裁判觀點處理。

[6]金融機構債權人擬要求債券受托管理人以債券持有人名義參加破產程序雖無法律禁止性規(guī)定，也無肯定性規(guī)定，金融機構債權人擬要求債券受托管理人以債券持有人名義參加破產程序的，需要結合破產案件受理法院對該問題的慣例判斷。