招投標(biāo)活動是市場經(jīng)濟、法制經(jīng)濟的必然產(chǎn)物，但其中又含有大量的行政管理成分，因此經(jīng)常造成責(zé)任劃分空難、僵局無法處理的難局。在實踐中，時常發(fā)生中標(biāo)通知書發(fā)出后一方、或雙方悔標(biāo)的現(xiàn)象，即《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條第二款規(guī)定：“中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任”的情形。在中標(biāo)通知書發(fā)出后，出于種種原因，致使未能簽訂書面的建設(shè)工程施工合同。這種情形下對招投標(biāo)雙方均有一定的損失。那招投標(biāo)人相互之間都有哪些責(zé)任？責(zé)任承擔(dān)或者損失賠償?shù)囊罁?jù)是什么？責(zé)任承擔(dān)之后的僵局如何處理？這是本篇文章討論的問題。  

一中標(biāo)通知書的性質(zhì)及發(fā)出后的效力確認

（一）中標(biāo)通知書發(fā)的性質(zhì)確認

（1）中標(biāo)通知書為訂立合同之承諾

通說認為，中標(biāo)通知書為訂立合同之承諾。學(xué)術(shù)上的觀點有：“定標(biāo)是指在投標(biāo)期限屆滿后，招標(biāo)人從眾多的投標(biāo)人中評選出中標(biāo)人，各國法均認為是承諾”（江平主編《民法學(xué)》高等政法院校法學(xué)主干課程教材第586頁）；“關(guān)于投標(biāo)，各國合同法均認為是一種要約。而招標(biāo)人在投標(biāo)期截止后，從眾多的投標(biāo)書中開標(biāo)評定出中標(biāo)人，即構(gòu)成對投標(biāo)的承諾”（《民法債權(quán)》國家社會科學(xué)“七五規(guī)劃項目”總編陶希晉）。相應(yīng)的法律依據(jù)是《招投標(biāo)法》第四十六條第一款：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！庇绕涫恰罢袠?biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”表明中標(biāo)通知書已經(jīng)將“合同實質(zhì)性內(nèi)容”進行了確定，各方不能再自行改動。該項規(guī)定，與《合同法》關(guān)于“要約”、“承諾”的規(guī)定一致。至于30日內(nèi)所簽署的書面合同，只是對“招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件”的一個書面確認。即使沒有簽署書面合同，雙方也已經(jīng)完成《合同法》第二十五條規(guī)定的要求即“承諾生效時合同成立”。

這里需要說明的是，《合同法》與《招投標(biāo)法》在認識承諾生效上有一點矛盾，《合同法》采取的的是“到達主義”，即“承諾通知到達要約人時生效”而《招投標(biāo)法》采取的是“發(fā)出主義”，即“中標(biāo)通知書發(fā)出后”該條意為只要招標(biāo)人按照《招投標(biāo)法》第四十五條第一款的規(guī)定“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，并同時將中標(biāo)結(jié)果通知所有未中標(biāo)的投標(biāo)人”即發(fā)生相應(yīng)的法律效力，并沒有考慮該中標(biāo)通知書是否到達要約人。這是招標(biāo)投標(biāo)的特殊性決定的。招投標(biāo)有投標(biāo)有效期的規(guī)定，如果采用“到達主義”，若招標(biāo)人發(fā)出了中標(biāo)通知書，但是中標(biāo)通知書在傳送過程中并非由于招標(biāo)人的原因出現(xiàn)延誤、丟失或者錯投，致使中標(biāo)人沒有在投標(biāo)有效期終止前收到該中標(biāo)通知書，招標(biāo)人則喪失了對中標(biāo)人的約束權(quán)。故規(guī)定中標(biāo)通知書發(fā)出即產(chǎn)生法律效力，是為保護招標(biāo)人的上述權(quán)利。

（2）中標(biāo)通知書是“受法律限制的承諾”

第二種是“受法律限制的承諾”，即中標(biāo)通知書發(fā)出后對招標(biāo)人及中標(biāo)人均有法律約束力，但此“法律約束力”并不是合同法上的“承諾即合同成立生效”。全國人大法工委在《中華人民共和國招投標(biāo)法釋義》中提到“投標(biāo)是指投標(biāo)人按照招標(biāo)人的要求，在規(guī)定的期限內(nèi)向招標(biāo)人發(fā)出的包括合同主要條款的意思表示，該意思表示屬于要約……投標(biāo)文件也不同于一般的要約，本法對投標(biāo)文件的編制和內(nèi)容也有明確規(guī)定……本法對作為要約邀請的招標(biāo)和作為要約的投標(biāo)規(guī)定了嚴格的限制條件，招標(biāo)人和投標(biāo)人的相關(guān)行為必須符合本法的規(guī)定?！币虼酸槍@種特殊法律規(guī)定下的“要約”所做出的承諾，也非一般意義上的承諾，我們稱之為“受法律限制的承諾”，或“受限承諾”。同時根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第七十四條規(guī)定“中標(biāo)人無正當(dāng)理由不與招標(biāo)人訂立合同，在簽訂合同時向招標(biāo)人提出附加條件，或者不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金的，取消其中標(biāo)資格，投標(biāo)保證金不予退還。對依法必須進行招標(biāo)的項目的中標(biāo)人，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，可以處中標(biāo)項目金額10‰以下的罰款。”法律要求中標(biāo)后必須簽署書面合同，不是傳統(tǒng)合同法意義上的承諾到達后即合同成立。由此也可推導(dǎo)出中標(biāo)通知書的性質(zhì)是“受法律限制的承諾”。

