清華大學(xué)法學(xué)院譚兆講席教授

浙江大學(xué)的劉海峰教授曾撰文指出，大學(xué)教師從事的是學(xué)術(shù)職業(yè)，過(guò)的是一種學(xué)術(shù)生涯。眾多走學(xué)術(shù)之道的人，差異還是相當(dāng)大的，可以分為五種類(lèi)型：第一種是以學(xué)術(shù)為樂(lè)業(yè)，這樣的人真的很喜歡學(xué)術(shù)，每天都沉浸在學(xué)術(shù)的快樂(lè)之中，這是一種最高境界。第二種是以學(xué)術(shù)為志業(yè)，這意味著學(xué)術(shù)志向堅(jiān)定、學(xué)術(shù)信念堅(jiān)定，這也是一種很高的境界。第三種是以學(xué)術(shù)為事業(yè)。這樣的人終其一生把學(xué)術(shù)當(dāng)成事業(yè)來(lái)做，也是不錯(cuò)的境界。第四種是以學(xué)術(shù)為職業(yè)，將學(xué)術(shù)研究作為一種謀生手段。第五種是以學(xué)術(shù)為苦業(yè)，把學(xué)術(shù)研究當(dāng)作苦差事，但又不想放棄，只好熬下去。

作為研究生，尤其是有志于長(zhǎng)期從事學(xué)術(shù)研究的人士，一定要對(duì)學(xué)術(shù)抱有濃厚的興趣，要對(duì)學(xué)術(shù)情有獨(dú)鐘，將學(xué)術(shù)作為最重要的愛(ài)好乃至唯一愛(ài)好。以學(xué)術(shù)為樂(lè)業(yè)，既是最高境界，也最有利于從事學(xué)術(shù)研究。

以學(xué)術(shù)為樂(lè)業(yè)，就會(huì)使自己在日常生活本能地從法學(xué)專業(yè)角度觀察社會(huì)生活事實(shí)，從而發(fā)現(xiàn)許多問(wèn)題，發(fā)現(xiàn)法律的真實(shí)含義。因?yàn)榉傻恼鎸?shí)含義是在社會(huì)生活事實(shí)中發(fā)現(xiàn)的，而不是從法條文字中發(fā)現(xiàn)的。

以學(xué)術(shù)為樂(lè)業(yè)，就會(huì)把問(wèn)題和爭(zhēng)論議題視為令人興奮的挑戰(zhàn)，而不會(huì)視為煩惱、累贅。遇到任何問(wèn)題時(shí)，自己就會(huì)獨(dú)立思考，思考的過(guò)程就是享受快樂(lè)的過(guò)程；思考出一種可能的答案后，就會(huì)覺(jué)得特別快樂(lè)，即使沒(méi)有發(fā)表出來(lái)也會(huì)十分快樂(lè)。

以學(xué)術(shù)為樂(lè)業(yè)，就不會(huì)覺(jué)得做學(xué)術(shù)研究太勞累。因?yàn)橹灰亲约合矚g做的事情，做起來(lái)就會(huì)很開(kāi)心、很舒適，不知身心疲憊。

波蘭詩(shī)人、社會(huì)學(xué)家茲納涅茨基說(shuō)過(guò)：“占有真實(shí)知識(shí)或者公正地追求純粹真理，對(duì)人類(lèi)來(lái)說(shuō)具有超凡的價(jià)值，它賦予人類(lèi)內(nèi)在的優(yōu)越性，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出無(wú)知者與知識(shí)的蔑視者，無(wú)論他們多么有權(quán)勢(shì)，在實(shí)際生活中多少有影響力，也無(wú)論他們多么富有。真正的學(xué)者在日常生活中不拘小節(jié)、健忘、逃避政治斗爭(zhēng)，滿足于清貧的經(jīng)濟(jì)狀況，就不足為奇了?！北娝苤?，有不少真正的學(xué)者終生不娶不嫁。那些真正的學(xué)者在一般人看來(lái)似乎過(guò)得并不舒適，乃至貧困潦倒，其實(shí)，他們內(nèi)心的愉悅是一般人難以體會(huì)的。所以，如果認(rèn)識(shí)到占有真實(shí)知識(shí)和追求純粹真理具有超凡的價(jià)值，從而抑制對(duì)權(quán)勢(shì)與財(cái)富的欲望，把欲望集中在占有真實(shí)知識(shí)和追求純粹真理上，就可能做到以學(xué)術(shù)為樂(lè)業(yè)。

通俗地說(shuō)，要以平和的心態(tài)研究法學(xué)；從事學(xué)術(shù)研究不要爭(zhēng)輸贏。

學(xué)術(shù)共同體實(shí)際上都在一個(gè)“觀點(diǎn)的自由市場(chǎng)”里活動(dòng)，每個(gè)研究者只是觀點(diǎn)的自由市場(chǎng)的一個(gè)主體，不是市場(chǎng)管理者。每個(gè)主體都在向自由市場(chǎng)提供一種免費(fèi)的商品，只是為解決問(wèn)題提供一種可能的答案，而解決問(wèn)題可能存在多個(gè)答案。在其他領(lǐng)域，大量存在為同一問(wèn)題提供了不同答案的現(xiàn)象，如人類(lèi)學(xué)中的平行獨(dú)立的進(jìn)化論與傳播論。在法學(xué)領(lǐng)域，為解決同一個(gè)問(wèn)題就完全可能存在不同答案?，F(xiàn)在不少人主張“同案同判”，但這恐怕是難以實(shí)現(xiàn)的理想乃至幻想。在很多很小的國(guó)家，他們的法院尚且做不到同案同判；像我國(guó)這樣的大國(guó)，要做到徹底的同案同判就更不可能了。所以，不必爭(zhēng)輸贏，更不要指望自己的學(xué)說(shuō)能夠成為理論或?qū)崉?wù)中的唯一正確答案。

只有心態(tài)平和才能確保正確思維，心態(tài)不平和、情緒不好時(shí)智商可能是最低的。實(shí)現(xiàn)心態(tài)平和的關(guān)鍵是要做到以下兩點(diǎn)。

第一，不要以為自己的觀點(diǎn)就是正確的，作為市場(chǎng)主體，不要以為自己的產(chǎn)品完美無(wú)缺。筆者經(jīng)常引用物理學(xué)家玻恩的一句話：“相信只有一種真理而且自己掌握著這個(gè)真理，這是世界上一切罪惡的最深刻的根源?！痹诜饨▽Ｖ茣r(shí)代，皇帝就代表了唯一的真理，這就造成了很多罪惡和悲劇。事實(shí)上，許多被認(rèn)為是真理的理論已經(jīng)被推翻或者正在被推翻。比如，由于解剖學(xué)、古生物學(xué)以及胚胎發(fā)育學(xué)的質(zhì)疑，達(dá)爾文時(shí)代的進(jìn)化論已基本被推翻或者正在被推翻。況且，法學(xué)不是自然科學(xué)式的真理的發(fā)現(xiàn)與判斷，即使就自然科學(xué)的真理而言，也是通過(guò)各種意見(jiàn)、觀點(diǎn)之間的自由辯論與競(jìng)爭(zhēng)獲得的，法學(xué)則更是如此。任何人都不能確保自己的法感情就一定是健全的，自己的結(jié)論就必然是正義的。

法學(xué)研究離不開(kāi)法律解釋，而一切解釋都是從前見(jiàn)開(kāi)始的，前見(jiàn)并不意味著一種錯(cuò)誤的判斷，但應(yīng)當(dāng)區(qū)分前見(jiàn)與偏見(jiàn)。偏見(jiàn)更主要的是一種不應(yīng)有的解釋?xiě)B(tài)度，它是建立在錯(cuò)誤和不靈活的概括基礎(chǔ)上的一種反感態(tài)度。偏見(jiàn)的基本特征是：以有限的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)、信息來(lái)源為基礎(chǔ)；先入為主，對(duì)問(wèn)題的判斷滲透了強(qiáng)烈的個(gè)人感情；一旦形成某種觀念，便固執(zhí)己見(jiàn)。簡(jiǎn)言之，偏見(jiàn)是沒(méi)有充分論據(jù)的惡劣評(píng)價(jià)。例如，長(zhǎng)期受德國(guó)、日本法學(xué)影響的人，可能對(duì)前蘇聯(lián)或者英美的法學(xué)理論持有偏見(jiàn)，認(rèn)為后者的一切理論都是沒(méi)有價(jià)值或者存在缺陷的。反之，全盤(pán)接受了前蘇聯(lián)理論的人，也可能對(duì)德國(guó)、日本理論持有偏見(jiàn)，認(rèn)為后者存在諸多缺陷與問(wèn)題。再如，有的解釋者對(duì)特定的某人的觀點(diǎn)持有偏見(jiàn)，亦即，只要是某人提出的觀點(diǎn)，不分青紅皂白一概加以反對(duì)。

偏見(jiàn)的主要危害在于，不能正確對(duì)待他人的觀點(diǎn)，不能發(fā)現(xiàn)他人觀點(diǎn)的優(yōu)勢(shì)，因而不能借鑒他人的觀點(diǎn)；另一方面，不能正確對(duì)待自己的觀點(diǎn)，不能發(fā)現(xiàn)自己觀點(diǎn)的缺陷，因而習(xí)慣于固執(zhí)己見(jiàn)。這樣的一種研究態(tài)度，使自己存在缺陷的觀點(diǎn)永恒化，既不利于解釋者的進(jìn)步，也不利于整體學(xué)術(shù)的發(fā)展。法學(xué)服務(wù)于司法，但社會(huì)生活復(fù)雜多變，偏見(jiàn)必然也妨害司法的正義性與合目的性。

上述觀點(diǎn)似乎與筆者一直主張的“解釋者要心中永遠(yuǎn)充滿正義”有些矛盾，其實(shí)不矛盾。在學(xué)習(xí)、研究法律時(shí)，當(dāng)然要有正義感，但不要以為自己的正義感一定是健全的、符合時(shí)代的，不能以為自己的觀點(diǎn)永遠(yuǎn)是正確的。所以，不要擔(dān)心別人批判自己的觀點(diǎn)，不要害怕別人反對(duì)自己的觀點(diǎn)。不要見(jiàn)到別人批判自己的觀點(diǎn)就惱羞成怒，以為這是對(duì)自己學(xué)術(shù)的損害或威脅。任何一個(gè)條文的含義都不可能固定不變的，所以，固執(zhí)己見(jiàn)不是法解釋者應(yīng)有的態(tài)度。如果有這樣的心態(tài)，就做不好學(xué)問(wèn)了，因?yàn)橹痪S持自己既有的觀點(diǎn)是不可能有進(jìn)步的。

第二，要善待他人的觀點(diǎn)，要以善意閱讀他人的論著，要善于發(fā)現(xiàn)相反觀點(diǎn)的可取之處，從中學(xué)習(xí)別人的優(yōu)點(diǎn)。不仔細(xì)領(lǐng)會(huì)別人作品的意思，不從對(duì)立面的研究中吸取長(zhǎng)處，是不可能有進(jìn)步的。所以，不要見(jiàn)到與自己不同的觀點(diǎn)就反感，就憤慨，如果只認(rèn)同自己腦子里已經(jīng)知道的東西，就不可能拓展知識(shí)、提升思維；不要一看到不同立場(chǎng)的論著，就只從中挑幾個(gè)自己可以批判的段落去介紹；更不要在找不到可以批判的段落時(shí)，就歪曲別人的觀點(diǎn)進(jìn)而展開(kāi)批判；也不能帶著偏見(jiàn)去閱讀，將別人的意思曲解為就是自己所要批判的內(nèi)容；更不能以憤怒代替理由與判斷，因?yàn)樵从趹嵟恼撟C都是不可靠的。

以平和的心態(tài)從事學(xué)術(shù)研究，并不是說(shuō)不需要有責(zé)任感與使命感；應(yīng)該說(shuō)，不能因?yàn)樽约河胸?zé)任感與使命感，就以為自己的觀點(diǎn)總是正確的。

學(xué)術(shù)積累，也可謂學(xué)術(shù)功底，這經(jīng)常成為評(píng)價(jià)一位作者或研究人員的標(biāo)準(zhǔn)。沒(méi)有學(xué)術(shù)功底，就不可能做出好學(xué)問(wèn)，不能寫(xiě)出好論文。如果不了解世界各國(guó)的理論學(xué)說(shuō)，那些自以為是自己創(chuàng)造而向外國(guó)推介的理論學(xué)說(shuō)，就完全可能是他國(guó)學(xué)者早就提出乃至拋棄的觀點(diǎn)。正如日本學(xué)者淺田和茂教授所言：“在刑法領(lǐng)域，有人將某種想法當(dāng)作自己的創(chuàng)見(jiàn)，聲稱是自己第一個(gè)想出來(lái)的，但這大多只能證明這個(gè)人的學(xué)習(xí)還不夠?！敝R(shí)積累的重要性不言而喻，但學(xué)術(shù)積累并不只是知識(shí)的積累，而是包含多方面的積累。

