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當事人采用招標投標方式訂立如建設(shè)工程合同、政府采購合同的，在中標通知書發(fā)出后，仍會因各種原因造成書面合同未能簽署。
有的投標人已為履行合同進行了準備、支出了成本，故想向招標人提出賠償主張；有的招標人想追究投標人的責(zé)任。未取得中標通知書的投標人，因其尚不具備履行合同的合理期待，其在投標過程中形成的成本或損失不能向招標人主張；已簽訂書面合同的投標人，則可依據(jù)書面合同中的違約條款及相應(yīng)法律規(guī)定主張違約責(zé)任或損害賠償。實踐中爭議較大的階段，為中標通知書發(fā)出后、未訂立書面合同的時間段。本文基于作者此前承辦相關(guān)案件的經(jīng)驗，結(jié)合即將生效的《民法典》，對該時間段可能產(chǎn)生的法律責(zé)任性質(zhì)及范圍進行分析，為制定相關(guān)案件訴訟策略提供參考。涉及領(lǐng)域：招標投標、建設(shè)工程、政府采購1. 因未在規(guī)定時間內(nèi)訂立書面合同而廢標
《中華人民共和國招標投標法》第46條第一款規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！?/span>因未在規(guī)定時間內(nèi)訂立書面合同而廢標的，應(yīng)注意區(qū)分過錯方，對因哪方原因造成未能在規(guī)定時間內(nèi)訂立書面合同進行舉證。實踐中也存在發(fā)出中標通知書后，招標人又對中標文件、中標條款提出實質(zhì)性反對意見，進行廢標操作，另行選定中標人、或直接拒絕與中標人訂立書面合同的情況。實質(zhì)性反對意見包括：報價低于成本的嫌疑、導(dǎo)致降低服務(wù)或品質(zhì)的可能性、質(zhì)疑服務(wù)能力、投標方案存在非實質(zhì)響應(yīng)問題等等。對于因此類原因的廢標，我們認為投標文件中已列明了技術(shù)和實施方案等要求，投標方案是否滿足要求應(yīng)由評標委員會判斷；投標文件如已通過評標委員會的評審并認可的，招標人無權(quán)僅以上述理由成立異議。無論招標人自行組織評標還是委托代理機構(gòu)組織評標，評標委員會作出的中標結(jié)果對招標人均具有約束力。招標人要推翻該認定應(yīng)有充分的相反證據(jù)。否則應(yīng)認定招標人對未簽訂書面合同存在過錯。招標人拒絕與投標人訂立書面合同的原因，可能是因自身原因取消項目計劃、行業(yè)政策發(fā)生變化等等。對于該原因應(yīng)區(qū)分屬于不可抗力還是商業(yè)風(fēng)險，根據(jù)不同情況歸責(zé)。《中華人民共和國招標投標法》第45條：“中標人確定后，招標人應(yīng)當向中標人發(fā)出中標通知書，并同時將中標結(jié)果通知所有未中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應(yīng)當依法承擔(dān)法律責(zé)任。”招標投標法僅規(guī)定“中標通知書具有法律效力”，具體是何種法律效力并未明示；僅規(guī)定“依法承擔(dān)法律責(zé)任”，具體依據(jù)什么法律規(guī)定、承擔(dān)何種性質(zhì)的法律責(zé)任、責(zé)任范圍是什么，沒有作明確規(guī)定。在2021年以前的司法實踐中，司法機關(guān)對于中標通知書發(fā)出后、書面合同簽訂前的合同狀態(tài)存在各種不同的認定情況。簡要介紹以下兩種： 1. 認為合同未成立，當事人可主張締約過失責(zé)任 締約過失責(zé)任的依據(jù)為《合同法》第42條：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的,應(yīng)當承擔(dān)損害賠償責(zé)任：(一)假借訂立合同，惡意進行磋商；(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；(三)有其他違背誠實信用原則的行為?！碑斒氯藨?yīng)就對方存在相應(yīng)情形進行舉證。 締約過失責(zé)任下可主張的賠償范圍：根據(jù)《九民紀要》及《合同法》第58條，為返還、折價補償、賠償損失和承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任；賠償范圍一般認為限于直接損失。 2. 認為合同已成立，當事人可主張違約責(zé)任 承擔(dān)違約責(zé)任的依據(jù)為《合同法》107條和113條，主張方可選擇繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等不同的對方承擔(dān)違約責(zé)任的方式；其中損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。 最高人民法院（2019）最高法民申2241號中國石化集團資產(chǎn)經(jīng)營管理有限公司長嶺分公司、中國石化集團資產(chǎn)經(jīng)營管理有限公司合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書、重慶高院（2017）渝民終221號河北建設(shè)集團安裝工程有限公司與重慶云計算投資運營有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書，均持觀點認為此種情況下書面合同已成立。該認定的法理基礎(chǔ)為，認為已有文件可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，滿足書面合同的成立要求（依據(jù)《合同法》第11條）。 總結(jié)目前狀況，我國現(xiàn)行法律對中標通知書的法律性質(zhì)、責(zé)任性質(zhì)及范圍，在規(guī)定上存在缺失，各法院在司法實踐中作出過不同認定，學(xué)術(shù)界也有不同觀點，各觀點均有其合理性也存在不足之處。我們將結(jié)合即將生效的《民法典》對此類案件涉及的問題進行進一步分析。