（3）中標(biāo)通知書是對承諾的確認書

除此之外，還有一種觀點就是中標(biāo)通知書是對承諾的確認書。該觀點認為，招標(biāo)人的招標(biāo)文件是要約，投標(biāo)人的投標(biāo)文件是承諾，而中標(biāo)通知書就是對承諾書的確認書。依照我國《合同法》的規(guī)定，招標(biāo)公告屬于要約邀請。根據(jù)《招投標(biāo)法》第十九條規(guī)定：“招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括招標(biāo)項目的技術(shù)要求、對投標(biāo)人資格審查的標(biāo)準(zhǔn)、投標(biāo)報價要求和評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)等所有實質(zhì)性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款。國家對招標(biāo)項目的技術(shù)、標(biāo)準(zhǔn)有規(guī)定的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照其規(guī)定在招標(biāo)文件中提出相應(yīng)要求。招標(biāo)項目需要劃分標(biāo)段、確定工期的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)合理劃分標(biāo)段、確定工期，并在招標(biāo)文件中載明?！闭袠?biāo)文件不僅是招標(biāo)公告內(nèi)容的具體化，而且已經(jīng)完全符合《合同法》第十四條規(guī)定的內(nèi)容，“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定…”招標(biāo)文件的內(nèi)容已經(jīng)非常具體確定，如果受要約人接受，招標(biāo)人即受該意思表示的約束，所以應(yīng)屬于要約的范疇。而《招投標(biāo)法》第二十七條規(guī)定：“投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)文件提出的實質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)?！狈稀逗贤ā返诙粭l的規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示?！钡谌畻l的規(guī)定：“承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更?！币虼送稑?biāo)人的投標(biāo)文件，實際上是對招標(biāo)人招標(biāo)文件中所提條件的承諾。如果所投文件與招標(biāo)文件有偏離，即視為放棄中標(biāo)。因此，中標(biāo)通知書只是對承諾的確認書。

上述三個觀點中筆者同意第二種觀點，我們在執(zhí)行法律時，應(yīng)該了解立法者的意圖，是全國人大法工委對招投標(biāo)法關(guān)于中標(biāo)通知書的性質(zhì)分析較為全面客觀且全國人大法工委的法律釋義對我們現(xiàn)行的法律行為具有直接的約束力。第一種觀點只是在法理層面進行了綜合的分析但沒有考慮到我國招投標(biāo)法的具體性及客觀性較為片面。第三種觀點不能解決，既然投標(biāo)文件是對招標(biāo)文件的承諾，承諾后合同就應(yīng)成立，但為什么多份投標(biāo)文件中只有一份合同成立的根本矛盾。

而受法律限制的承諾，到底有哪些限制？筆者認為其主要體現(xiàn)在這三個方面：①《招投標(biāo)法》特殊規(guī)定要求的限制。《招投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定中標(biāo)通知書發(fā)出后三十日必須簽署書面合同，這是法律強制性要求，否則將要受到相應(yīng)的處罰。不同于《合同法》上的承諾到達即合同成立、生效。進行招投標(biāo)的項目，一般是標(biāo)的較大、履行時間較長、社會影響較大的合同，尤其是法律法規(guī)要求必須進行招投標(biāo)的項目，必須是進行招投標(biāo)后才能簽署合同，所簽署的合同必須是書面合同。因此法律對此作出特殊規(guī)定，即必須簽訂書面合同，以確保合同的穩(wěn)定性。這是法律特別規(guī)定所做出的限制；②“發(fā)出主義”與“達到主義”之間的區(qū)別限制。中標(biāo)通知書采取發(fā)出主義，從總體上講是為了保護招標(biāo)人的利益，對中標(biāo)人的權(quán)力進行了一定的限制，為了保護中標(biāo)人的利益，必須對中標(biāo)通知書發(fā)出后的效力相應(yīng)進行一定的限制，雖然中標(biāo)通知書發(fā)出后即發(fā)生相應(yīng)的法律約束力，但相應(yīng)的法律約束力并不是《合同法》上的承諾的效力，即合同已經(jīng)成立且生效的效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后因此時書面合同尚未簽署，尚不具備合同之約束力，只是合同成立前的合同締約行為的法律約束力，這是“中標(biāo)通知書”其本身性質(zhì)的限制。③行政管理力量介入的限制。行政管理部門一方面可以進行資格限制措施，另一方面還可以采取罰款措施，行政管理部門對中標(biāo)通知書發(fā)出后各方行為進行一定的行政管理力量介入，使其不再有傳統(tǒng)意義上承諾的法律效力，從而限制中標(biāo)通知書承諾的效力。

（二）中標(biāo)通知書發(fā)出后的性質(zhì)及法律效力

中標(biāo)通知書發(fā)出后的性質(zhì)，一般來講有如下幾種觀點：①合同尚未成立。該觀點認為《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第一款規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，且《合同法》第三十二條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立?！睋?jù)此，中標(biāo)通知書發(fā)出后雙方還未簽訂書面合同的合同未成立。②合同成立但未生效。該觀點認為招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件已經(jīng)確定了合同主要內(nèi)容，合同已經(jīng)成立。根據(jù)《合同法》第四十四條規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”。招標(biāo)人和中標(biāo)人通過簽訂書面合同確認合同內(nèi)容，補充完善有關(guān)合同履行的細節(jié)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同，是作為合同生效的特別要件。③合同成立并生效，該觀點認為，作為要約、承諾的投標(biāo)函和中標(biāo)通知書顯然符合《合同法》關(guān)于書面形式的要求。因此，中標(biāo)通知書一經(jīng)發(fā)出，建設(shè)工程合同即告成立。當(dāng)事人沒有明確將書面形式設(shè)定為生效條件，當(dāng)然不會妨礙合同的生效。④預(yù)約合同成立并生效，該觀點認為，以發(fā)中標(biāo)通知書為標(biāo)志，招標(biāo)人與中標(biāo)人之間的預(yù)約合同成立且生效。而《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第一款所規(guī)定的“按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同”就是依照預(yù)約訂立的合同。

筆者同意第一種觀點，即，中標(biāo)通知書發(fā)出后合同尚未成立，我們在分析中標(biāo)通知書的性質(zhì)時認為，中標(biāo)通知書是“受法律限制的承諾”。因中標(biāo)通知書受相應(yīng)法律規(guī)定的限制，又不同于合同法一般意義上的承諾，故中標(biāo)通知書的適用的外延要小于合同法一般意義上的承諾。也就是說，只有在發(fā)出中標(biāo)通知書后且雙方依據(jù)招投標(biāo)文件及中標(biāo)人的投標(biāo)文件簽署書面合同后，雙方的合同關(guān)系才宣告成立。一般使用招投標(biāo)程序的項目，都是標(biāo)的較大、范圍廣泛、履行期長、關(guān)系復(fù)雜等意義重大的合同。另外《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》對必須進行招投標(biāo)項目進行例舉性規(guī)定，這些項目均有數(shù)額較大，影響較大，涉及民生等特點。凡是必須進行招投標(biāo)的項目，因其特殊性應(yīng)給予特別的法律規(guī)定，該類別合同程序復(fù)雜、參與方眾多，不是簡單的一方發(fā)出要約另一方對應(yīng)承諾既可以成立的合同。故中標(biāo)通知書---該受法律限制的承諾在發(fā)出后還需要履行法律特別規(guī)定的程序才能成為《合同法》一般意義上的承諾。該法律特別規(guī)定的程序是在規(guī)定的時間內(nèi)簽署書面合同，該規(guī)定的時間是以中標(biāo)通知書發(fā)出為起始時間進行計算的。

