來源：刑事法譚按：《刑事審判參考》第137輯收錄了第1543號至1560號共計18起指導案例，除“梁某某強奸案”主要涉及強奸類案件的證據(jù)審查規(guī)則之外，其他指導案例均系對實踐中相關犯罪實體問題的探討。尤其是，在反腐力度持續(xù)加大的當下，新類型職務犯罪案件及此類案件中出現(xiàn)的新問題越來越多，辦案機關處理職務犯罪案件時，“嚴”的基調(diào)較為突出。我們將本輯指導案例的裁判要旨予以整理、匯總如下，與讀者共同學習、研究裁判要旨：民營企業(yè)員工在本單位內(nèi)控部門談話期間交代收受商業(yè)賄賂的事實是否構成自首，應在厘清監(jiān)察機關談話與內(nèi)控部門談話區(qū)別的基礎上，分層依次進行審查。審查的內(nèi)容包括：舉報線索指向是否具體明確、談話方式是否帶有強制性、是否發(fā)生影響自首認定的后續(xù)行為。裁判要旨：在集資詐騙和非法吸收公眾存款交叉犯罪案件中，對于名義上負責公司全面或關鍵工作，但不能實際履行相應職責的高管，不能一概認定具有非法占有目的，而應深入考察、比較其已實施行為以及未履行“職責”的性質(zhì)、后果，按照疑罪從無、主客觀相一致等原則，嚴格裁判標準，將其與具有非法占有目的的公司實際控制人、實際管理者區(qū)分開來。從公司內(nèi)部治理結構以及司法實踐看，判斷公司高管能否實際履行職責，特別是關鍵職責，可以從以下幾方面進行考察：考察公司設立、組成等情況，考察高管專業(yè)、任職過程等情況，考察高管負責具體業(yè)務等情況，考察高管謀取不法經(jīng)濟利益情況。裁判要旨：保險公司實際銷售保險產(chǎn)品時，可以使用銷售推廣名，只要進行相關登記手續(xù)，列明使用的已注冊產(chǎn)品名稱、條款、費率即可。“材質(zhì)保真險”是產(chǎn)品質(zhì)量保證保險的推廣銷售名稱，不影響該款保險產(chǎn)品的合法性。保險詐騙罪與詐騙罪是法條競合關系，行為人的騙保行為同時構成詐騙罪和保險詐騙罪的，依法應按照保險詐騙罪定罪懲處。裁判要旨：針對判決宣告以前已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的犯罪，在刑罰執(zhí)行期間或者緩刑、假釋考驗期內(nèi)進行審判的，應當依照漏罪并罰的條款實行并罰，且決定執(zhí)行的刑法應當與并案處理所應判處的刑罰基本相當。撤銷緩刑將前罪刑罰與新罪或漏罪刑罰并罰之后，一般不宜再次適用緩刑，但如被告人并未隱瞞漏罪，且并罰后仍然符合緩刑適用條件，可以再次適用緩刑。裁判要旨：出于醫(yī)療目的的從境外購買國家管制的二類精神藥品并在境內(nèi)銷售，可認定為非法經(jīng)營罪。裁判要旨：強奸案件直接證據(jù)“一對一”且被告人不予供認的，應當全面審查判斷證據(jù)，客觀看待被告人供述與被害人陳述，結合其他證據(jù)印證情況，判斷雙方言詞證據(jù)的客觀真實性。對被告人供述，不僅要審查訊問筆錄，還要審查同步錄音錄像，從證據(jù)形式到證據(jù)內(nèi)容，從供述之間是否相互印證、是否存在矛盾，到供證之間是否相互印證、是否存在矛盾，多角度進行全面細致的比較分析。裁判要旨：負有特殊職責的人員多次奸淫幼女的，既嚴重損害幼女身心健康、挑戰(zhàn)社會倫理道德底線，又因其高度隱蔽性，發(fā)現(xiàn)和查處難，易演變?yōu)殚L期多次奸淫，故應充分體現(xiàn)從嚴懲處，達到多次奸淫認定標準的，一般就應認定為“奸淫幼女情節(jié)惡劣”，依法加重處罰，確保罰當其罪。裁判要旨：死者享有名譽權，侮辱罪、誹謗罪侵犯的客體包括死者的名譽權。如果網(wǎng)絡語言暴力行為借助網(wǎng)絡擴散放大鏡的功能使侵犯他人權益的程度加深，造成嚴重后果，社會影響惡劣的，具有很強的社會危害性、刑事違法性，符合犯罪構成要件，即應當入刑，以引起公眾對其危害性的重視。裁判要旨：對于造假申報專項補貼資金的行為，應區(qū)分情況進行處理，不能“一刀切”地認為只要造假就一律定罪。特別是在當前服務保障民營經(jīng)濟發(fā)展背景下，在遵循罪刑法定和罪責刑相適應原則前提下，要嚴格審慎把握入罪標準，對于申報項目符合國家專項資金政策基本條件，只是在申報過程中存在個別夸大實際的情況，偽造或者提供非關鍵性虛假申報材料的，對行為人一般不宜按詐騙罪定罪處罰。