第一，要使心中充滿法理念，將法理念變成自己內(nèi)心深處的想法。

法律是正義的文字表述，正義“隨時(shí)可呈不同形狀并具有極不相同的面貌”，而“法律應(yīng)當(dāng)是客觀的，這一點(diǎn)是一個(gè)法律制度的精髓?！比绻苯痈鶕?jù)法理念進(jìn)行裁判，必然損害法的安定性。所以，法理念必須具體化、實(shí)證化。在成文法將法理念具體化、實(shí)證化之后，還需要法解釋，使具體結(jié)論符合法理念。顯然，對(duì)法的解釋必須以法理念為指導(dǎo)，解釋者應(yīng)當(dāng)以實(shí)現(xiàn)法理念為己任。立法機(jī)關(guān)根據(jù)法理念設(shè)計(jì)法規(guī)范，法理念成為成文法賴以創(chuàng)建的實(shí)質(zhì)淵源之一。法解釋是將現(xiàn)實(shí)發(fā)生的生活事實(shí)與法規(guī)范相對(duì)應(yīng)，既然如此，就不可能偏離法理念解釋法規(guī)范；否則，法規(guī)范便不再成為正義理念的陳述。這是立法者與國(guó)民都不愿意看到的現(xiàn)象。事實(shí)上，成文法在解釋和適用里所獲得的生機(jī)勃勃的發(fā)展中，一再追溯到法理念所要求的東西，從中得到滋養(yǎng)。如若沒(méi)有那種追溯，成文法的發(fā)展將根本無(wú)法理解。

然而，在現(xiàn)實(shí)的法解釋與適用過(guò)程中，人們常常會(huì)發(fā)現(xiàn)法解釋偏離法理念的現(xiàn)象，而且不斷發(fā)現(xiàn)同一解釋者偏離自己主張或認(rèn)同的法理念、并得出某種與自己主張的法理念相悖的解釋結(jié)論的現(xiàn)象。這種局面導(dǎo)致法理念不能得以實(shí)現(xiàn)，使得法律本身的機(jī)能減退，造成法學(xué)理論雜亂無(wú)章。

解釋結(jié)論與基本理念不相一致的現(xiàn)象，具有多種多樣的原因。其中一個(gè)重要原因是，解釋者沒(méi)有使妥當(dāng)?shù)姆ɡ砟畛蔀樽约簝?nèi)心深處的真實(shí)想法。例如，有些學(xué)者主張廢除死刑、積極限制死刑?？墒?，當(dāng)其他學(xué)者提出限制解釋死緩終身監(jiān)禁的適用條款時(shí)，前一類(lèi)學(xué)者卻反對(duì)后一類(lèi)學(xué)者。原因就是，廢除死刑、嚴(yán)格限制死刑還不是前一類(lèi)學(xué)者內(nèi)心深處的真實(shí)想法。其次，部分解釋者不善于運(yùn)用各種解釋方法，使解釋結(jié)論符合法理念。此外，還有部分解釋者一直就事論事、投機(jī)取巧地研究問(wèn)題，而沒(méi)有任何法理念與基本立場(chǎng)。

“與法打交道對(duì)于法學(xué)家的社會(huì)道德方面的感情起著一種令人高尚、令人文雅的作用；各種價(jià)值感——他的法建立在這些價(jià)值之上——即正義、自由、忠誠(chéng)和可信，在他身上會(huì)特別生機(jī)勃勃。因此，一個(gè)真正的法學(xué)家的直覺(jué)裁決，即淵源于他的法律感覺(jué)的決定，將會(huì)是預(yù)先就打上他對(duì)法制的種種價(jià)值評(píng)判的烙印。”法解釋者只有將法理念變?yōu)樽约簝?nèi)心深處的想法與觀念，甚至變成一種直覺(jué)，才不至于使法解釋偏離法理念。

誠(chéng)然，由于法律的解釋是一種價(jià)值判斷，解釋者的價(jià)值取向總是影響他的解釋結(jié)論，在具體的價(jià)值選擇中，主體必然受到自身能力和條件以及客體和環(huán)境的諸多因素的制約，同一主體的具體價(jià)值取向又不能不表現(xiàn)出一定的靈活性與偶然性。但是，如果解釋者表現(xiàn)出的靈活性與偶然性，總是與自己的法理念、基本立場(chǎng)相沖突，那么，要么是其具體結(jié)論不能被人接受，要么是其基本立場(chǎng)不能被人接受。所以，學(xué)理解釋者要整理中外法學(xué)理論上的各種主張，考察各種具體解釋結(jié)論與妥當(dāng)?shù)姆ɡ砟睢⒒玖?chǎng)之間的關(guān)系。在自己的具體解釋結(jié)論不符合妥當(dāng)?shù)姆ɡ碚撆c基本立場(chǎng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)放棄具體的解釋結(jié)論，重新得出結(jié)論。

第二，了解本學(xué)科在各個(gè)問(wèn)題上的不同觀點(diǎn)、歷史淵源以及背后的立場(chǎng)與理由。

要大量閱讀。從事法律研究需要大量閱讀，這是不言而喻的。眾所周知，根本不存在完全脫離他人的獨(dú)立思考，任何思考都是對(duì)他人觀點(diǎn)的回應(yīng)。對(duì)他人的想法知道得越多，就越有利于自己的思考。而且，閱讀范圍越廣，閱讀速度也就越快。顧炎武的學(xué)生潘耒曾這樣描述顧炎武：“（先生）精力絕人，無(wú)他嗜好，自少至老，未嘗一日廢書(shū)。出必載書(shū)數(shù)簏自隨，旅店少休，披尋搜討，曾無(wú)倦色。有一疑義，反復(fù)參考，必歸于至當(dāng)；有一獨(dú)見(jiàn)，援古證今，必暢其說(shuō)而后止。”

要閱讀有價(jià)值的文獻(xiàn)。在信息爆炸的時(shí)代，不可能閱讀全部法學(xué)論文，只能閱讀有價(jià)值的論文，這就需要研究者有能力通過(guò)摘要、注釋、前幾段表述等迅速判斷一篇論文是否值得閱讀。如果就一個(gè)選題閱讀了五篇論文，自己卻沒(méi)有產(chǎn)生任何新的想法，要么表明閱讀的論文沒(méi)有價(jià)值，要么表明該研究者不會(huì)閱讀。

要閱讀權(quán)威教材。即便是研究生，也不能僅閱讀論文與專著，而應(yīng)反復(fù)閱讀權(quán)威教材，閱讀教材一定要從頭到尾讀，不能因?yàn)橹幌胙芯磕硞€(gè)具體問(wèn)題，就只閱讀教材的相關(guān)部分。因?yàn)榉磸?fù)、系統(tǒng)地閱讀教材，就能思考權(quán)威學(xué)者為什么在這個(gè)地方這么表述，就能形成知識(shí)體系；在思考任何問(wèn)題時(shí)，就能從整體出發(fā)，能想到關(guān)聯(lián)性的問(wèn)題，不至于自己的觀點(diǎn)只能解決此問(wèn)題卻不能解決彼問(wèn)題。法解釋學(xué)不是就個(gè)案尋找最佳的答案，而是就類(lèi)案尋找一般化的可能解決方案，所以體系性、協(xié)調(diào)性相當(dāng)重要。要學(xué)會(huì)體系性、協(xié)調(diào)地解決問(wèn)題，閱讀權(quán)威教材是最好的路徑。

要閱讀難懂、不懂的論著，不要習(xí)慣于閱讀可以一目十行的文獻(xiàn)。但凡可以一目十行的論著，一定是已經(jīng)相當(dāng)熟悉的內(nèi)容。既然很熟悉，就沒(méi)有閱讀的必要了。難懂和不懂的論著，一定是不知道或者不熟悉的論著，蘊(yùn)含了平時(shí)沒(méi)有思考的問(wèn)題，這正是需要學(xué)習(xí)的內(nèi)容。

要閱讀外文文獻(xiàn)，而且要閱讀原文。法學(xué)的研究要善于借鑒國(guó)外的學(xué)說(shuō)，完全的本土化是不可能的，不要排斥國(guó)外的理論，需要借鑒國(guó)外優(yōu)秀成果。正如從事比較法研究的國(guó)外學(xué)者所言：“世界上種種法律體系能夠提供更多的、在它們分別發(fā)展中形成的豐富多彩的解決辦法，不是那種局處本國(guó)法律體系的界限之內(nèi)即使是最富有想象力的法學(xué)家在他們短促的一生能夠想到的?！闭\(chéng)然，有不少翻譯過(guò)來(lái)的作品，但閱讀原著比閱讀翻譯過(guò)來(lái)的作品要好得多、收獲要大得多。

其實(shí)，外國(guó)學(xué)者也在研究中國(guó)法律，甚至研究中國(guó)古代法律。日本關(guān)西大學(xué)的佐立治人教授，專門(mén)研究中國(guó)古代刑法，他對(duì)自己研究主題的介紹是，“我要證明，只要不違反法律規(guī)定就不受刑罰處罰這一罪刑法定主義的思想，產(chǎn)生于中國(guó)、發(fā)達(dá)于中國(guó)?！彼麑?duì)自己開(kāi)設(shè)的研究生討論課是這樣介紹的：“帝政時(shí)代的中國(guó)（從秦朝到清朝）法律的特色是，所有的法律違反都?xì)w結(jié)到刑罰，規(guī)定刑罰體系的法律就是'律’，因此，可以說(shuō)，正是這個(gè)'律’是中國(guó)法中最重要的法律。在以完整的形式流傳下來(lái)的'律’中，最古老的是'唐律’。本科目要講讀唐律本身，檢討適用唐律的判例，拓展對(duì)帝政中國(guó)的法律的理解?！庇纱丝梢?jiàn)，借鑒國(guó)外優(yōu)秀成果對(duì)法學(xué)研究具有重要的意義和價(jià)值。

要勤于做學(xué)術(shù)日記，在閱讀的過(guò)程有了一點(diǎn)點(diǎn)想法，立馬記下來(lái)?，F(xiàn)在已經(jīng)有一些軟件可以幫助記錄自己的想法，記下來(lái)的多了，就自然形成了一些論文的觀點(diǎn)。

要在做學(xué)術(shù)日記的基礎(chǔ)上勤于寫(xiě)作，博士生每天可以拿一定時(shí)間用于寫(xiě)作，不能只看不寫(xiě)，當(dāng)然也不能只寫(xiě)不看。寫(xiě)作的過(guò)程中可以閱讀，寫(xiě)作的過(guò)程是逼著自己思考的過(guò)程，許多想法是在寫(xiě)作過(guò)程中產(chǎn)生的，尤其是一些細(xì)微的問(wèn)題，如果不寫(xiě)作就根本想不到。

第三，要全面掌握并能熟練運(yùn)用法學(xué)研究的基本方法。

以刑法解釋為例，我國(guó)傳統(tǒng)的刑法理論一般將刑法解釋方法分為文理解釋與論理解釋。“文理解釋，就是對(duì)法律條文的文字，包括單詞、概念、術(shù)語(yǔ)，從文理上所作的解釋”?！罢摾斫忉專褪前凑樟⒎ň?，聯(lián)系有關(guān)情況，從邏輯上所作的解釋。論理解釋又分為當(dāng)然解釋、擴(kuò)大解釋與限制解釋。”

根據(jù)筆者的觀點(diǎn)，解釋方法可以區(qū)分為解釋技巧與解釋理由。平義解釋、宣言解釋、擴(kuò)大解釋、縮小解釋、當(dāng)然解釋、反對(duì)解釋、類(lèi)推解釋、比附以及補(bǔ)正解釋，稱為解釋技巧；將文理解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋、目的（論）解釋等，稱為解釋理由。對(duì)一個(gè)刑法條文的解釋，只能采用一種解釋技巧，但采用哪一種解釋技巧，取決于解釋理由，而解釋理由是可以多種多樣的。

例如，對(duì)刑法第275條的“毀壞”概念，不可能既作平義解釋，又作擴(kuò)大解釋；也不可能既作平義解釋，又作縮小解釋；更不可能既作擴(kuò)大解釋，又作縮小解釋。解釋者采取其中哪一種解釋技巧是需要解釋理由來(lái)支撐的。不管采取物理的毀壞說(shuō)（物質(zhì)的毀壞說(shuō)），還是采取效用侵害說(shuō)，抑或采取有形侵害說(shuō)，都需要有解釋理由。但是，解釋理由不可能只有一種，也不可能僅限于文理解釋、體系解釋、歷史解釋與目的解釋四種，除了目的解釋外，也不可能要求在任何一方面都具有理由。

最為關(guān)鍵的是，作為研究生，一定要能熟練運(yùn)用上述技巧與理由，不能只知道用平義解釋的技巧，也不能只知道用一兩種解釋理由。而要熟練運(yùn)用上述技巧與理由，就需要反復(fù)訓(xùn)練。雖然法理學(xué)的教科書(shū)基本都講授了上述解釋方法，可是，在實(shí)際的解釋工作中，大多數(shù)人只會(huì)平義解釋?，F(xiàn)在司法實(shí)踐中被批評(píng)的“機(jī)械司法”現(xiàn)象，就是源于部分司法人員只會(huì)對(duì)法條進(jìn)行淺顯的、字面含義的解釋；這相當(dāng)于一個(gè)高中生僅靠語(yǔ)文知識(shí)來(lái)解讀法典，難以保障結(jié)論的妥當(dāng)性。

在上述多種解釋方法之間，不可能抽象地對(duì)各種解釋方法對(duì)效力位階排序，這也是沒(méi)有意義的。就解釋理由而言，不必同時(shí)符合每一條理由，解釋是否具有說(shuō)服力是由各種因素的綜合性決定的。有時(shí)沿革解釋起的作用較大，有時(shí)則不起重要作用。如果必須進(jìn)行抽象排序，只能認(rèn)為目的論解釋是具有決定性意義的?！拔睦斫忉?、體系的解釋或者主觀的解釋，不能給予一義的解釋時(shí)或者即使暗示了某種解釋時(shí)，必須由上述'目的論解釋’來(lái)最終決定。刑法解釋方法與其他法律解釋方法的不同，只是刑法的目的與其他法領(lǐng)域的目的不同而已?！钡镄谭ǘㄔ瓌t要求解釋符合文字含義，所以，在刑法解釋中，文義解釋與目的解釋是最重要的。