綜上，中標(biāo)通知書發(fā)出后，雙方的合同尚未成立。這一觀點，也符合全國人大法工委對中標(biāo)通知書性質(zhì)的認定。

那么，經(jīng)招投標(biāo)所簽署的合同成立及生效的時間如何確定？根據(jù)《合同法》第三十二條的規(guī)定：“當(dāng)事人采用書面形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。”經(jīng)招投標(biāo)的項目都是需要簽署書面合同的，并且《招投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定中標(biāo)通知書發(fā)出后三十日內(nèi)雙方應(yīng)簽署相應(yīng)的書面合同，因此簽署書面合同時招投標(biāo)項目的相關(guān)合同方才確認成立。又依據(jù)《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效”。故經(jīng)招投標(biāo)簽署的合同生效時間為合同成立的時間。

根據(jù)《招投標(biāo)法》第四十五條的規(guī)定中標(biāo)通知書發(fā)出后即發(fā)生法律效力，如果招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的或者中標(biāo)人放棄中的，均當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。無論中標(biāo)通知書發(fā)出后，中標(biāo)人是否收到中標(biāo)通知書，其相應(yīng)的法律效力就已經(jīng)發(fā)生，這就是所謂的“發(fā)出主義”。中標(biāo)通知書的法律效力主要表現(xiàn)在以下兩個方面：（1）相對于招標(biāo)人，中標(biāo)通知書發(fā)出后招標(biāo)人不得撤回、不得改變中標(biāo)結(jié)果。此時的中標(biāo)通知書已經(jīng)發(fā)出，就已經(jīng)發(fā)生了相應(yīng)的法律效力。這明顯不同于《合同法》第二十七條關(guān)于承諾撤回的法律規(guī)定。而不得改變中標(biāo)結(jié)果，主要是指不得改變中標(biāo)通知書中明確承諾的相關(guān)內(nèi)容。包括中標(biāo)人、合同標(biāo)的范圍、單價或者價款、總價款、履行時間等在中標(biāo)通知書中列明的事項，均不得再行變更，將來在簽署書面文件時除嚴格按照招標(biāo)文件以及投標(biāo)文件中的內(nèi)容外，還必須嚴格按照中標(biāo)通知書中的內(nèi)容簽署。（2）相對于中標(biāo)人，無論中標(biāo)人是否收到招標(biāo)人簽發(fā)的中標(biāo)通知書，該中標(biāo)通知書一經(jīng)發(fā)出對中標(biāo)人即已經(jīng)發(fā)生法律約束力。這一點也明顯不同于《合同法》二十八、二十九條的規(guī)定。且招標(biāo)人一經(jīng)簽發(fā)中標(biāo)通知書，中標(biāo)人就不得放棄中標(biāo)，并應(yīng)依據(jù)《招投標(biāo)法》第四十六條的規(guī)定按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同，并不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。

（三）最高人民法院關(guān)于中標(biāo)通知書性質(zhì)部分觀點

馮小光編著的《回顧與展望——寫在最高人民法院〈關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉頒布實施三周年之際》一書中關(guān)于涉及黑白合同案件的裁判尺度中表述：“準(zhǔn)確把握“黑白合同”的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？一般認為，招標(biāo)公告為要約邀請，投標(biāo)為要約，中標(biāo)為承諾?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第45條規(guī)定：“……中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律效力……”這意味著招標(biāo)文件記載的主要內(nèi)容在中標(biāo)通知書發(fā)出后即發(fā)生法律效力，對招投標(biāo)人和其他投標(biāo)人均產(chǎn)生法律約束力，應(yīng)當(dāng)認定施工合同成立并生效。也有觀點認為，中標(biāo)并不是承諾，因為中標(biāo)時當(dāng)事人并沒有簽訂合同，只是對未來簽訂的合同主要內(nèi)容達成了一致，合同未成立，更談不上生效。理由為：《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定：“招標(biāo)人與中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同?！惫P者認為，不論上述哪種觀點正確，中標(biāo)通知書都是具有法律效力的文件，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，否則，招標(biāo)人與中標(biāo)人訂立的合同就屬于“黑合同”?！昂贤瑢嵸|(zhì)性內(nèi)容”應(yīng)當(dāng)就是中標(biāo)通知書記載的內(nèi)容，因為當(dāng)事人簽訂的施工合同必須包括中標(biāo)通知書記載的實質(zhì)性內(nèi)容；從邏輯關(guān)系上講，施工合同與中標(biāo)通知書為種屬關(guān)系，施工合同可以涵蓋中標(biāo)通知書，但不得違反。施工合同的主要條款應(yīng)當(dāng)包括：工程價款、工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、違約責(zé)任等施工合同必備條款?！保ㄗ罡呷嗣穹ㄔ好袷聦徟械谝煌ゾ帲骸睹袷聦徟兄笇?dǎo)與參考》總第33集，法律出版社2008年版，第91～93頁）