裁判要旨：預先核準名稱但未正式登記成立的“公司”，屬于職務侵占罪中的“其他單位”。裁判要旨：涉案程序、工具是否屬于“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”，首先應進行功能審查，確認是否具備侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的功能。是否具有侵入和控制功能，關鍵在于能否避開或突破安全保護措施。其次還應進行權限審查，權限審查是指使用涉案程序或工具獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，對計算機信息系統(tǒng)進行控制、訪問，是否經(jīng)過授權以及是否在授權范圍內(nèi)進行。涉案程序和工具雖具備侵入和控制功能，但使用者獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)和控制計算機信息系統(tǒng)得到合法授權，相應地，提供行為也不具有社會危害性和非法性。相反，他人利用被告人提供的程序和工具，未經(jīng)相關授權或越權獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，對計算機信息系統(tǒng)進行控制、訪問，違背用戶意愿，損害計算機系統(tǒng)控制人利益和意志，危害用戶信息安全和計算機系統(tǒng)安全、數(shù)據(jù)安全，就應當認定涉案程序、工具系“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”。裁判要旨：為幫助犯罪的人獲得從寬處罰，故意向司法機關提供虛假證明的行為，構成包庇罪。裁判要旨：準確區(qū)分猥褻兒童行為的行政違法與刑事犯罪性質(zhì)，可從觸碰部位的敏感性、觸碰時間的長短及手段行為三方面進行綜合判斷。具體而言，行為人以生殖器官接觸被害兒童時，不論時間長短、采用何種手段，一般認為可以成立刑事犯罪。如果行為人以生殖器官以外的部位接觸被害兒童時，可以區(qū)分以下情況進行判斷：（1）行為人針對兒童的生殖器官實施猥褻行為，因侵害到兒童最為重要的性器官，一般可以不考慮時間長短、采取何種手段，直接成立刑事犯罪；（2）行為人針對兒童的其他部位實施猥褻，包括對兒童的胸部、臀部、嘴部等性敏感部位實施接觸、撫摸行為，需要考慮觸碰時間的長短以及手段行為來具體判斷。如果行為人強行或通過誘騙手段觸碰被害兒童的上述部位，且接觸時間較長的，一般可以成立刑事犯罪；（3）行為人針對兒童的胳膊、小腿等部位實施一過性的撫摸、接觸行為，一般認為僅成立行政違法而不構成犯罪。“在公共場所當眾猥褻兒童”中的“公共場所”，是指對公眾開放，供不特定多數(shù)人隨時出入、停留、使用的場所，包括開放性公共場所、半開放性公共場所、私密性公共場所。“當眾”僅要求有多人在場且可能看到、聽到即可，至于在場人員是否實際看到、聽到，不影響“當眾”的認定。猥褻兒童罪中升格法定刑條件“情節(jié)惡劣”是限制性條件而非提示性規(guī)定。在“觸碰部位的敏感性”“觸碰時間的長短”“手段行為”已納入猥褻兒童罪入罪考量因素的情況下，根據(jù)“禁止重復評價”原則，不應在適用加重情節(jié)時，將上述情節(jié)再次評價為“情節(jié)惡劣”。裁判要旨：在由行為人支配場所或關聯(lián)一定場所的案件中，該場所承載的具體功能是兩罪區(qū)分的關鍵。如果該場所僅起到為他人提供尋求賣淫嫖娼合意的作用，且賣淫嫖娼行為發(fā)生在其所支配場所之外，或該場所并不由其支配，則應認定為介紹賣淫罪。如果行為人所支配的場所僅作為雙方賣淫嫖娼具體實施的場所，應認定為容留賣淫罪。裁判要旨：拒不執(zhí)行判決、裁定罪中的“拒不執(zhí)行”一般應從判決、裁定生效時起算，“有執(zhí)行能力”的審查應延伸至判決、裁定生效之前，訴前轉移財產(chǎn)，應納入執(zhí)行能力范圍考量，作為認定“有執(zhí)行能力”的依據(jù)，僅有部分執(zhí)行能力，不能絕對阻卻拒不執(zhí)行判決、裁定罪的成立。裁判要旨：國家工作人員與請托人互送大額財物，并不當然否定受賄的成立。