再如，不要采取主觀解釋，而要堅(jiān)持客觀解釋，唯有如此才可能取得學(xué)術(shù)成就。因?yàn)榭陀^解釋意味著追求法條的真實(shí)含義，于是，作為一個(gè)學(xué)者就必須收集各種資料，想盡各種辦法，找到各種理由，得出妥當(dāng)結(jié)論。如果總是追求所謂立法原意，一定是不可能得出妥當(dāng)結(jié)論的。如果一直要追問(wèn)別人是怎么想的，自己就不可能形成一個(gè)妥當(dāng)?shù)挠^點(diǎn)，也不可能創(chuàng)新。

又如，要區(qū)分邏輯結(jié)論與價(jià)值判斷，不要將自己的價(jià)值判斷當(dāng)作邏輯結(jié)論。另一方面，要了解一般人的價(jià)值觀念，善于觀察社會(huì)生活事實(shí)，使自己的價(jià)值判斷能夠被人接受。此外，提升學(xué)術(shù)表達(dá)能力與說(shuō)服能力也是十分重要的。

（一）法教義學(xué)路徑與社科法學(xué)路徑

依照通行的說(shuō)法，社科法學(xué)強(qiáng)調(diào)從各個(gè)學(xué)科汲取新的知識(shí)，發(fā)現(xiàn)法律制度或具體規(guī)則與社會(huì)生活諸多因素的相互影響和制約；法教義學(xué)強(qiáng)調(diào)以法律文本為依據(jù)，遵循邏輯與體系的要求，以原則、規(guī)則、概念等要素制定、編纂與發(fā)展法律以及通過(guò)適當(dāng)?shù)慕忉屢?guī)則運(yùn)用和闡釋法律。其實(shí)，二者并不矛盾、不對(duì)立。現(xiàn)在有一些對(duì)法教義學(xué)的批評(píng)，但這些批評(píng)未必合理。

第一類(lèi)批評(píng)認(rèn)為，法教義學(xué)具有封閉性。有學(xué)者指出，法教義學(xué)提倡自給自足，排斥用其他知識(shí)解決問(wèn)題的途徑，于是，法教義學(xué)越發(fā)達(dá)，方法的單一性和知識(shí)的自主性越強(qiáng)，就越可能陷入教條主義，難以容納即時(shí)社會(huì)需求，在處理涉及新穎或復(fù)雜社會(huì)事實(shí)的問(wèn)題時(shí)捉襟見(jiàn)肘。亦即，“法教義學(xué)通過(guò)專注于法律現(xiàn)象本身，而不是將法律看作社會(huì)現(xiàn)象、經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象、政治現(xiàn)象的投射”。

這個(gè)批判是難以成立的。法教義學(xué)一直強(qiáng)調(diào)開(kāi)放性，強(qiáng)調(diào)法律向社會(huì)生活事實(shí)開(kāi)放，強(qiáng)調(diào)法律的含義是在社會(huì)生活事實(shí)中發(fā)現(xiàn)的，強(qiáng)調(diào)法律的含義隨著社會(huì)生活事實(shí)的變化而變化，強(qiáng)調(diào)法條一直在產(chǎn)生新的含義。如聚眾斗毆、虛擬財(cái)產(chǎn)、公司、非法從事節(jié)育手術(shù)罪的解釋都是隨著社會(huì)生活事實(shí)的變化而變化的。教義學(xué)也不排斥用其他知識(shí)解決問(wèn)題的途徑，只是不能直接根據(jù)其他知識(shí)適用法律。

第二類(lèi)批評(píng)認(rèn)為，法教義學(xué)在適用中具有不確定性。有學(xué)者指出，法教義學(xué)的不確定性集中表現(xiàn)在法教義學(xué)解釋方法的無(wú)序性上。法教義學(xué)對(duì)法律文本的理解難有衡量標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)法提出多種解釋方法之間的抽象排序，因此，法教義學(xué)本身并不能為個(gè)案提供確定的答案。

其實(shí)，不確定性是法律的特點(diǎn)，不是教義學(xué)的特點(diǎn)，而且，不確定性不等于不正確性，反過(guò)來(lái)說(shuō)，確定性不等于正確性；不確定性雖然是缺點(diǎn)，但也是一個(gè)優(yōu)點(diǎn)，因?yàn)檎x變幻莫測(cè)，只有具有不確定性，才能使各種具體案件得到妥當(dāng)處理。

第三類(lèi)批評(píng)認(rèn)為，法教義學(xué)會(huì)導(dǎo)致結(jié)論不妥當(dāng)。有學(xué)者認(rèn)為，法教義學(xué)沒(méi)有考慮案件處理對(duì)社會(huì)生活的影響，所以，社科法學(xué)進(jìn)一步主張道，法官應(yīng)借社會(huì)科學(xué)知識(shí)和方法預(yù)測(cè)各種判決造成的后果，即案件結(jié)果對(duì)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的影響，再?gòu)暮蠊霭l(fā)選擇合適的法條并加以論證，從而獲得法律適用中的確定；應(yīng)當(dāng)借鑒判例法國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，在司法實(shí)踐中少一些體系思考，多一些論題思考，少一些法教義學(xué)理論，多一些社會(huì)科學(xué)知識(shí)和方法，以便達(dá)至隨機(jī)應(yīng)變。

后果考察是法教義學(xué)的重要內(nèi)容；解釋者總是要預(yù)估解釋結(jié)果會(huì)產(chǎn)生什么結(jié)果，這個(gè)結(jié)果的接受程度如何，以及為了達(dá)到這個(gè)可以接受的結(jié)果需要對(duì)什么進(jìn)行調(diào)整。教義學(xué)上都有結(jié)果預(yù)估、結(jié)果評(píng)價(jià)、結(jié)果取向的調(diào)控（狹義的結(jié)果考量）的概念，因?yàn)楹蠊剂科鋵?shí)就是目的論解釋的內(nèi)容。例如，將發(fā)放高利貸當(dāng)作非法經(jīng)營(yíng)罪處理會(huì)產(chǎn)生什么后果？怎樣理解《刑法》第269條中的犯盜竊、詐騙、搶奪罪？不過(guò)，刑法實(shí)行罪刑法定原則，發(fā)現(xiàn)了一個(gè)好的后果也可能難以采納。例如，戀人在公園公然性交，無(wú)論根據(jù)社會(huì)科學(xué)的方法得出應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理的結(jié)論多么有說(shuō)服力，也不可能作為犯罪處理。此外，我國(guó)的體系性思考不是過(guò)度了，而是做得還不夠。如果僅從后果出發(fā)選擇合適用法條并加以論證，就只能實(shí)現(xiàn)個(gè)案的正義，不可能實(shí)現(xiàn)一般的正義。

第四類(lèi)批評(píng)認(rèn)為，法教義學(xué)只是“書(shū)本之法”。有學(xué)者指出，法教義學(xué)“忽略法律實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)”，“忽略'地方性知識(shí)’與'活的法律’”，“不能從社會(huì)環(huán)境和社會(huì)變遷的角度解釋各種法律現(xiàn)象”，“不能根據(jù)經(jīng)驗(yàn)和事實(shí)提出和發(fā)展法律概念和理論”，法教義學(xué)研究的只是“書(shū)本之法”而非“實(shí)踐之法”。

這大體是對(duì)法教義學(xué)的誤解，將對(duì)法條的注釋當(dāng)作法教義學(xué)的全部?jī)?nèi)容。教義學(xué)主要面向現(xiàn)在的司法人員與將來(lái)的司法人員，主要內(nèi)容是法律的涵攝與適用。但教義學(xué)是實(shí)踐之法。例如，對(duì)介入行為、因果關(guān)系的判斷，以及客觀歸責(zé)理論，共謀共同正犯概念，都是根據(jù)經(jīng)驗(yàn)和事實(shí)提出的理論。

教義學(xué)并不排斥采用其他知識(shí)解決問(wèn)題，數(shù)學(xué)被采用，流行病學(xué)被采用，其他社會(huì)科學(xué)的也被采用。只不過(guò)，不可能像社會(huì)科學(xué)那樣只從外部觀察法律是什么，只重視具體事實(shí)。另外，用社會(huì)科學(xué)方法得出的結(jié)論不一定是唯一的、科學(xué)的。比如，某些研究利用實(shí)證方法發(fā)現(xiàn)2000年以來(lái)死刑立即執(zhí)行的數(shù)量減少了，殺人罪的發(fā)生率反而降低了。但這并不能說(shuō)明死刑減少就能減少殺人，因?yàn)檫@可能跟社會(huì)發(fā)展等因素有關(guān)，可能是其他因素減少了殺人罪的發(fā)生。反過(guò)來(lái)，也不能簡(jiǎn)單地說(shuō)只要社會(huì)發(fā)展就能減少殺人的發(fā)生，美國(guó)就是反例；作為世界上最發(fā)達(dá)的國(guó)家，美國(guó)卻屬于殺人罪發(fā)生率最高的幾個(gè)國(guó)家之一。由此可見(jiàn)，并不是采取了社科方法，就能得出科學(xué)的、確定的結(jié)論。

由此可以得出的結(jié)論是：

（1）教義學(xué)一詞絕非貶義，不應(yīng)當(dāng)貶低法教義學(xué)，恰恰相反，它為學(xué)生和實(shí)務(wù)人員提供無(wú)窮無(wú)盡的便利，而且也可以對(duì)其他人文社會(huì)科學(xué)有所幫助。所有的重要法學(xué)家都是偉大的教義學(xué)者。

（2）永遠(yuǎn)需要法教義學(xué)，因而不可能用社科法學(xué)取代法教義學(xué)；人們創(chuàng)造法律是為了應(yīng)用，沒(méi)有法教義學(xué)是不可能使法律得到應(yīng)用的。

（3）法教義學(xué)與社科法學(xué)的完全融合是不可能的，應(yīng)然視角、關(guān)心實(shí)踐應(yīng)用的視角傾向于把教義學(xué)家限制在一個(gè)嚴(yán)格的邏輯里，而這種邏輯很難和其他外部觀察者的邏輯相互溝通。雖然有些法學(xué)家也試過(guò)采取外部觀察者的邏輯，但基本上沒(méi)有成功。教義學(xué)是一種規(guī)范研究或文本研究，關(guān)心的是通過(guò)一種永遠(yuǎn)面向抽象化過(guò)程來(lái)創(chuàng)造的原理和法學(xué)構(gòu)造，而對(duì)事實(shí)的調(diào)查要求的是相反的途徑，要求人們關(guān)注事實(shí)而非抽象，因此，傳統(tǒng)的法學(xué)研究者很難對(duì)那些屬于事實(shí)科學(xué)的人文社會(huì)科學(xué)產(chǎn)生興趣。事實(shí)上，法學(xué)和人文社會(huì)科學(xué)從來(lái)沒(méi)有真正地結(jié)合過(guò)，因?yàn)榉杉捌浣塘x學(xué)早在社會(huì)科學(xué)開(kāi)始出現(xiàn)之前就已經(jīng)存在了，而且一直維持著自己的獨(dú)立自主。

（4）法教義學(xué)與社科法學(xué)并不是矛盾的，犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)大體上就是社科法學(xué)，法教義學(xué)內(nèi)部有時(shí)也使用社會(huì)科學(xué)甚至自然科學(xué)的概念和方法。研究者可以自由地選擇社科法學(xué)或者法教義學(xué)的路徑，但不能因此而否定另一路徑。

（二）解釋論路徑與立法論路徑

法學(xué)研究法的規(guī)范及其應(yīng)用，屬于規(guī)范科學(xué)。因此，對(duì)于法規(guī)范的解釋，成為法學(xué)的重點(diǎn)，狹義的法學(xué)就是指法解釋學(xué)。當(dāng)然，解釋法律既應(yīng)以妥當(dāng)?shù)姆ㄕ軐W(xué)理念為指導(dǎo)，又要善于從解釋結(jié)論中提升出一般原理，而這些都離不開(kāi)對(duì)法的解釋。沒(méi)有對(duì)法的解釋，也就沒(méi)有法學(xué)。

但是，在很長(zhǎng)一段時(shí)期，我國(guó)法學(xué)研究的基本傾向是批判法，使法解釋學(xué)與立法學(xué)相混同。突出地表現(xiàn)在，人們事先未能對(duì)法規(guī)范作出妥當(dāng)?shù)慕忉?，就挑出法律的缺陷，然后提出修改法的建議；碩士論文、博士論文也大體上是先對(duì)法規(guī)范作出部分解釋，再提出完善法律的立法建議；許多論文還讓人難以分辨其觀點(diǎn)究竟是解釋結(jié)論（解釋論）還是立法建議（立法論）?，F(xiàn)在，依然有一些部門(mén)法學(xué)科不對(duì)法律進(jìn)行解釋，這是很奇怪的現(xiàn)象。

將法學(xué)研究的重心置于批判法律，不僅偏離了法學(xué)的研究方向與目標(biāo)，而且存在諸多不當(dāng)。首先，批判法律本身的做法，不利于維護(hù)法律的權(quán)威性。其次，即使在批判法律的基礎(chǔ)上，提出了良好的立法建議，也不能及時(shí)解決司法實(shí)踐中面臨的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。況且，修改法律的成本過(guò)高，遠(yuǎn)不如解釋法律簡(jiǎn)便。最后，批判法律不利于提高法律解釋能力與水平。我國(guó)的法律學(xué)之所以相對(duì)落后，原因之一就在于解釋者樂(lè)于批判法律。