中標(biāo)通知書發(fā)出后，對招標(biāo)人以及中標(biāo)人均有約束力，但并不意味著雙方合同已經(jīng)成立，一方當(dāng)事人可以根據(jù)一定的原因廢止、解除已經(jīng)發(fā)出的中標(biāo)通知書，招標(biāo)人對中標(biāo)通知書行使的權(quán)力是廢止、解除的權(quán)利，而不是合同成立后的單純解除權(quán)。肖揚總主編、最高人民法院行政庭編在《中華人民共和國最高人民法院判案大系》一書中，最高人民法院審理的大連市華運產(chǎn)業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)公司訴大連市房地產(chǎn)開發(fā)管理領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室廢止中標(biāo)通知案[最高人民法院（1997）行終字第2號]行政判決書認為：“華運公司取得《中標(biāo)通知書》，并與開發(fā)辦簽訂《開發(fā)建設(shè)履約保證書》后，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定和《中標(biāo)通知書》的要求及《關(guān)于大連市建設(shè)用地審批程序的有關(guān)規(guī)定》到有關(guān)部門辦理手續(xù)，與規(guī)劃土地局簽訂《國有土地出讓合同》，領(lǐng)取《國有土地使用證》，正式取得土地使用權(quán)。開發(fā)辦和規(guī)劃土地局在《中標(biāo)通知書》及《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》上標(biāo)明的用地面積與實際用地面積不符，對華運公司未辦理有關(guān)用地手續(xù)負有一定責(zé)任；在華運公司施工期間，規(guī)劃土地局多次為其勘驗并核發(fā)《臨時施工執(zhí)照》，開發(fā)辦對華運公司的行為亦有失監(jiān)督職責(zé)。華運公司雖取得《中標(biāo)通知書》《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》《臨時施工執(zhí)照》等，但尚未辦理國有土地用地手續(xù)和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》等開工必備手續(xù)即施工建設(shè)，其行為違反了土地管理和城市規(guī)劃的有關(guān)規(guī)定，也違反了華運公司與開發(fā)辦所簽訂的《開發(fā)建設(shè)履約保證書》中的有關(guān)約定。據(jù)此，開發(fā)辦有權(quán)廢止、解除《中標(biāo)通知書》和《開發(fā)建設(shè)履約保證書》。原審判決維持大連市開發(fā)辦作出的大房開辦發(fā)〔1995〕44號《關(guān)于廢止大房開中字〔1994〕57號〈中標(biāo)通知書〉的通知》合法正確，應(yīng)予維持?！保ǎㄐ姓?1994～2002年卷），人民法院出版社2003年版，第28～31頁）

從以上最高院的觀點及判例中可以明顯看出，發(fā)出中標(biāo)通知書后并不意味著《合同法》一般意義上的承諾已經(jīng)生效，而是有一定限制條件的限制的承諾。最高人民法院的上述觀點與全國人大法工委對招投標(biāo)法的釋義觀點相同。筆者對此持相同觀點。

（四）中標(biāo)通知書的行政管理性質(zhì)

在我國，屬于《招投標(biāo)法》第三條規(guī)定的項目以及國務(wù)院發(fā)布的《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》中列舉的項目，必須進行招投標(biāo)才能進行下一步的合同簽署?！墩型稑?biāo)法實施條例》第四條規(guī)定：“國務(wù)院發(fā)展改革部門指導(dǎo)和協(xié)調(diào)全國招標(biāo)投標(biāo)工作，對國家重大建設(shè)項目的工程招標(biāo)投標(biāo)活動實施監(jiān)督檢查。國務(wù)院工業(yè)和信息化、住房城鄉(xiāng)建設(shè)、交通運輸、鐵道、水利、商務(wù)等部門，按照規(guī)定的職責(zé)分工對有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)活動實施監(jiān)督。縣級以上地方人民政府發(fā)展改革部門指導(dǎo)和協(xié)調(diào)本行政區(qū)域的招標(biāo)投標(biāo)工作。縣級以上地方人民政府有關(guān)部門按照規(guī)定的職責(zé)分工，對招標(biāo)投標(biāo)活動實施監(jiān)督，依法查處招標(biāo)投標(biāo)活動中的違法行為?？h級以上地方人民政府對其所屬部門有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)活動的監(jiān)督職責(zé)分工另有規(guī)定的，從其規(guī)定。財政部門依法對實行招標(biāo)投標(biāo)的政府采購工程建設(shè)項目的預(yù)算執(zhí)行情況和政府采購政策執(zhí)行情況實施監(jiān)督。監(jiān)察機關(guān)依法對與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的監(jiān)察對象實施監(jiān)察?！币约啊豆こ探ㄔO(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第八十一條對違反招投標(biāo)法的行政處罰規(guī)定。招投標(biāo)活動從其一開始，就具有強烈的受國家行政管理的性質(zhì)。因此在考慮中標(biāo)通知書以及中標(biāo)通知書發(fā)出后的性質(zhì)時，除考慮其在《合同法》一般意義上的承諾性質(zhì)外，還需要考慮招投標(biāo)行為的行政管理性質(zhì)。這也是造成中標(biāo)通知書具有“受法律限制的承諾”的性質(zhì)，以及中標(biāo)通知書發(fā)出后合同尚未成立的屬性的原因之一。

二中標(biāo)通知書發(fā)出后未簽訂書面合同的幾種情形以及原因分析

一般來講，中標(biāo)通知書發(fā)出后沒有簽署書面合同的有這么幾種情況：招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果；中標(biāo)人放棄中標(biāo)；雙方協(xié)議共同確認中標(biāo)無效。

（一）招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果

如前所述，進行招投標(biāo)的合同一般都是金額較大、影響較大的項目，雖然《招投標(biāo)法》對違規(guī)行為規(guī)定了較為嚴厲的處罰，但仍有部分招標(biāo)人為了一己私利公然違法。實際上這種現(xiàn)象還是非常普遍的，比如建筑工程施工領(lǐng)域大量黑白合同無效合同的現(xiàn)象，就是招標(biāo)人違反《招投標(biāo)法》造成的。一般來講主要是評標(biāo)的結(jié)果與招標(biāo)人最初設(shè)定的中標(biāo)人不一致，招標(biāo)人會想一切辦法改變中標(biāo)結(jié)果，造成違反《招投標(biāo)法》第四十五條的后果。另外招標(biāo)人在中標(biāo)通知書發(fā)出后改變中標(biāo)通知書中具體內(nèi)容，無論改變的內(nèi)容是什么，招標(biāo)人均違反了《招投標(biāo)法》的規(guī)定。

（二）中標(biāo)人放棄中標(biāo)

中標(biāo)人放棄中標(biāo)最直接的原因就是低價中標(biāo)，如果繼續(xù)簽署履行中標(biāo)合同將可能造成更大經(jīng)濟損失，因此會在中標(biāo)后放棄中標(biāo)。雖然《招投標(biāo)法》第三十三條規(guī)定投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)，但一般來講是競爭越激烈參與競標(biāo)人就越容易降低競標(biāo)價格容易形成惡性循環(huán)。另外就是該法第三十三條規(guī)定的以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)后被發(fā)現(xiàn)不得不放棄中標(biāo)，這種情形自當(dāng)受到法律規(guī)制，這里不再贅述。

