前文《發(fā)包人善意條件下與被掛靠人所簽施工合同效力再檢視——以“通謀或單方虛偽意思表示”為視角》發(fā)表于微信公眾號“建緯律師”后，在“立法論”的層面，有同業(yè)指出：首先，“發(fā)包人明知和不知”的事實，屬于發(fā)包人主觀意愿，在司法實踐中難以被證據(jù)證明，特別是難以由“被掛靠人/掛靠人”舉證證明，且從工程實踐看，發(fā)包人負責選人、選隊伍，對于“掛靠事實”完全不知情的可能性非常小，既使簽約前不知，合同履行中對項目實際施工人的相關(guān)痕跡也很難做到完全不知情，若賦予“不知情”的發(fā)包人撤銷權(quán)或合同有效權(quán)，會大概率因承包人舉證能力不足而保護了一個“非善意”的發(fā)包人。進而，在能被證明“發(fā)包人不知”的事實前提下，“可撤銷說”觀點以“真意保留”為立論基礎(chǔ)，然而“真意保留”并未被《民法典》吸收(雖然學者立法建議稿大多建議作為獨立規(guī)則收入《民法典》體系)，且“表示主義”(“客觀主義”)已體現(xiàn)在《民法典》第142條第一款(有相對人的意思表示)，其與第二款(無相對人的表示)的“意思主義”(“主觀主義”)已明確區(qū)分，在有相對人的意思表示行為(特別是合同行為)中，真意保留應(yīng)采客觀主義立場，不問其內(nèi)心的所謂“真實效果意思”，推定為有效。(參見：紀海龍，《真意保留與意思表示解釋規(guī)則——論真意保留不具有獨立的制度價值》，《法律科學》，2018年第3期），因而，“有效說”和“可撤銷說”均存在立論困難；在“解釋論”的層面，需討論“可撤銷說”所對應(yīng)的“除斥期間”起算日難以客觀被查證等現(xiàn)實困難。

為此，筆者以“法律、司法解釋、司法機關(guān)理解與適用觀點”等有效法源為基礎(chǔ)，以相關(guān)多數(shù)和少數(shù)學說觀點（如將《民法典》第142條明確區(qū)分為：有相對人時采表示主義，無相對人時采意思主義的“一元化觀點”）為補充，就“意思表示解釋規(guī)則”的二元化立場（主流觀點）及對題述合同效力影響，補充介紹“表示主義”、“意思主義”和“二元化立場”對“無效說”、“有效說”、“可撤銷說”的效力影響；對“可撤銷說”與“欺詐”“重大誤解”以及“善意第三人保護”等可能的解析進路予以檢視；并進一步簡述可撤銷的除斥期間等現(xiàn)實應(yīng)用問題。

《民法典》第133條規(guī)定，“民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為?！币虼耍耙馑急硎臼菢?gòu)成法律行為的因素，且為核心甚至是唯一的元素?！?參見：崔建遠，《意思表示的解釋規(guī)則論》，《法學家》，2016年第5期)

最高人民法院將“通謀虛偽意思表示”與“真意保留”進行區(qū)別，明確《民法典》第146條不適用于“單獨虛偽意思表示（真意保留）”。（參見：最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導小組，《中華人民共和國民法典總則編理解與適用》（下），人民法院出版社，2020年）。然而《民法典》并未對“真意保留”單獨作出規(guī)定，則需依學理解釋的方法，從民商法中一般的“意思表示制度”尋求解釋方法。依照通說觀點，虛偽表示包括通謀虛偽表示與單獨虛偽表示（參見：楊立新，《中華人民共和國民法典條文要義》，2020年中國法制出版社出版）。

“意思表示解釋規(guī)則”是指在法律行為中，對于當事人表達意愿的方式和內(nèi)容不明確或者有爭議時，如何確定其真實意愿的法律規(guī)則。《民法典》第142條規(guī)定，“有相對人的意思表示的解釋應(yīng)當按照所使用的詞句，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習慣以及誠信原則，確定意思表示的含義。無相對人的意思表示的解釋，則不能完全拘泥于所使用的詞句，而應(yīng)當結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習慣以及誠信原則，確定行為人的真實意思?！贬槍υ摋l所區(qū)分的“有相對人的意思表示的解釋”和“無相對人的意思表示的解釋”，學說觀點中存在“表示主義(客觀主義)”、“意思主義(主觀主義)”的“一元化模式”與“二元化主義”的爭論。