人們?cè)卺槍?duì)法律的文字表述難以得出滿意結(jié)論時(shí)，并沒(méi)有通過(guò)各種解釋方法尋求滿意的結(jié)論，而是以批判法律、建議修改法律完成自己的學(xué)術(shù)任務(wù)。如在法律用語(yǔ)失之寬泛時(shí)，明明可以使用限制解釋方法得出妥當(dāng)結(jié)論，解釋者不進(jìn)行限制解釋，卻建議修改法律。解釋者完全可能朝著理想的方向得出解釋結(jié)論。事實(shí)上，解釋者的智慧，表現(xiàn)在既遵守罪法律定原則，不超出法律用語(yǔ)可能具有的含義，又使解釋結(jié)論實(shí)現(xiàn)正義理念，適合司法需求。如果只是批判法律而不解釋法律，就必然不能提高解釋能力與水平。

習(xí)慣于批判法律的重要原因很多，其中的一個(gè)重要原因是法實(shí)證主義觀念的影響。我國(guó)不少學(xué)者與司法人員習(xí)慣于認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)能夠且應(yīng)當(dāng)制定一部完美無(wú)瑕的法典。但是，“我們的時(shí)代已不再有人相信這一點(diǎn)。誰(shuí)在起草法律時(shí)就能夠避免與某個(gè)無(wú)法估計(jì)的、已生效的法規(guī)相抵觸？誰(shuí)又可能完全預(yù)見(jiàn)全部的構(gòu)成事實(shí)，它們藏身于無(wú)盡多變的生活海洋中，何曾有一次被全部沖上沙灘？”

聯(lián)系刑法學(xué)方法來(lái)說(shuō)，人們習(xí)慣于批判刑法，一方面是因?yàn)榻忉屨邲](méi)有以善意解釋刑法，沒(méi)有作出有利于立法者的假定。刑事立法是將正義理念與將來(lái)可能發(fā)生的生活事實(shí)相對(duì)應(yīng)，從而形成刑法規(guī)范。撇開(kāi)技術(shù)細(xì)節(jié)，當(dāng)今立法者不可能故意設(shè)立不合理、不妥當(dāng)?shù)男谭ㄒ?guī)范。所以，解釋者要以善意解釋刑法，而不能像批評(píng)家一樣，總是用批判的眼光對(duì)待刑法。另一方面是因?yàn)榻忉屨呷狈忉屇芰?，不能圓滿地解釋刑法，導(dǎo)致解釋結(jié)論存在缺陷，因而只好批判刑法。

其實(shí)，除了數(shù)字等實(shí)在難以解釋的用語(yǔ)以外，其他法律用語(yǔ)都有很大的解釋空間。所謂的刑法缺陷，大體上都是解釋者解釋出來(lái)的，而不是刑法本身就存在的。就一個(gè)條文來(lái)說(shuō)，A學(xué)者因?yàn)闆](méi)有得出妥當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)論時(shí)，會(huì)認(rèn)為刑法存在缺陷；而B(niǎo)學(xué)者得出了妥當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)論時(shí)，會(huì)認(rèn)為刑法沒(méi)有缺陷。這表明，并非任何人都認(rèn)為A條文存在缺陷。再者，即使人們一時(shí)不能得出妥當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)論，也不能匆忙地認(rèn)為“刑法不妥當(dāng)”，而應(yīng)在反復(fù)研究之后得出結(jié)論。況且，即使刑法存在缺陷，也可能運(yùn)用補(bǔ)正解釋的方法克服缺陷。

不難看出，批判法律的做法與法解釋學(xué)的落后互為因果，因而容易形成惡性循環(huán)。落后的解釋學(xué)導(dǎo)致批判法律；批判法律又導(dǎo)致法解釋學(xué)的落后。只有將法學(xué)的重點(diǎn)置于解釋法律，并得出符合正義理念與適合司法需求的解釋結(jié)論，才能繁榮法學(xué)。

當(dāng)然，在當(dāng)今社會(huì)，由于社會(huì)生活變化得太快，總是有立法的需求，立法論不可避免。但是，在討論問(wèn)題時(shí)，不能混淆立法論與解釋論。在他人通過(guò)解釋論得出某種結(jié)論時(shí)，不能用立法論去反駁，不能以“需要修改立法”為由認(rèn)為他人對(duì)現(xiàn)行法的解釋是不當(dāng)?shù)摹?/p>

（三）全面性與專門(mén)性的側(cè)重

上一代學(xué)者大多沒(méi)有從事專門(mén)性的研究，這是時(shí)代決定的?，F(xiàn)在的年輕學(xué)者在掌握理論體系、理論基礎(chǔ)的前提下，可以集中精力從事某一方面的專門(mén)性研究。既可以畢生從事某個(gè)部門(mén)法學(xué)的某一領(lǐng)域的研究，也可以畢生研究某一外國(guó)的某個(gè)部門(mén)法學(xué)。日本的關(guān)哲夫教授就侵入住宅罪出版了三本著作；城下裕二教授專門(mén)研究量刑；末道康之教授主要研究法國(guó)刑法。我國(guó)的多數(shù)年輕學(xué)者可以側(cè)重于專門(mén)性的研究。即使要進(jìn)行全面研究，也可以在多研究一些專門(mén)問(wèn)題后，再進(jìn)行全面研究。如果今后從事法學(xué)研究，要先多寫(xiě)論文與專著，最后寫(xiě)教材，不要一開(kāi)始就寫(xiě)教科書(shū)。

（四）學(xué)術(shù)熱點(diǎn)與基礎(chǔ)理論的選擇

近幾年的法學(xué)界大多圍繞熱點(diǎn)問(wèn)題展開(kāi)討論。之所以如此，主要是因?yàn)槠诳s志愿意登載熱點(diǎn)論文，使得有關(guān)熱點(diǎn)問(wèn)題的論文容易發(fā)表；有的學(xué)者為了盡快發(fā)表論文，不得不撰寫(xiě)有關(guān)熱點(diǎn)問(wèn)題的論文；有的學(xué)者則為了追求自己的論文引用率，只撰寫(xiě)熱點(diǎn)問(wèn)題論文。誠(chéng)然，熱點(diǎn)問(wèn)題的研究也有現(xiàn)實(shí)意義。但也不可否認(rèn)，法學(xué)界對(duì)熱點(diǎn)問(wèn)題的討論常常顯得大同小異。有些熱點(diǎn)問(wèn)題其實(shí)是炒出來(lái)的，未必是真問(wèn)題。只對(duì)熱點(diǎn)問(wèn)題感興趣的學(xué)術(shù)現(xiàn)象，導(dǎo)致許多傳統(tǒng)問(wèn)題、基本理論問(wèn)題無(wú)人問(wèn)津止。很少有人過(guò)問(wèn)，所謂的熱點(diǎn)問(wèn)題與傳統(tǒng)問(wèn)題、基本理論問(wèn)題是什么關(guān)系。于是，對(duì)熱點(diǎn)問(wèn)題的爭(zhēng)論比較混亂。

馬克思指出：“一個(gè)時(shí)代的迫切問(wèn)題，有著和任何在內(nèi)容上有根據(jù)的因而也是合理的問(wèn)題共同的命運(yùn)：主要的困難不是答案，而是問(wèn)題”，“真正的批判要分析的不是答案，而是問(wèn)題”。但是，難以認(rèn)為其中的問(wèn)題只是實(shí)踐中的具體問(wèn)題，而不包括基礎(chǔ)理論問(wèn)題。馬克思正是在對(duì)德國(guó)古典哲學(xué)、英國(guó)古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)、英法空想社會(huì)主義所提出的一系列理論問(wèn)題的直面、批判、揚(yáng)棄和超越中，在對(duì)資本主義社會(huì)所呈現(xiàn)出的無(wú)產(chǎn)階級(jí)非人的生命處境、經(jīng)濟(jì)危機(jī)周期性爆發(fā)等諸多現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的審視、追問(wèn)、探究和解決中，創(chuàng)立了具有科學(xué)性、實(shí)踐性、人民性、開(kāi)放性的馬克思主義理論。筆者并非反對(duì)熱點(diǎn)問(wèn)題的研究，但對(duì)熱點(diǎn)問(wèn)題的研究應(yīng)當(dāng)建立在扎實(shí)的基礎(chǔ)理論之上，在任何時(shí)候都不能放棄基礎(chǔ)理論的深入研究。

第一，沒(méi)有基礎(chǔ)理論的研究就不可能構(gòu)成自主的法學(xué)知識(shí)體系。

“知識(shí)體系是指基于一定的邏輯基礎(chǔ)、在特定的文化生態(tài)中形成、具有民族性或地域性的知識(shí)總和，并按照一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類(lèi)后得到的知識(shí)系列?！比魏我婚T(mén)學(xué)科的知識(shí)體系都要從某個(gè)起點(diǎn)出發(fā)，通過(guò)基本概念之間的連接，構(gòu)建起一個(gè)結(jié)構(gòu)，并通過(guò)結(jié)構(gòu)的補(bǔ)充與完善，形成一個(gè)體系。其間，都需要可靠的、扎實(shí)的基礎(chǔ)理論的支撐。因?yàn)橹R(shí)體系中的一切概念，都要在根據(jù)或基礎(chǔ)上統(tǒng)一起來(lái)，唯有如此，體系才能作為整體中存在的東西的結(jié)構(gòu)。西方知識(shí)體系就“是建立在一系列'宏大的論述’基礎(chǔ)之上的”。

構(gòu)建中國(guó)自主的法學(xué)知識(shí)體系，需要回答法學(xué)科的研究對(duì)象是什么？其獨(dú)立的研究方法論為何？它要處理和解決的基本問(wèn)題是什么？是否形成了成熟穩(wěn)定的概念和術(shù)語(yǔ)體系？如此等等。只有這些問(wèn)題獲得了深刻闡明，法學(xué)的存在和發(fā)展才可獲得可靠的根基，才能進(jìn)一步形成法學(xué)的知識(shí)體系。而且，這種探究并非一勞永逸，而是一項(xiàng)需要不斷反思和重構(gòu)的理論任務(wù)。在這種反思和重構(gòu)中推動(dòng)法學(xué)科不斷深化和與時(shí)俱進(jìn)，是法學(xué)基礎(chǔ)理論的重要發(fā)展方式。

只言片語(yǔ)、一鱗半爪的觀點(diǎn)，東拼西湊、拼接組合的理論，都不可能形成法學(xué)的知識(shí)體系。黑格爾指出：“哲學(xué)若沒(méi)有體系，就不能成為科學(xué)。沒(méi)有體系的哲學(xué)理論，只能表示個(gè)人主觀的特殊心情，它的內(nèi)容定是帶偶然性的。哲學(xué)的內(nèi)容，只有作為全體中的有機(jī)環(huán)節(jié)，才能得到正確的證明，否則便只能是無(wú)根據(jù)的假設(shè)或個(gè)人主觀的確信而已。”法學(xué)也是如此。要使法學(xué)的內(nèi)容擺脫偶然性、碎片性，只能以豐富厚實(shí)的基礎(chǔ)理論為基石。

第二，沒(méi)有基礎(chǔ)理論的研究，熱點(diǎn)問(wèn)題的解決不可能形成妥適的解決方案。

我國(guó)法學(xué)理論對(duì)熱點(diǎn)問(wèn)題的研究大多是短暫的，一個(gè)重要原因是缺乏理論根基、基本立場(chǎng)的爭(zhēng)論。同樣，一些熱點(diǎn)問(wèn)題的研究之所以難以形成妥適解決方案，就是因?yàn)槿狈煽康幕A(chǔ)理論。不以可靠的基礎(chǔ)理論為根基，熱點(diǎn)問(wèn)題以及具體問(wèn)題的解決必然是雜亂無(wú)章的。

例如，關(guān)于單位犯罪的成立條件與處罰范圍等，存在各種各樣的問(wèn)題。其中的關(guān)鍵問(wèn)題在于單位犯罪究竟是過(guò)失犯罪還是故意犯罪？這一問(wèn)題又取決于刑法理論對(duì)單位犯罪是采取同一視理論還是組織模式理論抑或其他理論。倘若認(rèn)為單位犯罪是過(guò)失犯罪，又該如何解釋我國(guó)刑法分則關(guān)于單位犯罪的規(guī)定？如果對(duì)這些基礎(chǔ)問(wèn)題沒(méi)有形成可靠的理論，單位犯罪的相關(guān)問(wèn)題都難以得到真正解決。

再如，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪（以下簡(jiǎn)稱幫信罪）也可謂一個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題，各種觀點(diǎn)都是為了應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐中的現(xiàn)狀。從現(xiàn)有研究來(lái)看，對(duì)幫信罪熱點(diǎn)問(wèn)題的研究之所以不能解決司法實(shí)踐的問(wèn)題，或者只是提出一些限制方案，主要是兩個(gè)基本問(wèn)題沒(méi)有解決：一是共同犯罪基礎(chǔ)理論沒(méi)有解決，尤其是沒(méi)有妥當(dāng)理解共犯的成立條件與共犯從屬性原理；二是刑法分則中的明知與總則中的明知的關(guān)系沒(méi)有解決。如果這兩個(gè)問(wèn)題沒(méi)有解決，就不可能正確處理幫信罪的實(shí)踐難題。

總之，“沒(méi)有基礎(chǔ)理論研究作支撐，對(duì)熱點(diǎn)問(wèn)題的跟蹤看似熱熱鬧鬧，實(shí)際上卻是年年歲歲花相似，不斷低水平重復(fù)?！薄昂芏啾砻婵磥?lái)嘈雜喧囂的理論熱點(diǎn)、焦點(diǎn)爭(zhēng)論，如能經(jīng)過(guò)基本問(wèn)題研究的篩網(wǎng)過(guò)濾，往往會(huì)顯示出這些繁復(fù)表象紛起的根源?！?/p>