（三）雙方協(xié)議共同確認本次中標(biāo)無效

第三種情形是雙方協(xié)商共同認定中標(biāo)無效。這其中又包含兩種情形。一是出現(xiàn)不可抗力或出現(xiàn)情勢變更因素雙方友好協(xié)商確認無效；二是因招標(biāo)文件投標(biāo)文件存在重要事項缺漏，中標(biāo)通知書發(fā)出后雙方無法就必須確定的事項達成一致意見，無法簽署合同。2017年下半年大量PPP項目合同，因國家政策收緊，融資困難，不規(guī)范項目被清理出庫，有大量的PPP項目合同完成招投標(biāo)后自動暫停就是協(xié)商處理。經(jīng)雙方友好協(xié)商確認中標(biāo)無效不是本文論述的重點。本文重點思考的的是未能達成一致意見的雙方中標(biāo)通知書發(fā)出后的僵局。

招標(biāo)文件的編制漏洞，是造成中標(biāo)通知書發(fā)出后未能簽署合同的重要原因。一般中標(biāo)通知書發(fā)出后在較長一段時間內(nèi)雙方?jīng)]有簽署書面合同，是因為合同的具體條款沒有能協(xié)商一致。更深層次的原因是招標(biāo)人在編制招標(biāo)文件時，沒有能夠按照《招投標(biāo)法》第十九條的規(guī)定擬定合同的主要條款。例如筆者曾經(jīng)處理的一個案件，招標(biāo)人所編制的招標(biāo)文件，關(guān)于合同條款部分根本沒有任何內(nèi)容，中標(biāo)通知書發(fā)出后，雙方就工程款支付方式、保證金數(shù)額以及返還時間經(jīng)多次協(xié)商始終無法達成一致意見。中標(biāo)通知書發(fā)出三個月都沒有簽署《建設(shè)工程施工合同》，雙方漸漸由友好關(guān)系轉(zhuǎn)為相互敵視關(guān)系，談判處于僵局狀態(tài)。發(fā)包人急于簽訂合同工程開工，但中標(biāo)人不談妥條件拒不簽署合同，更拒不進場。為此雙方尋找市招標(biāo)辦等行政管理部門但仍不能解決問題。此案中招標(biāo)文件的編制漏洞就是造成僵局的直接原因。

三中標(biāo)通知書發(fā)出后未簽訂書面合同的責(zé)任承擔(dān)

《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條第二款規(guī)定：“中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任?！边@些法律責(zé)任一般有兩種，一是民事責(zé)任；二是行政責(zé)任。

（一）關(guān)于民事責(zé)任部分

前述分析，我們得出“中標(biāo)通知書發(fā)出后”屬于受法律限制的承諾，相關(guān)合同并未成立，因此未簽訂書面合同的民事責(zé)任應(yīng)為締約過失責(zé)任。所謂締約過失責(zé)任，依照《合同法》的規(guī)定是指當(dāng)事人在訂立合同過程中，因違背誠實信用原則而給對方造成損失的損害賠償責(zé)任。中標(biāo)通知書發(fā)出后，除不可抗力外，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的如宣布該標(biāo)為廢標(biāo)，改由其他投標(biāo)人中標(biāo)的，或者隨意宣布取消項目招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)適用定金罰則雙倍返還中標(biāo)人提交的投標(biāo)保證金，給中標(biāo)人造成的損失超過適用定金罰則返還的投標(biāo)保證金數(shù)額的，還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償；未收取投標(biāo)保證金的，對中標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。如果是中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目如聲明或者以自己的行為表明不承擔(dān)該招標(biāo)項目的，則招標(biāo)人對其已經(jīng)提交的投標(biāo)保證金不予以退還，給招標(biāo)人造成的損失超過投標(biāo)保證金數(shù)額的，還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償；未提交投標(biāo)保證金的，對招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。上述這些責(zé)任，符合《合同法》第四十二條第三款規(guī)定的內(nèi)容：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：(三)有其他違背誠實信用原則的行為”。

通說認為，締約過失責(zé)任為信賴利益損失賠償責(zé)任，所謂信賴利益是指因一方基于另一方將與其訂立合同的合理信賴所產(chǎn)生的利益；信賴利益的損失，是指因另一方的締約過失行為而使合同不成立或不生效，導(dǎo)致信賴方所支付的各種費用和其他損失不能得到彌補。最早提出這一概念的是美國學(xué)者富勒（Lon L.Fuller 1902-1978）其在《合同損害賠償中的信賴利益》一文中認為“信賴利益是指基于對被告之允諾信賴，原告改變了自己的處境。例如基于土地買賣合同，買方在調(diào)查賣方的土地所有權(quán)上支付了費用，或者錯過了訂立其他合同的機會。判決被告賠償原告的這種利益損失，目的是使他恢復(fù)到與允諾作出前一樣的處境”（《民法學(xué)》江平主編中國政法大學(xué)出版社第666頁）。信賴利益，又可以區(qū)分為直接利益與間接利益，在我國，直接利益損失與間接利益損失一般按照損害與違約行為之間存在的直接和間接因果關(guān)系來區(qū)分，如果損害是由違約行為所直接引起的，并沒有介入其他因素，則這種損害為直接損害；如果損害并不是因為違約行為直接引起的而是介入了其他因素，則為間接損失（《民法學(xué)》江平主編中國政法大學(xué)出版社第667頁）。因為締約過失責(zé)任屬于合同尚未成立時產(chǎn)生的責(zé)任，因此一般來講締約過失責(zé)任中不應(yīng)包含《合同法》第一百一十三條規(guī)定的“可得利益”損失，但最高院有不同的判決，我們在其它文章中再行分析。