判斷雙方互送財物的行為是禮尚往來還是權錢交易，應當嚴格按照受賄罪的構成要件，從交往雙方的關系、互送財物的目的和時機、互送財物的價值、是否存在一方利用職權便利為請托人謀取利益等方面綜合判斷。實踐中，均具有國家工作人員身份的夫妻雙方認定為共同受賄的情形主要有：第一種情形是共同利用夫妻雙方職務上的便利為請托人謀取利益，共同收受請托人財物的；第二種情形是共同利用夫妻雙方職務上的便利為請托人謀取利益，一方收受了請托人財物，另一方知情的；第三種情形是一方對另一方利用職務上的便利為請托人謀取利益明知，且共同收受了請托人的財物的。銀行營銷費用屬于公共財物，在額度未使用完畢的情況下，也并非個人所有。在違紀違規(guī)使用營銷費用與貪污犯罪的區(qū)分認定中，應當從形式判斷與實質(zhì)判斷兩方面入手，認定銀行國家工作人員的主觀目的及行為性質(zhì)，具體而言：其一，要審查營銷費用的支出和報銷在形式上是否合規(guī)；其二，要審查營銷費用的真實用途及去向。裁判要旨：準確認定國家工作人員違規(guī)放貸行為與放貸收息型受賄，應當重點把握三個方面：一是放貸收息型受賄應以借貸雙方存在權錢交易關系為基礎；二是借貸雙方是否存在真實借貸關系；三是審查借款利息的高低。在計算放貸收息型受賄犯罪數(shù)額時，因雙方的借款協(xié)議是意思表示虛假的民事法律行為，雙方也非平等的民事主體關系，該借款利息不受民事法律保護，其受賄數(shù)額即非法獲取的全部“借款利息”。裁判要旨：國家工作人員利用他人提供的資金和股票賬戶炒股虧損的部分，屬于受賄罪中的財物。在請托人提供資金和股票賬戶，由國家工作人員實際炒股，雙方約定盈利歸國家工作人員所有，虧損由請托人負擔的情況下，受賄數(shù)額應按照權錢交易終了時的盈虧金額計算。此外，還應注意的是，炒股的本金不是行受賄的財物，也不宜認定為犯罪工具，不應予以沒收；在國家工作人員將股票賬戶退還給請托人之后，若宣判之前股票扭虧為盈，盈利部分不應該認定為違法所得或者孳息，也不應對該部分盈利予以沒收。附：相關鏈接 1、《刑事審判參考（第29集)》案例鏈接版 2、 《刑事審判參考（第35集）》案例鏈接版 3、《刑事審判參考（第36集）》案例鏈接版 4、《刑事審判參考（第37集）》案例鏈接版
5、 《刑事審判參考（第43集）》案例鏈接版 6、 《刑事審判參考（第52集）》案例鏈接版 7、《刑事審判參考（第55集）》案例鏈接版 8、《刑事審判參考（第61集）》案例鏈接版 9、《刑事審判參考（第65集）》案例鏈接版 10、《刑事審判參考（第７６集）》案例鏈接版 11、《刑事審判參考》（第93集》案例鏈接版
12《刑事審判參考》（第101集）案例鏈接版
13、《刑事審判參考》（第102集）案例鏈接版
14、《刑事審判參考（第10５集）》案例鏈接版 15、《刑事審判參考（第10６集）》案例鏈接版 16、《刑事審判參考（第10７集）》案例鏈接版 17、《刑事審判參考（第１０８集）》案例鏈接版 18、《刑事審判參考（第１０9集）》案例鏈接版 19、《刑事審判參考（第110集）》案例鏈接版 20、《刑事審判參考（第111集）》案例鏈接版 21、《刑事審判參考（第1１３集）》案例鏈接版 22、《刑事審判參考（第114集）》案例鏈接版
23、《刑事審判參考（第115集）》案例鏈接版
24、《刑事審判參考（第1１７集）》案例鏈接版 25、《刑事審判參考（第1２０集）》案例鏈接版 26、《刑事審判參考（第１２１集）》案例鏈接版 27、《刑事審判參考（第1２２集）》案例鏈接版 28、《刑事審判參考（第123集）》案例鏈接版 29、《刑事審判參考》（第124集）案例鏈接版
30、《刑事審判參考（第1２5集）》案例鏈接版 31、《刑事審判參考（127集）》案例鏈接版 32、《刑事審判參考（128集）》案例鏈接版 33、《刑事審判參考（129集）》案例鏈接版 34、《刑事案卷參考（130集）》案例鏈接版 35、《刑事審判參考（131集）》案例鏈接版 36、《刑事審判參考（132集）》案例鏈接版 37、《刑事審判參考（133集）》案例鏈接版 38、《刑事審判參考（134集）》案例鏈接版 39、《刑事審判參考》（135-136集）案例鏈接版
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