第三，沒(méi)有基礎(chǔ)理論的研究，不可能為司法提供普遍性的解決方案。

“科學(xué)理論與合理實(shí)踐的統(tǒng)一，是在相互促進(jìn)、協(xié)調(diào)發(fā)展動(dòng)態(tài)過(guò)程中的具體歷史統(tǒng)一。這個(gè)過(guò)程，既是與不科學(xué)的理論和不合理的實(shí)踐展開(kāi)雙重批判的過(guò)程，也是努力實(shí)現(xiàn)對(duì)于科學(xué)理論與合理實(shí)踐的雙重建構(gòu)的過(guò)程?！狈▽W(xué)在其形成和發(fā)展過(guò)程中形成了一系列基礎(chǔ)理論問(wèn)題，這些基礎(chǔ)理論問(wèn)題與司法實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題相互影響、相互作用。

法學(xué)需要從重大基礎(chǔ)理論問(wèn)題的視野中回應(yīng)和破解司法中的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，又要從現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的挑戰(zhàn)中生成、總結(jié)和升華出重大基礎(chǔ)理論問(wèn)題，這是法學(xué)基礎(chǔ)理論研究得以展開(kāi)的基本路徑?！敖詠?lái)的學(xué)術(shù)發(fā)展史表明，科學(xué)上的重大發(fā)現(xiàn)，技術(shù)上的重大發(fā)明，往往是建立在基礎(chǔ)理論變革的基礎(chǔ)上。只有在基礎(chǔ)理論研究上取得重大突破，才能帶來(lái)研究范式的轉(zhuǎn)換，創(chuàng)立新思想、新理念、新論斷、新概念、新方法，產(chǎn)生原創(chuàng)性標(biāo)志性成果?；A(chǔ)理論研究的思想深度和學(xué)理厚度，決定著應(yīng)用對(duì)策研究的前瞻性、系統(tǒng)性、戰(zhàn)略性和精準(zhǔn)程度。……基礎(chǔ)理論研究得越深，對(duì)策研究就越有思想高度，提出的建議就越高明、越管用?！?jiǎn)而言之，有好的基礎(chǔ)理論研究，才會(huì)有好的應(yīng)用對(duì)策研究?！?/p>

法學(xué)是實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科，但這并不意味著法學(xué)只需要針對(duì)性解決實(shí)踐中的個(gè)案即可。司法實(shí)踐需要基礎(chǔ)理論的指導(dǎo)，基礎(chǔ)理論研究決定司法實(shí)踐的發(fā)展；沒(méi)有基礎(chǔ)理論的發(fā)展，司法實(shí)踐就不可能有真正意義上的進(jìn)步。

“法的思考的一個(gè)特征，不是在考察個(gè)別案件的所有具體情況的基礎(chǔ)上提出最好的解決方法，而是在一般化的可能解決方案中尋找最好的解決方法?！本褪抡撌拢幸粋€(gè)問(wèn)題就解決一個(gè)問(wèn)題的做法，不屬于一般化的可能解決方案，不符合法律的普遍性特征。例如，因?yàn)閹托抛锇l(fā)案率上升，就提出對(duì)幫信罪中的“明知”或者共犯中的“明知”進(jìn)行嚴(yán)格限制的觀點(diǎn)，就明顯不屬于一般化的可能解決方案。

要獲得一般化的可能解決方案，必然要有堅(jiān)實(shí)的體系性的基礎(chǔ)理論，以體系性的基礎(chǔ)理論為指導(dǎo)提出的方案，才能適用于所有相似情形，從而實(shí)現(xiàn)法律的公平正義性。例如，當(dāng)下的刑事司法實(shí)踐對(duì)如何區(qū)分幫信罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪倍感困惑，其中一個(gè)重要原因在于認(rèn)為幫信罪是獨(dú)立的犯罪，而不是上游犯罪的共犯，因?yàn)閹托抛锱c上游犯罪的本犯缺乏“通謀”。可是，既然與上游犯罪的本犯存在通謀的幫助犯都不存在掩飾、隱瞞犯罪所得罪，就難以認(rèn)為缺乏通謀的幫信罪的行為人反而成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪。由此看來(lái)，不解決共犯的本質(zhì)這一基礎(chǔ)理論問(wèn)題，就不可能正確處理幫信罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的關(guān)系。

又如，實(shí)踐中的時(shí)效問(wèn)題相當(dāng)混亂，理論界與實(shí)踐界對(duì)一些特殊的時(shí)效問(wèn)題也有討論。但要正確適用刑法關(guān)于追訴時(shí)效的規(guī)定，首先必須明確追訴時(shí)效制度的根據(jù)與意義，其次必須明確什么叫結(jié)果、什么叫行為，“犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)”是什么含義。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，繼續(xù)犯就是行為一直在持續(xù)，但事實(shí)上并非如此。甲為非法拘禁乙，將乙推入到一個(gè)深坑后自己心臟病發(fā)作，在醫(yī)院不省人事住了一個(gè)星期，其拘禁行為并沒(méi)有繼續(xù)，卻難以否認(rèn)其非法拘禁罪是繼續(xù)犯。

基礎(chǔ)理論不僅支撐了法學(xué)大廈的理論根基，而且為后續(xù)的研究提供了明確的方向和框架。沒(méi)有基礎(chǔ)理論的研究，法學(xué)也不可能有真正的整體進(jìn)步?！皬哪w淺的實(shí)用主義和粗鄙的功利主義出發(fā)，質(zhì)疑和否定哲學(xué)社會(huì)科學(xué)基礎(chǔ)理論的意義和價(jià)值，是歷史和現(xiàn)實(shí)中頗為普遍的現(xiàn)象。充分自覺(jué)認(rèn)識(shí)到哲學(xué)社會(huì)科學(xué)基礎(chǔ)理論不可替代的重大意義和價(jià)值，是真正繁榮發(fā)展哲學(xué)社會(huì)科學(xué)的思想前提?！碑?dāng)然，學(xué)者也要運(yùn)用基礎(chǔ)理論知識(shí)參與應(yīng)用對(duì)策研究，將基礎(chǔ)研究和應(yīng)用對(duì)策研究有機(jī)結(jié)合。在不斷深化、拓展法學(xué)的基礎(chǔ)研究的同時(shí)，更好地提升應(yīng)用研究解決實(shí)際問(wèn)題的能力。

“學(xué)術(shù)批判”不是從學(xué)術(shù)爭(zhēng)議的角度而言，而是從批判性思維或者批判性思考的角度而言的。批判性思維（critical thinking）的翻譯也許不好，也可以翻譯為關(guān)鍵思維或者有判斷力的思維。

批判性思維與非批判性思維可以作如下對(duì)比：

對(duì)照上述圖表，可以發(fā)現(xiàn)我國(guó)法學(xué)界基本上只是在進(jìn)行非批判性思維。

例一：在復(fù)雜多變的社會(huì)，一些傳統(tǒng)理論幾十年不變，而且多數(shù)人認(rèn)為傳統(tǒng)理論是妥當(dāng)?shù)模ㄌ匦?、2、5）。例如，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下將盜竊等罪的保護(hù)法益（客體）界定為所有權(quán)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下依然維持這種觀點(diǎn)?？墒?，在所有權(quán)的各項(xiàng)權(quán)能相分離的現(xiàn)象極為普遍的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，只有將占有本身作為盜竊等罪的保護(hù)法益，才能適應(yīng)財(cái)產(chǎn)關(guān)系復(fù)雜化的現(xiàn)狀。

例二：就刑法中的犯罪構(gòu)成體系而言，有人認(rèn)為中國(guó)的四要件體系可以解決大部分案件，德日的犯罪論體系太復(fù)雜，不應(yīng)引進(jìn)和借鑒（特性4、7）。可是，法律關(guān)乎每個(gè)人的生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)與名譽(yù)，應(yīng)當(dāng)特別精細(xì)，不能有“差不多就行了”的觀念。任何一個(gè)學(xué)者，都不能因?yàn)樽约旱挠^點(diǎn)能夠解決大多數(shù)案件而感到自豪；只要意識(shí)到自己的觀點(diǎn)還不能妥當(dāng)處理部分案件，就需要完善乃至放棄自己的觀點(diǎn)。

例三：學(xué)界也有批判，但是批判者常常自覺(jué)或者不自覺(jué)地編造對(duì)方并不存在的缺陷，或者按照批判的需要設(shè)定對(duì)方的觀點(diǎn)；而且不善于反省自己的觀點(diǎn)，在自己的觀點(diǎn)確實(shí)存在缺陷時(shí)，就避而不談，或者以“有待研究”去敷衍，或者只是反過(guò)來(lái)批判對(duì)方的觀點(diǎn)，甚至主張通過(guò)修改立法維護(hù)自己的觀點(diǎn)（特性2、6、8）。

然而，一個(gè)不反省自己觀點(diǎn)的學(xué)者不可能有學(xué)術(shù)進(jìn)步；單純批判與指責(zé)對(duì)方理論的缺陷，并不能表明自己所堅(jiān)持的理論就是合理的。當(dāng)一方說(shuō)“你真壞”時(shí)，另一方不反思自己是否真壞，只是說(shuō)“你也不是好東西”的做法，既不適合為人處世，也不適合學(xué)術(shù)研究。受到批評(píng)的一方，必須能夠回應(yīng)對(duì)方提出的批評(píng)意見(jiàn)，要么說(shuō)明自己的理論并不存在對(duì)方所提出的缺陷，要么改進(jìn)、修正自己堅(jiān)持的理論。任何一位學(xué)者都應(yīng)當(dāng)意識(shí)到，自己的理論可能是不合理的；任何一方對(duì)于他人提出的批判意見(jiàn)，都應(yīng)當(dāng)懷有敬意和表示尊重。

生活事實(shí)不斷變幻，解釋者的價(jià)值判斷也會(huì)不斷變化，解釋者不可能永遠(yuǎn)固守先前的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。當(dāng)社會(huì)生活事實(shí)的變化使得自己先前的觀點(diǎn)不再成立時(shí)，就不要再千方百計(jì)維護(hù)先前的觀點(diǎn)。坦率承認(rèn)自己先前的觀點(diǎn)已經(jīng)落后或者過(guò)時(shí)，或者不斷修改自己的觀點(diǎn)，才能取得學(xué)術(shù)成就。即使一位學(xué)者認(rèn)為自己完全掌握了法學(xué)的真理，也不能僅僅守住這些真理，因?yàn)椤皩?duì)真理的追求比對(duì)真理的占有更重要”。

中國(guó)的法學(xué)需要發(fā)展、應(yīng)當(dāng)進(jìn)步，因?yàn)檎f(shuō)國(guó)家的法律是時(shí)代文化的一面鏡子也好，說(shuō)法律是社會(huì)意識(shí)的忠實(shí)反映也罷，說(shuō)法律是社會(huì)道德的晴雨表也罷，法律都必須緊跟時(shí)代的步伐，必須敏感地反映著社會(huì)結(jié)構(gòu)以及國(guó)民價(jià)值觀的變化。即使法律的文字表述一成不變，法律的真實(shí)含義也會(huì)不斷變化，因?yàn)樯鐣?huì)結(jié)構(gòu)與國(guó)民價(jià)值觀的變化會(huì)不斷地填充法律的真實(shí)含義。所以，法律文字可能一字不變，但法學(xué)的內(nèi)容則要發(fā)展、要進(jìn)步。而整個(gè)國(guó)家的法學(xué)的發(fā)展與進(jìn)步，依賴于每個(gè)法律人在學(xué)術(shù)上的發(fā)展與進(jìn)步。

任何一個(gè)法律人，不管是固守傳統(tǒng)，還是堅(jiān)持革新，抑或標(biāo)新立異，不管是維護(hù)中國(guó)特色，還是引進(jìn)外國(guó)理論，抑或二者兼具，不管是喜歡批評(píng)他人的學(xué)說(shuō)、還是喜歡創(chuàng)造自己的學(xué)說(shuō)，抑或既破且立，都應(yīng)當(dāng)有進(jìn)步、有發(fā)展。換句話說(shuō)，法解釋者可以不贊成他人的學(xué)說(shuō)，可以維護(hù)自己的觀點(diǎn)，但是，必須進(jìn)步、應(yīng)當(dāng)發(fā)展。如果每一個(gè)法解釋者只是維護(hù)自己早已形成的立場(chǎng)與觀點(diǎn)，沒(méi)有絲毫發(fā)展與進(jìn)步，中國(guó)法學(xué)就不可能有發(fā)展與進(jìn)步。

創(chuàng)新是學(xué)者的天性，如果所有研究都旨在維護(hù)已有的學(xué)說(shuō)，這種研究就沒(méi)有意義，尤其是維護(hù)通說(shuō)更沒(méi)有意義。因?yàn)槌滞ㄕf(shuō)的人那么多，其中多一人少一人沒(méi)什么關(guān)系。

理論的發(fā)展與創(chuàng)新很重要，但現(xiàn)在有一種傾向是只講問(wèn)題的解決。但解決問(wèn)題需要理論的指導(dǎo)，而且一個(gè)理論在什么樣的場(chǎng)合會(huì)發(fā)生作用，是不可能事先確定的。換言之，理論在什么時(shí)候會(huì)派上用場(chǎng)，誰(shuí)也說(shuō)不清楚，誰(shuí)也限定不了；現(xiàn)在看似無(wú)用的理論，將來(lái)也許會(huì)產(chǎn)生積極影響。而且，一個(gè)學(xué)科的理論完全可能對(duì)其他學(xué)科產(chǎn)生作用。事實(shí)上，法學(xué)領(lǐng)域的一些理論也并不是法學(xué)家提出來(lái)的。據(jù)說(shuō)，相當(dāng)因果關(guān)系理論是心理學(xué)家（一說(shuō)邏輯學(xué)家、醫(yī)學(xué)家、生理學(xué)家）v. Kries最先提出來(lái)的。