（1）招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任

招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果主要是廢除中標(biāo)人資格，變更新的投標(biāo)人為中標(biāo)人。此種情況，除雙倍返還定金責(zé)任外，主要就是賠償中標(biāo)人在招投標(biāo)過程中支出的相關(guān)費用。這些費用一般認作直接損失費用，包括：①訂立合同所支出的費用，如交通費、通訊費、餐飲住宿費、文印費用，赴訂約地或察看標(biāo)的物所支付的合理費用等；②準(zhǔn)備履約和實際履行所支付的費用，如為運送標(biāo)的物或受領(lǐng)對方給付所支出的合理費用，又或者因為信賴合同成立而購買房屋、機器設(shè)備或雇工支付的費用；③因締約過失導(dǎo)致合同無效、被變更或被撤銷所造成的實際損失；④上述費用的利息。深入分析可以看出，招標(biāo)人出現(xiàn)改變中標(biāo)結(jié)果導(dǎo)致合同不能簽訂的法律責(zé)任承擔(dān)一般只有定金違約金以及數(shù)額有限的投標(biāo)文件編制費用。關(guān)于投標(biāo)文件編制費用，其中部分內(nèi)容也不一定能夠全部得到支持，比如印刷投標(biāo)文件的機械費用、人員工費、差旅費用等，一般會因為固定證據(jù)難、確定原因與結(jié)果的唯一性難等原因法院不會全額支持。根據(jù)美國學(xué)者富勒的觀點，信賴利益還應(yīng)該包含“錯過了訂立其他合同的機會”，關(guān)于機會成本我們一般將其稱為間接費用損失，根據(jù)我國相關(guān)司法慣例，很難計算出具體損失的數(shù)額，因此如果涉訴將很難獲得法院的支持。只有在中標(biāo)人有明確的證據(jù)表明其因為本次中標(biāo)明確拒絕掉與第三人的與本中標(biāo)項目相同或相類似的合作機會，同時還需要舉證證明這種機會喪失受到的具體損失的數(shù)額。這對于中標(biāo)人來講是非常困難的，一方面進行招投標(biāo)的項目是市場充分競爭的行業(yè)，投標(biāo)人在投標(biāo)之時就已經(jīng)有非常大的不中標(biāo)的可能性，即使中標(biāo)后一般也不會影響中標(biāo)人再與第三人簽署相同性質(zhì)的項目合同進而與之合作。另一方面，拒絕與第三人合作所造成的損失是比較難以確定的，除非有法律明確規(guī)定。

最高院關(guān)于[旭化成建材株式會社與上海凱尉紐澳公司締約過失責(zé)任案]再審裁定書中認為：“締約過失責(zé)任旨在彌補或補償締約過失行為所造成的財產(chǎn)損害后果，主要保護締約當(dāng)事人因信賴法律行為的成立和有效，但由于該法律行為的不成立或無效所蒙受的損失。凱尉紐澳公司主張的期待利益損失部分是合同當(dāng)事人訂立合同時合理期望債務(wù)人完全履行債務(wù)時應(yīng)得到的利益，不屬于本案締約過失責(zé)任范疇。原審法院沒有支持凱尉紐澳公司主張的預(yù)期利益損失及委托第三方進行系統(tǒng)研發(fā)而尚未支付的費用具有法律依據(jù)。凱尉紐澳公司雖然主張其用工成本以及因《備忘錄》產(chǎn)生的業(yè)務(wù)支出屬于信賴利益的范疇，但其并未提供證據(jù)證明相關(guān)支出與《備忘錄》的履行行為具有密切關(guān)聯(lián)，且上述成本與支出系其基于對簽訂后續(xù)合同產(chǎn)生合理信賴而產(chǎn)生的實際損失，原審法院基于凱尉紐澳公司舉證不足而對其相關(guān)訴求未予支持亦無不當(dāng)?！币虼耍鄬τ谥袠?biāo)人來講，機會成本的損失終會因舉證難而難獲支持。同理，一般情況下招標(biāo)人此處不會承擔(dān)該部分責(zé)任。

最高院對于締約過失責(zé)任的間接損失也有支持的判例。最高人民法院在[中信紅河礦業(yè)有限公司、鞍山市財政局股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛二審民事判決書]（最高人民法院（2016）最高法民終803號）中就支持了中信紅河礦業(yè)有限公司關(guān)于合同履行可得利益和間接損失均的部分請求。判令鞍山財政局對中信紅河公司所主張的可得利益損失應(yīng)予適當(dāng)賠償。①當(dāng)事人客觀合理的交易機會損失應(yīng)屬于締約過失責(zé)任賠償范圍。締約過失責(zé)任制度是實現(xiàn)誠實守信這一民法基本原則的具體保障。通過要求締約過失責(zé)任人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，填補善意相對人信賴利益損失，以敦促各類民事主體善良行事，恪守承諾。通常情況下，締約過失責(zé)任人對善意相對人締約過程中支出的直接費用等直接損失予以賠償，即可使善意相對人利益得到恢復(fù)。但如果善意相對人確實因締約過失責(zé)任人的行為遭受交易機會損失等間接損失，則締約過失責(zé)任人也應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)賠償。一方面，免除締約過失責(zé)任人對相對人間接損失的賠償責(zé)任沒有法律依據(jù)。合同法第四十二條規(guī)定的“損失”并未限定于直接損失。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用合同法若干問題的解釋（二）》第八條規(guī)定在報批生效合同當(dāng)事人未履行報批義務(wù)的，如合同尚有報批可能，且相對人選擇自行辦理批準(zhǔn)手續(xù)的情況下，可以由相對人自行辦理報批手續(xù)，并由締約過失責(zé)任人賠償相對人的相關(guān)實際損失。上述規(guī)定均未排除締約過失責(zé)任人對相對人交易機會損失等間接損失的賠償責(zé)任。另一方面，締約過失責(zé)任人對于相對人客觀合理的間接損失承擔(dān)賠償責(zé)任也是貫徹誠實信用原則，保護無過錯方利益的應(yīng)有之義。雖然交易機會本身存在的不確定性對相應(yīng)損害賠償數(shù)額的認定存在影響，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案情予以確定，但不應(yīng)因此而一概免除締約過失責(zé)任人的間接損失賠償責(zé)任。②關(guān)于鞍山財政局應(yīng)否對中信紅河公司其他損失承擔(dān)賠償責(zé)任的問題。首先，鞍山財政局惡意阻止合同生效的過錯明顯。鞍山財政局作為政府部門，在國有產(chǎn)權(quán)交易過程中,既應(yīng)踐行誠實信用價值觀念，有約必守;更要遵循政務(wù)誠信準(zhǔn)則,取信于民,引領(lǐng)全社會建設(shè)誠信守信市場秩序。但在本案中，其在能夠?qū)⑸姘负贤瑘笏陀袡?quán)機關(guān)批準(zhǔn)的情況下，拒不按照銀監(jiān)部門的要求提交相應(yīng)材料,導(dǎo)致銀監(jiān)部門對相關(guān)行政許可事項不予以受理,致使合同不能生效。不僅如此，還將涉案股權(quán)在很短時間內(nèi)另行高價出售。鞍山財政局惡意阻止涉案合同生效，其行為明顯違反誠實信用原則，過錯明顯。其次，中信紅河公司存在客觀合理的交易機會損失。中信紅河公司主張的可得利益損失實際系喪失取得涉案股權(quán)的交易機會所帶來的損失。所謂機會，是指特定利益形成或者特定損害避免的部分條件已經(jīng)具備，但能否最終具備尚不確定的狀態(tài)。而所謂機會損失，則是當(dāng)事人獲取特定利益或避免特定損害的可能性降低或者喪失。一般而言，在交易磋商階段，合同是否能夠訂立以及合同訂立所帶來的交易機會能否最終實現(xiàn)均屬未知，故此時交易機會尚不具有可能性。但如果雙方已經(jīng)達成合意并簽訂合同，在合同生效要件具備前，雙方的相互信賴的程度已經(jīng)達到更高程度，因信賴對方誠實守信的履行相關(guān)義務(wù)從而獲取特定利益的機會也就具有相當(dāng)?shù)目赡苄?。此時，如一方當(dāng)事人不誠實守信履行報批義務(wù)，其應(yīng)當(dāng)預(yù)見對方因此而遭受損失。最后，鞍山財政局對中信紅河公司交易機會損失承擔(dān)賠償責(zé)任是維護公平正義和市場交易秩序的需要。一方面，鞍山財政局對中信紅河公司交易機會損失承擔(dān)賠償責(zé)任符合公平原則。鞍山財政局所獲得的股權(quán)出售價差利益，是以中信紅河公司喪失購買涉案股權(quán)的機會為代價。在鞍山財政局因其過錯行為獲得利益的情況下，如果不對中信紅河公司的交易機會損失予以賠償，將導(dǎo)致雙方利益嚴重失衡，不符合公平原則。另一方面，鞍山財政局在賠償中信紅河公司直接損失的基礎(chǔ)上，對中信紅河公司間接損失承擔(dān)適當(dāng)賠償責(zé)任，以使其為不誠信行為付出相應(yīng)代價，有利于敦促各類民事主體善良行事，恪守誠實信用，也有利于維護誠實守信的市場交易秩序。