“一元化模式”中，單純的“意思主義”以表意人內(nèi)心真實意思(特別是法效意思)為標準，對于題述“被掛靠人并無與發(fā)包人真實成立和履行施工合同的真意保留行為”，應(yīng)從表意人的內(nèi)心真實意愿出發(fā)，無論發(fā)包人是否明知，均無效力，“意思主義”的法諺為“誤載不害真意”，即文字敘述與內(nèi)心真實不符時以內(nèi)心真意為準；單純的“表示主義”走向另一個極端，認為內(nèi)心真意難以被證實或證偽，為保障交易安全，應(yīng)以客觀行為表象為準，在發(fā)包人不知情的條件下，無論被掛靠人內(nèi)心真意如何，均不影響施工合同的效力，以保障善意發(fā)包人的“信賴利益”。

我國立法采“二元化立場”，在解釋意思表示時，既尊重當事人的內(nèi)心真實意愿(意思主義)，又保護相對人的合理信賴(表示主義)，以實現(xiàn)私法自治與信賴保護之間的平衡。最高人民法院觀點認為，“意思主義與表示主義是合同解釋領(lǐng)域中的兩個重要概念……意思主義主張在解釋合同時，應(yīng)當探求合同當事人的真實意圖……認為合同的效力應(yīng)當基于當事人的真實意思。意思主義在單方法律行為或無相對人的意思表示中較為適用，因為它更側(cè)重于保護表意人的利益。表示主義則側(cè)重于合同當事人通過言辭或行為表達出來的意愿，即合同的外在表示。表示主義認為，法律行為的本質(zhì)不是行為人的內(nèi)在意思，而是行為人表示出來的意愿。在有相對人的意思表示中，表示主義更注重保護相對人的合理信賴和交易秩序，因此在解釋時通常會以外部的表示為準。而《民法典》第142條規(guī)定，在有相對人的意思表示中，解釋側(cè)重于對文本表達出來的意思的查明，而在無相對人的意思表示中，則側(cè)重于對表意人內(nèi)心真實意思的探究?！?參見：最高人民法院起草小組,《關(guān)于適用<民法典合同編通則若干問題的解釋>的理解與適用》，《人民司法》2024年第1期)主流學術(shù)觀點亦贊成“二元化立場”，如“就意思表示的解釋問題，有論者認為，意思表示解釋原則應(yīng)當采取二元模式，有相對人的意思表示的解釋應(yīng)兼采主觀解釋與規(guī)范性解釋。”(參見：王利明、陸家豪，《民法學：民法典時代的解釋論圖景》，《檢察日報》2021-01-05)。

工程實踐中，發(fā)包人“知情”的節(jié)點往往出現(xiàn)在施工過程中，甚至是施工完成后。為避免撤銷行權(quán)時間節(jié)點的過分遲滯，影響交易秩序。發(fā)包人行使撤銷權(quán)須受“除斥期間”的限制，依據(jù)《民法典》第152條，相對除斥期間是“自知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)”，而絕對期間是“自民事法律行為發(fā)生之日起五年內(nèi)”。其中對于“知道或者應(yīng)當知道”，麻昌華、陳明芳（2021）認為，無論是“知道”還是“應(yīng)當知道”，其實質(zhì)都是風險分配的工具，使用“知道”標準是通過主觀標準實現(xiàn)風險分配的初次平衡，使用“應(yīng)當知道”則是通過主觀標準的客觀化實現(xiàn)風險分配的再平衡。若行為人具有明顯的注意義務(wù)，其不知具有較強的道德可責難性，則是在實體角度運用“應(yīng)當知道”；若行為人不知的道德可責難性處于弱或者無的狀態(tài)，則是在程序角度運用“應(yīng)當知道”。（參見：麻昌華，陳明芳，《〈民法典〉“應(yīng)當知道”的規(guī)范本質(zhì)與認定標準》，載《政法論叢》，2021年第4期）?；谏衔膶τ诎l(fā)包人“知情”這一主觀意愿的證明難度分析，筆者認為，應(yīng)當以“應(yīng)當知道”這一相對客觀標準來界定發(fā)包人行權(quán)期限的起算日，以避免發(fā)包人怠于甚至惡意拖延行權(quán)。

上海市建緯(南京)律師事務(wù)所不動產(chǎn)金融部主任、高級合伙人，律師/建造師/江蘇省創(chuàng)業(yè)培訓講師，南京大學專業(yè)學位碩士研究生行業(yè)導師(工程管理學院)、江蘇警官學院法學專業(yè)校外實踐導師。編著出版《軍隊房地產(chǎn)與建設(shè)工程法律實務(wù)》、《八招教你搞定物業(yè)服務(wù)糾紛》、《中國合同庫：房屋買賣、租賃》、《民法典背景下繼承操作指引》（法律出版社）等著作，撰文收入《民商法實務(wù)精要（7）》、《民商法實務(wù)技能手冊》(中國民主法制出版社)、“中國民商法律網(wǎng)”。