（一）研究的問(wèn)題必須是真問(wèn)題

“在一切理論研究中，是否善于或敢于正確地提出問(wèn)題，即面對(duì)客觀存在的問(wèn)題給出一個(gè)準(zhǔn)確的、實(shí)事求是的提法，并不是一件輕而易舉的事。它需要有敏銳的洞察力，需要有充分的調(diào)查研究，需要有科學(xué)的理論思維和分析能力，也需要有自我批判和超越的自覺(jué)意識(shí)。然而實(shí)際上人們往往對(duì)此重視不夠，總喜歡憑簡(jiǎn)單的直觀和感受就輕易地提出問(wèn)題，造成不少'假問(wèn)題’、'瞎問(wèn)題’―――用不恰當(dāng)?shù)奶岱：苏鎸?shí)的問(wèn)題，或者使問(wèn)題得不到深入的理解和真正的解決。”法學(xué)要避免提出和研究假問(wèn)題，而必須提出和研究真問(wèn)題。要研究真問(wèn)題，就必須知道什么是假問(wèn)題。一般來(lái)說(shuō)，假問(wèn)題是在客觀現(xiàn)實(shí)中沒(méi)有答案或者對(duì)主體沒(méi)有意義、沒(méi)有價(jià)值的問(wèn)題。一般來(lái)說(shuō)，假問(wèn)題主要有以下幾種：

第一，問(wèn)題的前提是虛假的，或者有虛假成分，使得基于該前提所提出的問(wèn)題成假問(wèn)題。例如，“我國(guó)刑法中的哪些犯罪屬于嚴(yán)格責(zé)任的犯罪？”倘若嚴(yán)格責(zé)任是指即使沒(méi)有故意與過(guò)失也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的情形，那么，這一問(wèn)題的前提是，“有些犯罪是不需要故意與過(guò)失的嚴(yán)格責(zé)任犯罪”。但是，我國(guó)刑法第14條至第16條的規(guī)定表明，所有犯罪的成立都需要有故意或者過(guò)失，所以，上述問(wèn)題的前提是虛假的，因而該問(wèn)題就是假問(wèn)題。再如，有人提出“何為利用影響力受賄罪中的'影響力’”這樣的問(wèn)題，原因可能是司法解釋將刑法第388條之一規(guī)定的犯罪確定為利用影響力受賄罪。然而，此罪名僅僅是司法解釋所確定，但法條中根本沒(méi)有“影響力”的概念，或者說(shuō)利用影響力受賄罪中根本不存在利用影響力的構(gòu)成要件要素。既然如此，上述問(wèn)題便是假問(wèn)題。

反過(guò)來(lái)說(shuō)，真問(wèn)題的前提必須是真實(shí)的。例如，“哪些犯罪屬于目的犯？”這個(gè)問(wèn)題的前提是“有些犯罪是目的犯”。在刑法以及現(xiàn)實(shí)生活中，既有犯罪，也有目的犯，所以，這個(gè)前提是真實(shí)的。如果不存在其他虛假成分，這個(gè)問(wèn)題就是真問(wèn)題。

第二，問(wèn)題的提法本身存在矛盾，或者說(shuō)問(wèn)題本身包含了不可能回答的內(nèi)容，因而無(wú)法找到完滿的答案。例如，理論界與實(shí)務(wù)界的不少人總是希望法律明確到不需要解釋的程度，因而提出必須使立法避免不明確性、不確定性的問(wèn)題。其實(shí)，這基本上是假問(wèn)題。文字具有多種含義，其邊緣含義并不明確。法律的普遍性本質(zhì)決定了成文法必須使用具有概括性、抽象性的用語(yǔ)，這導(dǎo)致任何成文法都必然具有不明確性、不確定性。“如果法律沒(méi)有不明之處，就不存在解釋問(wèn)題?！薄胺杉蚁Ｍ軌蚴褂镁_、簡(jiǎn)潔、明晰且耐久的獨(dú)特語(yǔ)言，當(dāng)然他們失敗了。失敗在所難免。”

第三，雖然問(wèn)題的前提是真實(shí)的，但問(wèn)題對(duì)主體沒(méi)有意義和價(jià)值。如果有人問(wèn)“某個(gè)殺人犯曾經(jīng)患過(guò)幾次感冒？”這個(gè)問(wèn)題顯然是沒(méi)有意義的。我國(guó)刑法學(xué)的確“研究”了不少?zèng)]有意義和價(jià)值的問(wèn)題。例如，不少人提出拐賣(mài)兩性人（雙性人）應(yīng)當(dāng)處理的問(wèn)題，還有人認(rèn)為，“拐賣(mài)'雙性人’挑戰(zhàn)法律空白”。提出這樣的問(wèn)題，是因?yàn)闆](méi)有掌握構(gòu)成要件符合性的判斷方法，也沒(méi)有理解兩性人與婦女的關(guān)系。眾所周知，兩性人分為真兩性人與假兩性人。如果是假兩性人，則很容易判斷其究竟是男性還是女性；如果是真兩性人，就意味著其既符合男性特征，也具備女性特征。構(gòu)成要件符合性意味著案件事實(shí)具備了構(gòu)成要件要素，而不是要求案件事實(shí)與構(gòu)成要件的表述內(nèi)容沒(méi)有任何區(qū)別。既然真兩性人具備婦女特征，那么，只要行為人拐賣(mài)了真兩性人，就符合了拐賣(mài)婦女罪的構(gòu)成要件要素。不難看出，所謂拐賣(mài)兩性人應(yīng)當(dāng)如何處理的問(wèn)題，實(shí)際上是假問(wèn)題。

在我國(guó)刑法學(xué)中，最普遍的假問(wèn)題是關(guān)于此罪與彼罪的界限或者區(qū)別。幾乎所有的教科書(shū)的分則部分，在論述任何一個(gè)犯罪時(shí)，都會(huì)討論此罪與彼罪的界限。誠(chéng)然，在兩個(gè)犯罪處于對(duì)立關(guān)系時(shí)，研究二者的界限的確具有意義。例如，研究侵占罪與盜竊罪的區(qū)別、盜竊罪與詐騙罪的區(qū)別，是具有理論與實(shí)踐意義的。但是，絕大多數(shù)犯罪之間并不是對(duì)立關(guān)系，而是中立、交叉、重疊等關(guān)系。況且，構(gòu)成要件是成立犯罪的最低要件，而不是單純的標(biāo)準(zhǔn)模式；立法者在設(shè)立一個(gè)較輕的犯罪之后，也可能再設(shè)立較重的犯罪。既然如此，犯罪之間就基本上不是界限問(wèn)題，而是關(guān)系問(wèn)題。事實(shí)上，就大多數(shù)犯罪之間的關(guān)系所提出的界限或者區(qū)別問(wèn)題，都是假問(wèn)題。

例如，最高人民法院2005年6月8日《關(guān)于審理?yè)尳?、搶奪刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》指出：“尋釁滋事罪……強(qiáng)拿硬要的行為與搶劫罪的區(qū)別在于：前者行為人主觀上還具有逞強(qiáng)好勝和通過(guò)強(qiáng)拿硬要來(lái)填補(bǔ)其精神空虛等目的，后者行為人一般只具有非法占有他人財(cái)物的目的；前者行為人客觀上一般不以嚴(yán)重侵犯他人人身權(quán)利的方法強(qiáng)拿硬要財(cái)物，而后者行為人則以暴力、脅迫等方式作為劫取他人財(cái)物的手段。司法實(shí)踐中，對(duì)于未成年人使用或威脅使用輕微暴力強(qiáng)搶少量財(cái)物的行為，一般不宜以搶劫罪定罪處罰。其行為符合尋釁滋事罪特征的，可以尋釁滋事罪定罪處罰。”

其中多處使用“一般”的表述，就表明該意見(jiàn)所提出的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并非適用于所有案件。例如，以非法占有為目的搶劫他人財(cái)物的人，完全可能具有逞強(qiáng)好勝和填補(bǔ)其精神空虛等動(dòng)機(jī)。再如，既然強(qiáng)拿硬要成立尋釁滋事罪不要求采用嚴(yán)重侵犯他人人身權(quán)利的方法，那么，以嚴(yán)重侵犯他人人身權(quán)利的方法強(qiáng)拿硬要財(cái)物的，更可能構(gòu)成尋釁滋事罪。所以，上述區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并不具有現(xiàn)實(shí)意義。

第四，問(wèn)題或許具有意義和價(jià)值，但不能在現(xiàn)實(shí)中找到答案或者說(shuō)做不到。法學(xué)的實(shí)踐意義在于為現(xiàn)實(shí)案件提供解決方案，如果某個(gè)問(wèn)題在現(xiàn)實(shí)中不可能找到答案或者做不到，那么，即使它再有價(jià)值，法學(xué)界也不必花費(fèi)精力。例如，如果做到既不放過(guò)一個(gè)壞人也不冤枉一個(gè)好人，的確是非常好的，但這是做不到的。換言之，如果要不放過(guò)一個(gè)壞人，必然會(huì)冤枉好人。認(rèn)定事實(shí)時(shí)堅(jiān)持事實(shí)存疑時(shí)有利于被告就是為了不冤枉一個(gè)好人。所以，只能要求不冤枉一個(gè)好人。 

第五，研究的對(duì)象并不存在，但研究者希望出現(xiàn)的問(wèn)題，也基本上是假問(wèn)題。刑法學(xué)的本體是解釋學(xué)，解釋的對(duì)象的刑法規(guī)范，刑法實(shí)行罪刑法定原則，所以，當(dāng)刑法沒(méi)有規(guī)定某項(xiàng)制度時(shí)，研究者就該項(xiàng)制度提出的問(wèn)題，基本上是假問(wèn)題。

由上可見(jiàn)，法解釋學(xué)中的真問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)是前提真實(shí)與客觀存在，具有學(xué)術(shù)價(jià)值與實(shí)踐意義，并且能夠?qū)ふ业酱鸢傅膯?wèn)題。真問(wèn)題也有不同的類(lèi)型，有的真問(wèn)題是實(shí)質(zhì)性問(wèn)題，有的真問(wèn)題只是證明的問(wèn)題，但可以肯定的是，研究任何真問(wèn)題，都比研究任何假問(wèn)題具有意義。

（二）應(yīng)當(dāng)一點(diǎn)一滴的創(chuàng)新而不可能全盤(pán)否定后全盤(pán)創(chuàng)新

任何創(chuàng)新都是在已有研究成果基礎(chǔ)上的創(chuàng)新，創(chuàng)新是一點(diǎn)一滴的。所以，不能認(rèn)為只有推翻了某種學(xué)說(shuō)、建立了新的學(xué)說(shuō)才叫創(chuàng)新。所以，要善于在他人的研究基礎(chǔ)上提出創(chuàng)新，而不是推翻別人的研究成果后自己站在原地。

中國(guó)當(dāng)下的法學(xué)研究現(xiàn)狀是，什么樣的研究結(jié)論都會(huì)受到質(zhì)疑，顯示不出法學(xué)整體上一步一個(gè)臺(tái)階向前發(fā)展的局面。之所以如此，就是不善于在已有的研究基礎(chǔ)上創(chuàng)新。“像個(gè)人進(jìn)步一樣的社會(huì)進(jìn)步靠?jī)煞N辦法來(lái)實(shí)現(xiàn)：一是替代，一是積累。有些發(fā)現(xiàn)和發(fā)明只能用于替代，其他的可以用于積累?！狈▽W(xué)學(xué)者應(yīng)當(dāng)懂得哪些需要積累哪些需要替代。本該屬于積累的卻采用替代的路徑，其實(shí)是偽創(chuàng)新；本該替代的卻積累，只會(huì)妨礙進(jìn)步。

總的來(lái)說(shuō)，法學(xué)需要注重理論的積累而不是替代。以刑法為例，關(guān)于犯罪論體系，原本可以積累而不必替代。世界上并不是僅存在一種犯罪論體系，而且犯罪論體系只不過(guò)是認(rèn)定犯罪的工具與方法?！澳康暮褪侄蔚臅?huì)合總是帶有一定的偶然性，給定目的之所以能利用給定的手段，那是因?yàn)樗鼈儨惽膳c那些手段相會(huì)了，不過(guò)它們也可能遭遇其他手段。”反之，對(duì)于違反罪刑法定、責(zé)任主義、刑罰目的的各種觀點(diǎn)，則必須替代。在需要積累的領(lǐng)域，學(xué)者們不必過(guò)多地批判以往的觀點(diǎn)；在需要替代的領(lǐng)域，學(xué)者們則應(yīng)當(dāng)勇于放棄以往的觀點(diǎn)。任何創(chuàng)新都是在已有研究成果基礎(chǔ)上的創(chuàng)新，創(chuàng)新是一點(diǎn)一滴的。所以，不能認(rèn)為只有推翻了某種學(xué)說(shuō)、建立了新的學(xué)說(shuō)才叫創(chuàng)新。要善于在他人的研究基礎(chǔ)上提出創(chuàng)新，而不是推翻別人的研究成果后自己站在原地。

總之，學(xué)術(shù)研究要?jiǎng)?chuàng)新，不能人云亦云，發(fā)表一篇論文至少要能讓讀者感慨道：這個(gè)問(wèn)題還可以這樣思考嗎？如果能讓讀者自問(wèn)“我怎么沒(méi)有想到呢”，那就更好了。

