法源：法教義學(xué)與法社會(huì)學(xué)相遇點(diǎn)

朱明哲

（中國(guó)政法大學(xué)比較法學(xué)研究院講師，

法國(guó)巴黎政治大學(xué)[Sciences Po]法學(xué)博士）

法社會(huì)學(xué)和法教義學(xué)在三個(gè)方面有重要區(qū)別。第一，法社會(huì)學(xué)的任務(wù)是在外部可以觀察到的現(xiàn)象之限度內(nèi)描述每一種經(jīng)驗(yàn)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容；法教義學(xué)則是確立一個(gè)規(guī)范性符號(hào)的融貫體系。第二，法社會(huì)學(xué)的范疇是無(wú)限的，向所有社會(huì)和所有群體的經(jīng)驗(yàn)開放；而法教義學(xué)所確立的體系對(duì)一個(gè)確定的群體、在一個(gè)確定的時(shí)間內(nèi)有效。第三，法社會(huì)學(xué)的功能是揭示規(guī)范符號(hào)隱藏而不表達(dá)的所有關(guān)于法律的現(xiàn)實(shí)；法教義學(xué)的功能則是幫助法院進(jìn)行裁判。

目力所及關(guān)于法社會(huì)學(xué)和法教義學(xué)的討論，都沒(méi)有涉及法律淵源的問(wèn)題?？墒菍?duì)法律淵源的研究之于雙方，可能又都是一個(gè)關(guān)鍵性的問(wèn)題。對(duì)于法社會(huì)學(xué)，研究法律淵源可以幫助我們理解和解釋法律實(shí)踐。對(duì)于法教義學(xué)，研究法律淵源不但能解決“法律實(shí)踐中所需要確定意義的規(guī)范性話語(yǔ)從何處來(lái)”的問(wèn)題，也可以在一定程度上回應(yīng)社科法學(xué)的批評(píng)。

法社會(huì)學(xué)可以觀察生活中發(fā)揮著“法律”作用的到底是什么。既然法社會(huì)學(xué)向所有經(jīng)驗(yàn)開放，那么“法律經(jīng)驗(yàn)”的范疇如果存在，其邊界何在？我們可以采取另一種自下而上的方式，不去回答“什么是法律問(wèn)題”，而去回答“什么是給定問(wèn)題的法律面向”。通過(guò)觀察社會(huì)生活，特別是從人們用語(yǔ)言對(duì)他們行為進(jìn)行的描述中，我們可以發(fā)現(xiàn)諸如“這一問(wèn)題的法律回答為何”一類的陳述。

法社會(huì)學(xué)關(guān)心的是人們?nèi)绾谓鉀Q法律問(wèn)題或者用法律解決問(wèn)題。從布迪厄社會(huì)學(xué)來(lái)看，上述兩種行動(dòng)和所有人類行動(dòng)一樣，發(fā)生在社會(huì)場(chǎng)之中。社會(huì)場(chǎng)中既有的客觀結(jié)構(gòu)限制了成員的行動(dòng)可能性，任何成員的行動(dòng)以及所有人行動(dòng)的加總又會(huì)反過(guò)來(lái)改變場(chǎng)的結(jié)構(gòu)。法律實(shí)踐所以存在的法律場(chǎng)和其他的社會(huì)場(chǎng)一樣，都有特定的游戲規(guī)則、專門利益和最重要的生存心態(tài)。法律場(chǎng)參與者的生存心態(tài)乃在于法律問(wèn)題需要解決和法律是一種解決問(wèn)題的方式。法律權(quán)威作為代表國(guó)家所壟斷的正當(dāng)象征性暴力的權(quán)威，在這一宇宙中產(chǎn)生和行使。人們?cè)诖碎g所競(jìng)爭(zhēng)的是對(duì)創(chuàng)造法律和解釋法律的壟斷權(quán)。

理解了這一點(diǎn)，就不難發(fā)現(xiàn)法律淵源的重要性了。現(xiàn)在理論界較為關(guān)注四種法律淵源：立法、習(xí)慣、判例、學(xué)說(shuō)。四種規(guī)范性語(yǔ)句的存在形式來(lái)源不同，創(chuàng)造它們的職業(yè)群體也不同。從這些淵源中找到規(guī)范語(yǔ)句并用一套形式化的技術(shù)確定其意義的能力區(qū)別了法律人和門外漢。律師通過(guò)合同條款的日益格式化、職業(yè)政客通過(guò)代議權(quán)、法官通過(guò)判決、學(xué)者通過(guò)學(xué)術(shù)作品，都在發(fā)展著法律。不同職業(yè)的法律人通過(guò)運(yùn)用自己所掌握的資源爭(zhēng)奪創(chuàng)造法律、壟斷性地解釋法律的權(quán)利。學(xué)說(shuō)與判例之間的角力便是近在眼前的例子。最高審級(jí)法院的法官，不再僅僅就個(gè)案進(jìn)行判斷，而是試圖統(tǒng)一法律解釋和創(chuàng)造新的規(guī)范。法官一方面替代了立法者，另一方面與學(xué)說(shuō)競(jìng)爭(zhēng)。所以，關(guān)注法律淵源有助于我們描述性地研究人們?nèi)绾斡梅缮?，法律又是如何在人們的使用中生成的?/p>

對(duì)于法教義學(xué)者而言，研究法律淵源可以豐富對(duì)法律本身多元性和發(fā)展性的認(rèn)識(shí)。

假定法律必須在產(chǎn)生和內(nèi)容上與國(guó)家相關(guān)，只是歷史某一階段把多種法律淵源縮小為一所致。如果法律僅僅是立法或成文法的同義詞的話，法律淵源也就只等于立法了。研究法律淵源，就要探索成文法之外的世界。比如，習(xí)慣如何以及為何變成習(xí)慣法？判例如何以及為何變成判例法？學(xué)說(shuō)如何以及為何變成學(xué)者法？法律是一個(gè)由不同的類型的規(guī)范組成的集合體。每種類型的規(guī)范應(yīng)該得到服從的原因、發(fā)現(xiàn)方式、解釋規(guī)則都不一樣。特別是每種法律淵源為何能創(chuàng)造規(guī)范的研究，應(yīng)當(dāng)?shù)玫礁嚓P(guān)注。而且既然法律淵源是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，在每個(gè)法律體系的實(shí)踐中可能存在不一樣的法律淵源。

立法至上主義的教義學(xué)工作或許確實(shí)無(wú)法在立法作出改變之前回應(yīng)新的社會(huì)要求。但僅僅觀察歐洲大陸國(guó)家的民法實(shí)踐不難發(fā)現(xiàn)，在立法中出現(xiàn)了明顯的嗣后漏洞時(shí)，判例往往先通過(guò)改變以前的解釋而對(duì)規(guī)則進(jìn)行修改。此后，當(dāng)判例積累到一定程度時(shí)，學(xué)說(shuō)便會(huì)對(duì)一系列判例中形成的解釋進(jìn)行整理和體系化工作，并提出新的理論。所以，盡管歐洲主要國(guó)家的民法典很少修改，民法卻一直能在社會(huì)變遷中自我發(fā)展。認(rèn)識(shí)不到這一點(diǎn)的法社會(huì)學(xué)本身也是短視和膚淺的。