上述判例說明，間接損失往往與機會成本損失是相關(guān)聯(lián)的，首先明確間接損失是應(yīng)予賠償?shù)?，本案中賠償計算的標(biāo)準(zhǔn)就是以合同履行后可得利益的價差為參照標(biāo)準(zhǔn)，進行了適當(dāng)?shù)馁r償，提請讀者注意這里是“適當(dāng)賠償”，而不是“全額賠償”。本案例也為今后類似案件計算“機會損失”賠償數(shù)額提供了一個學(xué)習(xí)樣板。

（2）中標(biāo)人放棄中標(biāo)應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任

此種情況下相對于中標(biāo)人承擔(dān)的責(zé)任，其實招標(biāo)人所受到的損失可能更大，計算也更為復(fù)雜。中標(biāo)人放棄中標(biāo)，招標(biāo)人所受到的直接損失同樣包含材料損失、人工損失、差旅損失等幾個方面，與前述分析相同，在此不再贅述。這里重點分析招標(biāo)人的機會成本損失。

這里我們以建設(shè)工程施工合同為例進行分析，如果是招標(biāo)人變更中標(biāo)結(jié)果，大不了中標(biāo)人不干這里的工程，但基本不影響中標(biāo)人承包其他項目的工程，并且在招標(biāo)之前投標(biāo)人也基本上不是百分之百準(zhǔn)備為該工程投入，也準(zhǔn)備了不中標(biāo)的可能性。投標(biāo)人不能中標(biāo)或中標(biāo)后沒有簽署合同，隨時都可以轉(zhuǎn)身再承攬其它工程，實際直接損失并不是很大。招標(biāo)人就完全不同了，招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后，在這之前就已經(jīng)實際上實質(zhì)性的拒絕了其他投標(biāo)人發(fā)出的要約，只滿心期待著與中標(biāo)人簽署合同按時開工建設(shè)。如果此時中標(biāo)人放棄中標(biāo)，招標(biāo)人再選擇其他人的機會就小很多了。雖然《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十五條規(guī)定：“國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。排名第一的中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)、因不可抗力不能履行合同、不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標(biāo)結(jié)果的違法行為等情形，不符合中標(biāo)條件的，招標(biāo)人可以按照評標(biāo)委員會提出的中標(biāo)候選人名單排序依次確定其他中標(biāo)候選人為中標(biāo)人，也可以重新招標(biāo)?！钡Y(jié)果往往是重新招投標(biāo)，此時招標(biāo)人的機會成本損失會更大，包括為招標(biāo)工作進行的一系列準(zhǔn)備工作，未按時開工所做的資金準(zhǔn)備的財務(wù)費用等。工程不能按時開工所涉及的一系列影響及后續(xù)工作的潛在損失是非常巨大的，并且這種后續(xù)影響損失非常難以舉證證明。

（3）混合過錯造成的不能簽署合同的民事責(zé)任

一般來講，混合過錯責(zé)任承擔(dān)，應(yīng)該按照“公平原則和誠實信用原則確定責(zé)任”。在能夠根據(jù)已查清事實情況下區(qū)分雙方的過錯程度，綜合考慮各方遭受的損失程度，按一定比例分擔(dān)損失。此處的分擔(dān)原則可依據(jù)《合同法》一百二十條的規(guī)定各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?；旌线^錯，與簽署合同后的情形基本相同，這里不再贅述。

（二）關(guān)于行政責(zé)任部分

前面我們已經(jīng)分析過，招投標(biāo)活動有著非常鮮明的行政特色，有專門的管理機構(gòu)，對必須進行招投標(biāo)的項目進行專門的規(guī)定，如果違反相關(guān)規(guī)定還需要承擔(dān)一定的行政處罰責(zé)任。

這里無論是招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果還是中標(biāo)人放棄中標(biāo)導(dǎo)致沒有簽訂合同的，按《招投標(biāo)法》第五十九條、第六十條以及《招投標(biāo)法實施條例》七十五條規(guī)定處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，實施處罰的部門為監(jiān)督管理部門。同時《招投標(biāo)法實施條例》第七十九條規(guī)定，國家建立招標(biāo)投標(biāo)信用制度。有關(guān)行政監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)依法公告對招標(biāo)人、招標(biāo)代理機構(gòu)、投標(biāo)人、評標(biāo)委員會成員等當(dāng)事人違法行為的行政處理決定?！墩型稑?biāo)法》第六十條第二款規(guī)定，中標(biāo)人不按照與招標(biāo)人訂立的合同履行義務(wù)，情節(jié)嚴重的，取消其二年至五年內(nèi)參加依法必須進行招標(biāo)的項目的投標(biāo)資格并予以公告，直至由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。更突顯我國對招投標(biāo)行為的行政管理色彩，如有違反不僅需要承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任，同樣應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政處罰。