學(xué)術(shù)自由是學(xué)術(shù)繁榮的重要條件和基礎(chǔ)保障，也是政治民主、自由的內(nèi)在要求?！皩W(xué)術(shù)自由是學(xué)術(shù)活動(dòng)得以順利開(kāi)展，學(xué)術(shù)研究得以保持繁榮，學(xué)術(shù)創(chuàng)新成果得以大量涌現(xiàn)，從而推動(dòng)社會(huì)不斷進(jìn)步的重要前提?！薄案?jìng)爭(zhēng)的環(huán)境無(wú)論從認(rèn)識(shí)論的角度還是從社會(huì)學(xué)、心理學(xué)的角度都是有利于科學(xué)發(fā)展和人才成長(zhǎng)的，它迫使科學(xué)家們主動(dòng)地為自己的學(xué)說(shuō)和學(xué)派的生存權(quán)利而斗爭(zhēng)，千方百計(jì)地證明和修正自己的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。這種科學(xué)上的'生存競(jìng)爭(zhēng)’，保證了一種'自然的’而不是'指令式’的（人為的或行政的）選擇過(guò)程的正常運(yùn)行，科學(xué)就在這種自然的選擇過(guò)程中發(fā)展起來(lái)了。從這個(gè)意義上說(shuō)，不同學(xué)派的存在及其之間的競(jìng)爭(zhēng)，正是學(xué)術(shù)自由的最后形式。學(xué)術(shù)自由為科學(xué)發(fā)現(xiàn)和科學(xué)真理的確認(rèn)，提供了一種最佳社會(huì)條件?！?/p>

學(xué)術(shù)自由可以分為外在自由與內(nèi)在自由，外在自由是指學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)和學(xué)者享有自由從事學(xué)術(shù)活動(dòng)的良好外部環(huán)境，學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)與學(xué)者能夠在開(kāi)明、寬松的學(xué)術(shù)政策指導(dǎo)下獨(dú)立自主、自由自在地從事學(xué)術(shù)活動(dòng)。比如，學(xué)者擁有自由選擇研究課題、選擇自己的研究路徑，發(fā)表學(xué)術(shù)觀點(diǎn)、參加學(xué)術(shù)交流、出版學(xué)術(shù)著作等自主權(quán)利；等等。內(nèi)在自由是指學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)和學(xué)者自身?yè)碛袛[脫外力干涉，確保自身主體性的自由。

如何做學(xué)術(shù)研究、從事哪一方面的學(xué)術(shù)工作，這是學(xué)術(shù)自由的內(nèi)容。比如，有的學(xué)者愿意長(zhǎng)期乃至終身從事翻譯工作；有的學(xué)者愿意對(duì)國(guó)外的文獻(xiàn)進(jìn)行編譯，將國(guó)外文獻(xiàn)介紹到中國(guó)來(lái)；有的學(xué)者不閱讀外國(guó)文獻(xiàn)，只閱讀中國(guó)文獻(xiàn)；有的學(xué)者只喜歡寫(xiě)學(xué)術(shù)倡導(dǎo)性的文章，而不對(duì)具體問(wèn)題進(jìn)行任何研究。這些都是學(xué)術(shù)自由的內(nèi)容，我們不能干涉。同樣，一個(gè)學(xué)者在自己的教科書(shū)中采取什么樣的犯罪論體系，也是學(xué)術(shù)自由的內(nèi)容，我們可以評(píng)價(jià)某個(gè)體系有無(wú)缺陷，但不能禁止他人采用什么樣的犯罪論體系。

愛(ài)好是做好學(xué)術(shù)研究的前提條件，每個(gè)學(xué)者都有自己的愛(ài)好，我們不能干涉他人的愛(ài)好與自由。原本，“學(xué)術(shù)自由首先是一種消極權(quán)利，它要求國(guó)家公權(quán)力對(duì)屬于其保護(hù)范圍內(nèi)的一切個(gè)人活動(dòng)給予尊重，排除不當(dāng)干預(yù)。”但是，現(xiàn)在存在學(xué)者不當(dāng)干涉他人學(xué)術(shù)研究的現(xiàn)象?？偸怯袑W(xué)者在說(shuō)某些人就是“搬運(yùn)工”“進(jìn)口商”“國(guó)外學(xué)說(shuō)的代言人”“提線木偶”等等，這不是對(duì)他人學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的批評(píng)，而是學(xué)術(shù)干涉，乃至人身攻擊；這是在以自己的愛(ài)好反對(duì)他人的愛(ài)好。我們不能一邊從進(jìn)口商那里獲得了許多自己沒(méi)有見(jiàn)過(guò)的商品，卻一邊反過(guò)來(lái)攻擊別人是進(jìn)口商；即使我們不喜歡進(jìn)口商進(jìn)口的商品，也不能攻擊進(jìn)口商，因?yàn)槲覀儾幌矚g的商品，別人可能會(huì)喜歡。我們不可能強(qiáng)迫他人提供的商品必須是我們自己滿意的商品。同樣，我們從別人的介紹那里獲得了許多知識(shí)，甚至借鑒了別人的成果，卻反過(guò)來(lái)說(shuō)別人是搬運(yùn)工或者外國(guó)學(xué)術(shù)的進(jìn)口商，就明顯不合適了。

如前所述，構(gòu)建自主的法學(xué)知識(shí)體系，并不意味著對(duì)源于國(guó)外的概念持徹底否認(rèn)、排斥的態(tài)度。“對(duì)一切有益的知識(shí)體系和研究方法，我們都要研究借鑒，不能采取不加分析、一概排斥的態(tài)度?！钡诋?dāng)下，借鑒德日學(xué)說(shuō)的研究方式就會(huì)被人扣上“德日化”“照搬德日”“崇洋媚外”“挾洋自重”“自以為真理在握”等帽子。這也是學(xué)術(shù)干涉，而不是學(xué)術(shù)批判。這種學(xué)術(shù)干涉使青年學(xué)者無(wú)所適從、步履維艱，他們?cè)揪哂械耐庹Z(yǔ)優(yōu)勢(shì)現(xiàn)在變成了劣勢(shì)，一些刊物看到論文注釋大多是國(guó)外的，就根本不發(fā)表。這種學(xué)術(shù)干涉在學(xué)術(shù)界形成一種排他性的氛圍，使部分學(xué)者尤其年輕學(xué)者不知所措，有礙于法學(xué)的發(fā)展，不利于中國(guó)自主的法學(xué)知識(shí)體系的構(gòu)建。

總之，構(gòu)建自主的法學(xué)知識(shí)體系，需要開(kāi)放的心態(tài)，需要開(kāi)闊的胸懷，需要開(kāi)明的思想，需要尊重學(xué)術(shù)自由，不能以學(xué)術(shù)批判為由進(jìn)行學(xué)術(shù)干涉。

學(xué)術(shù)研究事業(yè)是在學(xué)術(shù)團(tuán)體之內(nèi)、在制度化的背景下發(fā)展的。自主的法學(xué)知識(shí)體系的構(gòu)建，需要對(duì)話與溝通。對(duì)話與溝通，不能僅限于一國(guó)之內(nèi)，而是應(yīng)在國(guó)際社會(huì)之內(nèi)。對(duì)話與溝通不僅是為了讓他人了解自己，而且是為了讓自己了解他人，尤其是借鑒他人的優(yōu)點(diǎn)，學(xué)習(xí)他人的長(zhǎng)處。只相信自己的觀點(diǎn)或者只相信別人的觀點(diǎn)，都難以持續(xù)取得學(xué)術(shù)成就；一個(gè)國(guó)家的法學(xué)之所以能夠蓬勃發(fā)展，并不是因?yàn)閷W(xué)者們熱情地認(rèn)可所有觀點(diǎn)都是正確的，而是因?yàn)閷W(xué)者們理性地對(duì)所有觀點(diǎn)的優(yōu)點(diǎn)提出質(zhì)疑。

學(xué)術(shù)爭(zhēng)議在構(gòu)造自主的法學(xué)知識(shí)體系中具有十分重要的作用。學(xué)術(shù)爭(zhēng)議是推動(dòng)法學(xué)進(jìn)步的重要?jiǎng)恿χ?。學(xué)術(shù)爭(zhēng)議可以促使學(xué)者們不斷反思和改進(jìn)自己的研究思路與方法，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有研究的缺陷與不足，對(duì)他人觀點(diǎn)的分析與反駁，對(duì)自己觀點(diǎn)的反思與維護(hù)，都有利于提高學(xué)術(shù)研究的嚴(yán)謹(jǐn)性，從而獲得更為準(zhǔn)確和可靠的結(jié)論。學(xué)術(shù)爭(zhēng)議促使學(xué)者們探索未知領(lǐng)域，使學(xué)者們進(jìn)行更全面、更深入的研究，推動(dòng)法學(xué)科學(xué)的創(chuàng)新和發(fā)展，提升整體的研究質(zhì)量。學(xué)術(shù)爭(zhēng)議促使不同觀點(diǎn)的碰撞，可以激發(fā)新的研究思路、方法與觀點(diǎn)，是學(xué)術(shù)創(chuàng)新的重要推動(dòng)力。因?yàn)閯?chuàng)新思維表現(xiàn)為能夠突破常規(guī)，尋找非傳統(tǒng)的解決方案，這就需要傳統(tǒng)觀念提出質(zhì)疑，與傳統(tǒng)觀點(diǎn)進(jìn)行爭(zhēng)論。

一方面，學(xué)術(shù)爭(zhēng)議是對(duì)學(xué)術(shù)問(wèn)題的自由討論，對(duì)于任何學(xué)術(shù)問(wèn)題都需要爭(zhēng)議，也只能由爭(zhēng)議來(lái)解決。毛澤東同志曾指出：“藝術(shù)上不同的形式和風(fēng)格可以自由發(fā)展，科學(xué)上不同的學(xué)派可以自由爭(zhēng)論。利用行政力量，強(qiáng)制推行一種風(fēng)格，一種學(xué)派，禁止另一種風(fēng)格，另一種學(xué)派，我們認(rèn)為會(huì)有害于藝術(shù)和科學(xué)的發(fā)展。藝術(shù)和科學(xué)中的是非問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)通過(guò)藝術(shù)界科學(xué)界的自由討論去解決，通過(guò)藝術(shù)和科學(xué)的實(shí)踐去解決，而不應(yīng)當(dāng)采取簡(jiǎn)單的方法去解決?！蓖瑯樱▽W(xué)上的不同學(xué)派可以自由爭(zhēng)論，利用任何強(qiáng)制力推行一種學(xué)派、禁止另一種學(xué)派，必然有害于法學(xué)的發(fā)展，妨礙法學(xué)知識(shí)體系的構(gòu)建。

另一方面，學(xué)者要習(xí)慣于學(xué)術(shù)爭(zhēng)議，而不能一概遵循通說(shuō)與傳統(tǒng)觀點(diǎn)，也不能一味地追求共識(shí)的形成。?？轮赋觯骸爸R(shí)分子的工作……是要通過(guò)自己專業(yè)領(lǐng)域的分析，一直不停地對(duì)設(shè)定為不言自明的公理提出疑問(wèn)，動(dòng)搖人們的心理習(xí)慣、他們的行為方式和思維方式，拆解熟悉的和被認(rèn)可的事物，重新審查規(guī)則和制度，在此基礎(chǔ)上重新問(wèn)題化（以此來(lái)實(shí)施他的知識(shí)分子的使命）?！泵總€(gè)人都有對(duì)自己難以擺脫的以自己的方式對(duì)世界的理解。法學(xué)判斷是一種價(jià)值判斷，而不是真理判斷。如果一定要套用“真理”這個(gè)概念，那么，真理是通過(guò)多數(shù)意見(jiàn)之間的自由辯論和競(jìng)爭(zhēng)獲得的，而非權(quán)力賦予的；必須允許各種觀點(diǎn)在學(xué)術(shù)領(lǐng)域流行，才能讓人們?cè)诒容^和鑒別中認(rèn)識(shí)真理。

表面上看，人文社會(huì)科學(xué)常常是由單個(gè)人孤立地進(jìn)行研究。在法學(xué)領(lǐng)域，雖然形式上大多表現(xiàn)為孤立個(gè)人的研究行為，但這只是因?yàn)榉煽茖W(xué)需要價(jià)值判斷而各人的價(jià)值觀并不相同、法學(xué)觀點(diǎn)無(wú)法被實(shí)踐檢驗(yàn)，但各人都主張自己觀點(diǎn)的合理性所形成的表面現(xiàn)象。實(shí)際上，法學(xué)研究與其他人文社會(huì)科學(xué)的研究一樣，并非一種獨(dú)白的個(gè)別行為，而是需要對(duì)話與溝通，需要借鑒與批評(píng)。所以，社會(huì)科學(xué)的研究也是群體性的事業(yè)，只不過(guò)它不像自然科學(xué)的研究那樣，由許多人共同完成一個(gè)課題，而是由各個(gè)人與他人的對(duì)話與溝通、各個(gè)人借鑒與批評(píng)他人的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的方式來(lái)從事群體性的事業(yè)。換言之，學(xué)術(shù)批評(píng)，是學(xué)術(shù)團(tuán)體共同從事學(xué)術(shù)研究的方式，是學(xué)術(shù)團(tuán)體共同完成學(xué)術(shù)使命的手段。

在我國(guó)目前的法學(xué)研究中，不管是缺乏理論根基的爭(zhēng)論的問(wèn)題，還是具體結(jié)論與基本立場(chǎng)不一致的問(wèn)題，都與缺乏學(xué)派之爭(zhēng)具有直接關(guān)系。否則在正常情況下，考察任何一個(gè)學(xué)派，都能發(fā)現(xiàn)，各個(gè)學(xué)派必然有不同于他人的理論根基，其具體結(jié)論必然與理論根基相一致。想一想刑法學(xué)中新派與舊派的各自理論根基、基本立場(chǎng)與具體結(jié)論，就能充分說(shuō)明這一點(diǎn)。而且，即使兩派在某個(gè)問(wèn)題上得出了相同的具體結(jié)論，但其理論根基、基本立場(chǎng)也不相同。所以，在某種意義上說(shuō)，缺乏爭(zhēng)論或者爭(zhēng)論無(wú)序，重要原因在于缺乏學(xué)派之爭(zhēng)；沒(méi)有學(xué)派，導(dǎo)致沒(méi)有爭(zhēng)論或者加重爭(zhēng)論無(wú)序狀態(tài)。所以，我們不僅要就具體問(wèn)題展開(kāi)爭(zhēng)論、進(jìn)行學(xué)術(shù)批評(píng)；更要就具體問(wèn)題背后的理論根基展開(kāi)爭(zhēng)論；爭(zhēng)論者要使自己的具體觀點(diǎn)與理論根基、基本立場(chǎng)一致。

學(xué)術(shù)爭(zhēng)議不只是使刑法之爭(zhēng)體系化、持久化，更重要的是促進(jìn)學(xué)術(shù)自由和學(xué)術(shù)繁榮、昌盛。

不要總是期待形成共識(shí)，因?yàn)椴豢赡苄纬晒沧R(shí)。而且，期待形成共識(shí)會(huì)阻礙創(chuàng)新，因?yàn)橐坏┢诖纬晒沧R(shí)，就會(huì)自覺(jué)或不自覺(jué)地偏向多數(shù)人的觀點(diǎn)。如果一些共識(shí)，也是自然而然形成的，不是誰(shuí)能特意推動(dòng)形成的，更不是誰(shuí)追求形成共識(shí)就能形成共識(shí)的。

但不可否認(rèn)的是，“法律思維的特點(diǎn)就是尋求單一決策。如果有兩種可能的結(jié)果，大致上，就沒(méi)有法律決定可言”，也必然損害國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，侵害國(guó)民的自由。在此意義上說(shuō)，法律適用需要法學(xué)理論形成共識(shí)。然而，古今中外，法學(xué)領(lǐng)域充滿了爭(zhēng)議?！胺扇耸孔钪饕奶卣髦?，就是在任何法律問(wèn)題上，他們總會(huì)站成意見(jiàn)相左的兩隊(duì)。”“不可能存在一個(gè)權(quán)威性的整體或最終的解釋，可能總是存在著不同于一種敘述的另一種敘述，總是存在著應(yīng)予考慮的另一個(gè)因素。”法學(xué)界既要有學(xué)術(shù)爭(zhēng)論，又要形成學(xué)術(shù)共識(shí)，二者之間存在悖論，如何解決這個(gè)悖論就成為重要問(wèn)題。

第一，為了達(dá)成一定程度的共識(shí)，學(xué)術(shù)爭(zhēng)議要堅(jiān)持學(xué)術(shù)理性的原則。學(xué)術(shù)理性是學(xué)術(shù)爭(zhēng)論的底線，它不僅要求爭(zhēng)論者基于事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行討論，避免個(gè)人偏見(jiàn)、個(gè)人情感、個(gè)人目的的干擾，而且要遵守學(xué)術(shù)規(guī)則，并盡可能朝著同一目標(biāo)展開(kāi)討論。對(duì)話和不同看法之間的交流和相互辯駁，應(yīng)當(dāng)、也完全可能在學(xué)術(shù)討論的范圍里通過(guò)擺事實(shí)講道理的方式，在保留各自不同意見(jiàn)的同時(shí)盡可能增大重疊共識(shí)。如果思想的交鋒不是在這里展開(kāi)，卻被轉(zhuǎn)移到其他領(lǐng)域里去，結(jié)果是不會(huì)有助于學(xué)術(shù)問(wèn)題本身的澄清的。

例如，提出某種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)時(shí)，必須符合學(xué)術(shù)共同體所確立的規(guī)則，以科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度和方法得出的結(jié)論才能夠被承認(rèn)，而不是隨便提出一個(gè)觀點(diǎn)就要求他人認(rèn)可，并要求“學(xué)術(shù)自由”的辯護(hù)。再如，在進(jìn)行學(xué)術(shù)爭(zhēng)議時(shí)，不能使用一些沒(méi)有任何影響力與實(shí)際意義的偽概念（非概念、虛概念），否則導(dǎo)致許多爭(zhēng)議問(wèn)題的癥結(jié)、焦點(diǎn)被掩蓋或者被轉(zhuǎn)移，因而不能解決問(wèn)題。 

第二，正確認(rèn)識(shí)學(xué)術(shù)共識(shí)。首先，不能認(rèn)為折中就是共識(shí)。折中是最容易被人采取的一種立場(chǎng)，但折中主義在學(xué)術(shù)爭(zhēng)議中扮演的是裁判者角色。事實(shí)上有許多學(xué)說(shuō)不可能折中。比如共犯的從屬性與獨(dú)立性，如果是現(xiàn)實(shí)的從屬性與獨(dú)立性，二者就不可能折中；如果是觀念的從屬性，那么它與現(xiàn)實(shí)的獨(dú)立性原本不是對(duì)立關(guān)系，不需要折中，只是應(yīng)當(dāng)采取觀念的從屬性還是現(xiàn)實(shí)的從屬性的問(wèn)題。

其次，共識(shí)也只是意味著形成了多數(shù)說(shuō)或者通說(shuō)，而不可能沒(méi)有少數(shù)說(shuō)。要求學(xué)說(shuō)上沒(méi)有不同的聲音是不現(xiàn)實(shí)的。再次，即使形成了學(xué)術(shù)共識(shí)，也不意味著這個(gè)共識(shí)是正確的。如果說(shuō)共識(shí)是正確的，就會(huì)導(dǎo)致一些學(xué)者以新的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)不符合學(xué)術(shù)共識(shí)為由而予以拒絕，這顯然不利于學(xué)術(shù)發(fā)展。

最后，形成共識(shí)是暫時(shí)的，而不可能是永久性的。不管是自主的法學(xué)知識(shí)體系的構(gòu)建，還是法學(xué)的繁榮發(fā)展，都不可能依靠維持已有的共識(shí)。相反，法學(xué)總是通過(guò)學(xué)術(shù)爭(zhēng)議，在不斷地形成共識(shí)、推翻已有的共識(shí)、再形成新的共識(shí)的過(guò)程中向前發(fā)展的。希望形成永久共識(shí)而不再有爭(zhēng)議，只不過(guò)是幻想而已。

首先，不管是平時(shí)的寫(xiě)作還是學(xué)位論文的寫(xiě)作，都不要抄襲別人的論著。在當(dāng)下的時(shí)代，任何抄襲都是非常容易被發(fā)現(xiàn)的，因?yàn)槌瓉?lái)的表述和作者自己的表述區(qū)別很大。要把別人寫(xiě)得很通順的文章，修改成自己不通順的表達(dá)“風(fēng)格”，這件事情比自己寫(xiě)文章還要困難，所以根本沒(méi)必要做這樣的事。況且，學(xué)位論文都有查重環(huán)節(jié)，在當(dāng)下蒙混過(guò)關(guān)是不可能的。同理，也不要抄襲國(guó)外的文獻(xiàn)，即使是沒(méi)有翻譯過(guò)來(lái)的外文文獻(xiàn)。沒(méi)有人能確保原本的文獻(xiàn)沒(méi)人看過(guò)，即便當(dāng)下沒(méi)人看過(guò)，將來(lái)也可能有人看，甚至被翻譯成中文，所以抄襲會(huì)留下一輩子的風(fēng)險(xiǎn)，一旦被發(fā)現(xiàn)就是一輩子的恥辱。當(dāng)下流行一種叫“刨祖墳式辯護(hù)”的現(xiàn)象，就是在辯護(hù)活動(dòng)中，如果法官、檢察官在某個(gè)事情上做得不當(dāng)，辯護(hù)人就可能去翻查這些法官、檢察官的畢業(yè)論文，一旦發(fā)現(xiàn)論文中有抄襲的現(xiàn)象，就去大肆宣傳、舉報(bào)，以此把事情攪渾或者把法官、檢察官拖下馬。筆者并不是要支持或鼓勵(lì)律師的這種做法，但這個(gè)現(xiàn)象足以說(shuō)明，抄襲會(huì)帶來(lái)終身的風(fēng)險(xiǎn)，無(wú)論抄襲者將來(lái)是否從事學(xué)術(shù)工作。

其次，也不能改寫(xiě)他人的論文，改寫(xiě)也是一種抄襲，只是改頭換面而已。據(jù)說(shuō)，近年來(lái)有一種改寫(xiě)論文的方法是：將他人的中文論文先用翻譯軟件或AI翻譯成英文，再翻譯回中文。這樣做似乎可以在不改變意思的情況下讓每一句話的文字都和原文不一樣，可是隨著查重技術(shù)的進(jìn)步，這種做法依然可以被識(shí)別出來(lái)。況且，如果是專家、教授審讀這篇論文，根本不需要比對(duì)文字的一致性就能發(fā)現(xiàn)抄襲，因?yàn)閷＜覀兌己苁煜け緦I(yè)的論文、著作，改寫(xiě)的論文在內(nèi)容上和哪些文章大幅度地相似，這一點(diǎn)很容易就能看出來(lái)。

再次，不要試圖以AI替代自己的寫(xiě)作，如果你現(xiàn)在讓AI替代你的寫(xiě)作，將來(lái)你必然會(huì)被AI替代。況且，現(xiàn)在的AI根本不可能寫(xiě)出合格的法學(xué)論文，大多充斥著編造法條、望文生義、前后矛盾之類(lèi)的低級(jí)錯(cuò)誤。如前所述，法學(xué)研究離不開(kāi)法理念和正義感的累積，電腦判案、AI量刑是永遠(yuǎn)不可能的事情；即便強(qiáng)行推行這種做法，AI也無(wú)法像人一樣在具體案件中得出妥當(dāng)、正義的結(jié)果。人對(duì)于正義的感覺(jué)是機(jī)器永遠(yuǎn)替代不了的。

最后，注釋一定要規(guī)范。如果引用或者參考了其他文獻(xiàn)，就應(yīng)該做注釋。許多同學(xué)擔(dān)心注釋多了影響自己的論文質(zhì)量，實(shí)際上剛好相反，注釋越多評(píng)委可能對(duì)論文的看法越好，要讓論文的每句話都是引文，這才是最困難的事情。在德國(guó)、日本，很多文獻(xiàn)的注釋字?jǐn)?shù)比正文還多。做注釋也應(yīng)當(dāng)注意注釋規(guī)范。

其一，注釋不能沒(méi)有標(biāo)點(diǎn)符號(hào)，不能用空格代替標(biāo)點(diǎn)符號(hào)，應(yīng)該學(xué)習(xí)權(quán)威期刊論文的注釋寫(xiě)法。

其二，不要復(fù)制別人的注釋，要核實(shí)原文后自己寫(xiě)注釋。對(duì)于有多個(gè)版次的著作，應(yīng)當(dāng)核實(shí)并注釋最新的版本，不能把舊版的頁(yè)碼照搬到新版上。如果照搬了舊版的頁(yè)碼，在評(píng)查時(shí)專家在新版的該頁(yè)找不到注釋的內(nèi)容（因?yàn)樾掳娴捻?yè)碼已經(jīng)變化了），該部分內(nèi)容就可能被認(rèn)為存在抄襲的嫌疑。

其三，不要以轉(zhuǎn)引的方式引用中文文獻(xiàn)，應(yīng)當(dāng)自己查實(shí)后直接引用原始文獻(xiàn)。常見(jiàn)的中文文獻(xiàn)基本上都能在清華的圖書(shū)館里找到，如果確實(shí)沒(méi)有，就可以到國(guó)家圖書(shū)館或北大圖書(shū)館找。

其四，注釋的內(nèi)容要與正文的內(nèi)容邏輯相符。例如，正文內(nèi)容是“通說(shuō)認(rèn)為”“多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為”的，注釋的內(nèi)容就不能只有一篇文獻(xiàn)。在日本，一般會(huì)在同一條注釋中把持有相同觀點(diǎn)的所有文獻(xiàn)列出來(lái)；羅列文獻(xiàn)時(shí)，文獻(xiàn)的排列順序也有講究，如文獻(xiàn)發(fā)表時(shí)間順序、作者年齡順序、作者姓名的五十音順序，但我國(guó)現(xiàn)在還沒(méi)有強(qiáng)調(diào)順序的問(wèn)題。

其五，在寫(xiě)作論文初稿時(shí)，就應(yīng)當(dāng)邊寫(xiě)邊做注釋，而不是寫(xiě)完論文后再重新添加注釋。筆者發(fā)現(xiàn)許多學(xué)生都采用后一種做法，但后一種做法無(wú)異于自己給自己找麻煩。

總之，學(xué)術(shù)不端對(duì)學(xué)者來(lái)說(shuō)就像犯罪一樣惡劣，但做到?jīng)]有學(xué)術(shù)不端并不是一件困難的事。在此基礎(chǔ)上，想做到把論文寫(xiě)好，就只能依靠不斷的練習(xí)、反饋，因此，同學(xué)之間可以經(jīng)常交換閱讀彼此的論文，并互相提意見(jiàn)。相反，不可能單純通過(guò)聽(tīng)課習(xí)得寫(xiě)好論文的技巧，老師也沒(méi)有辦法用三言兩語(yǔ)表達(dá)出寫(xiě)好論文的技巧。