中標(biāo)通知書發(fā)出后，不簽訂相關(guān)書面合同的行政處罰主要方法有兩種：一是處中標(biāo)標(biāo)的總額千分之五以上千分之十以下的經(jīng)濟處罰；二是對相關(guān)單位給予信用登記處罰。在網(wǎng)絡(luò)信息十分發(fā)達的現(xiàn)階段，給予相關(guān)單位信用登記處罰，筆者認為對其震懾力更大，信用登記處罰也只能是行政管理部門行使其行政管理職責(zé)時，利用其行政部門的公開公正屬性予以懲戒。

綜上，中標(biāo)通知書發(fā)出后未能簽署書面合同，責(zé)任方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任主要有兩方面。一是民事責(zé)任，相關(guān)民事責(zé)任的性質(zhì)為締約過失責(zé)任，一般按照過錯原則進行分擔(dān)；二是行政處罰責(zé)任，直接由政府專門設(shè)立的監(jiān)督管理部門對直接責(zé)任方予以處罰，由過錯方承擔(dān)相應(yīng)的行政處罰責(zé)任，行政處罰責(zé)任由經(jīng)濟處罰與信用登記處罰兩方面構(gòu)成。

四中標(biāo)通知書發(fā)出后未簽訂書面合同不同情況的處理建議

中標(biāo)通知書發(fā)出后未能簽署書面合同，無論是由于哪一方有過錯并承擔(dān)了相關(guān)責(zé)任，但如何及時處理出現(xiàn)的僵局，相關(guān)法律法規(guī)并沒有明確規(guī)定?！墩型稑?biāo)法》第四十六條規(guī)定雙方必須在三十日簽署不得背離招投標(biāo)文件實質(zhì)內(nèi)容的合同，但糾紛出現(xiàn)后，雙方不僅沒有在規(guī)定的三十日內(nèi)簽署合同，在之后的較長時間內(nèi)也沒有簽署相關(guān)合同，此時是否必須通過訴訟的方法解除雙方的中標(biāo)關(guān)系。在沒有明確解除之前或者各方?jīng)]有明確廢除中標(biāo)之前招標(biāo)方是否有權(quán)另行組織招投標(biāo)，法律法規(guī)對此沒有進行規(guī)范。  

一般來講，中標(biāo)通知書發(fā)出后，相關(guān)合同不能簽署的尤其對大型工程建設(shè)項目，招標(biāo)方會遭受巨大損失而且會影響社會經(jīng)濟效率。此時協(xié)商解除中標(biāo)關(guān)系或協(xié)商廢除中標(biāo)，會遇到較大困難，而通過訴訟解決處理時間往往較長。因此，建議遇到上述僵局困境時，應(yīng)該賦予招標(biāo)方重新組織招標(biāo)的權(quán)利，本次中標(biāo)通知書發(fā)出后未能簽署合同的雙方可以繼續(xù)協(xié)商或通過訴訟方式解決，但不應(yīng)影響招標(biāo)人使工程繼續(xù)進行建設(shè)的實際需求，進而繼續(xù)組織招標(biāo)活動，同時也應(yīng)賦予中標(biāo)人在后續(xù)的招標(biāo)活動中繼續(xù)進行投標(biāo)的權(quán)利。若對此予以明確，將大大提高社會經(jīng)濟效率，也將大大減少各方的經(jīng)濟損失，甚至可能在后續(xù)的招投標(biāo)活動中解決前一次的未能簽署書面合同的矛盾問題。

具體建議內(nèi)容：在招投標(biāo)法第四十六條第一款之后，增加一款規(guī)定：“中標(biāo)人未能在收到中標(biāo)通知書三十日內(nèi)簽署書面合同，招標(biāo)人可以向有關(guān)行政監(jiān)督部門申請重新組織本項目的第二次招標(biāo)。第一次招投標(biāo)未能簽署書面合同的法律責(zé)任，雙方可以通過協(xié)商或訴訟程序予以解決，但不影響第二次招投標(biāo)活動的進行?！?

現(xiàn)行的法律法規(guī)，雖然對違反法律規(guī)定，在中標(biāo)通知書發(fā)出后沒有簽署書面合同對各方的處罰進行了較為明確的規(guī)定，但是，處罰后原發(fā)出的中標(biāo)通知書是否還有效？效力如何？如一直未能簽署書面合同如何處理？均未作明確規(guī)定。因此有必要再延伸一下---僵局如何處理。前面已經(jīng)論述，中標(biāo)通知書發(fā)出后合同還未成立，而是需要另行簽署書面合同后，相關(guān)合同才得以成立。因此無需解除合同，只需宣告已經(jīng)發(fā)出的中標(biāo)通知書作廢即可。有權(quán)作出中標(biāo)通知書作廢的主體，應(yīng)該是招投標(biāo)參與各方：招標(biāo)人有證據(jù)證明中標(biāo)人收到中標(biāo)通知書后超過三十日故意拖延不簽署書面合同，招標(biāo)人有權(quán)宣告已經(jīng)發(fā)出的中標(biāo)通知書作廢，并組織第二次招投標(biāo)；中標(biāo)人收到中標(biāo)通知書三十日后招標(biāo)人故意拖延不簽署書面合同的，中標(biāo)人有權(quán)宣告已發(fā)出的中標(biāo)通知書作廢，同時要求招標(biāo)人繼續(xù)組織招投標(biāo)，中標(biāo)人在第二輪招投標(biāo)中有優(yōu)先中標(biāo)權(quán)；監(jiān)督管理部門發(fā)現(xiàn)中標(biāo)通知書發(fā)出后，雙方未能在三十日內(nèi)簽署書面合同，有權(quán)宣告已發(fā)出的中標(biāo)通知書作廢，并對相關(guān)責(zé)任方進行處罰。

雖然《招投標(biāo)法》第六十四條規(guī)定：“依法必須進行招標(biāo)的項目違反本法規(guī)定，中標(biāo)無效的，應(yīng)當(dāng)依照本法規(guī)定的中標(biāo)條件從其余投標(biāo)人中重新確定中標(biāo)人或者依照本法重新進行招標(biāo)。”但中標(biāo)通知書發(fā)出后沒有簽署書面合同并不必然導(dǎo)致中標(biāo)無效，還需要有明確的規(guī)定以利于招標(biāo)人能夠及時擺脫僵局，使招投標(biāo)活動盡快重新啟動，提高社會經(jīng)濟效率。