在招標投標過程中，一般認為招標人發(fā)出的《招標文件》屬要約邀請，投標人遞交的《投標文件》為要約；經(jīng)過開標、評標過后，招標人向中標人發(fā)出的《中標通知書》為承諾。按照一般合同成立的規(guī)則，中標通知書作為承諾生效時，雙方成立合同關(guān)系。在招投標情形中，我們認為中標通知書生效，成立預(yù)約合同，而非本約合同（即前面提到的書面合同），在邏輯上更為合理。《民法典》495條第一款“當事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同的認購書、訂購書、預(yù)訂書等，構(gòu)成預(yù)約合同?！敝袠送ㄖ獣闹饕獌?nèi)容為確定中標人、要求中標人在30日內(nèi)簽署書面合同，符合《民法典》對預(yù)約合同的定義。《中華人民共和國政府采購法》第44條規(guī)定“政府采購合同應(yīng)當采用書面形式”，《民法典》第789條規(guī)定“建設(shè)工程合同應(yīng)當采用書面形式”。政府采購合同、建設(shè)工程合同，屬于法律規(guī)定的要式合同。民法典第490條規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受時，該合同成立。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定合同應(yīng)當采用書面形式訂立，當事人未采用書面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受時，該合同成立。”該規(guī)定與《合同法》的第35、36、37條基本一致。招投標情境下，要式主約合同成立時間的相關(guān)問題分析：（1） 當事人簽署合同書/書面合同時合同成立，應(yīng)特指合同書在招投標流程中，當事人應(yīng)在發(fā)出中標通知書后30日內(nèi)簽訂書面合同，當事人完成簽署時合同成立。民法典490條所指的合同書屬于書面合同的一種。將合同的全部內(nèi)容集中載于同一載體文件，即合同書；合同書可被稱為集成式書面合同。由招標文件、投標文件、中標通知書組成的合同形式，也具有書面特點，可被稱為拆分式書面合同。《招標投標法》第46條要求當事人訂立的“書面合同”，從招投標流程的設(shè)置、市場誠信背景等因素來看，其言下之意及初衷應(yīng)指希望雙方在招標文件、投標文件、中標通知書之外，另行簽訂合同書。招投標過程中形成的拆分式書面合同，即使其內(nèi)容已體現(xiàn)了主要合同條款，仍并不能代替招投標流程中明確存在的集成式書面合同，否則招投標程序的理解和履行將變得十分混亂。此處的簽署時成立應(yīng)特指對合同書的簽署。《民法典》469條規(guī)定“當事人訂立合同，可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。書面形式是合同書、信件、電報、電傳、傳真等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等方式能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為書面形式。”此前司法實踐中認為合同已成立的判決，所依據(jù)的是與民法典469條內(nèi)容近似的合同法第11條；部分學(xué)說也認為，在簽訂書面合同之前的文件能夠體現(xiàn)合同主要內(nèi)容，因此所謂書面合同已成立。我們認為上述觀點有一定道理，但更傾向于不同的理解。首先，469條和490條都屬于民法典合同編第二章“合同的訂立”相關(guān)規(guī)定，469條定義的是“書面形式”，490定義的是“書面合同的成立時間”，在分析要式合同是否成立這一問題時，應(yīng)適用490條。其次，當事人在簽署書面合同之前，應(yīng)先制作書面合同這一有形的文件，該文件滿足法律對書面形式的要求，與當事人簽署該文件，是兩個獨立的事實判斷。最后，在當事人通過招投標方式訂立合同的項目中，當事人對于每個流程文件的意義、后續(xù)應(yīng)繼續(xù)進行的流程有著更加清晰的預(yù)知判斷，當事人簽署主約的行為和法律后果應(yīng)更加獨立于此前締約準備行為。（3） 已經(jīng)履行主要義務(wù)、對方接受的，合同成立實踐中一方當事人在本文討論時間段內(nèi)能達到“已經(jīng)履行主要義務(wù)”且“對方接受”的情況，可想而知是比較少見的，需要主張合同成立的一方證明。如果一方當事人能夠證明達到民法典490條的規(guī)定，在合同成立的前提下可向?qū)Ψ街鲝堖`約責(zé)任。民法典第483條：“承諾生效時合同成立，但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！闭袠宋募膬?nèi)容可視為當事人約定，可對合同成立時間做出規(guī)定，但實踐中幾乎未見過該內(nèi)容。如遇有約定的則應(yīng)考察其約定。不屬于法律要求必須進行招投標的事項，也存在當事人自主選擇以招投標方式簽訂合同的情況。因當事人選擇了以招投標形式進行締約，可視同當事人約定以書面形式訂立合同的情形。綜上，我們認為在招投標的主約合同屬于要式合同時，判斷合同是否成立應(yīng)適用要式合同成立的法律規(guī)定；未簽署書面合同的，合同未成立；投標文件與中標通知書構(gòu)成要約和承諾，成立了關(guān)于締結(jié)書面合同的預(yù)約合同。毫無疑問在此前和此后的實踐中仍會存在不同的意見及認定，但我們認為此種理解在邏輯上和對法律規(guī)定的理解上能夠更加自洽。在以上分析的基礎(chǔ)上，我們認為書面合同即本約尚未成立時，存在本約合同的締約過失責(zé)任和預(yù)約合同的違約責(zé)任這兩種責(zé)任的競合（我們不認為主約已成立）。權(quán)利人可選擇其一作為主張權(quán)利的基礎(chǔ)依據(jù)。
（一）本約合同未成立，一方可主張締約過失責(zé)任目前法律及司法解釋對締約過失責(zé)任的賠償范圍沒有明確規(guī)定，《民法典》中仍沒有。根據(jù)《九民紀要》第32條：“《合同法》第58條就合同無效或者被撤銷時的財產(chǎn)返還責(zé)任和損害賠償責(zé)任作了規(guī)定，但未規(guī)定合同不成立的法律后果?？紤]到合同不成立時也可能發(fā)生財產(chǎn)返還和損害賠償責(zé)任問題，故應(yīng)當參照適用該條的規(guī)定。在確定合同不成立、無效或者被撤銷后財產(chǎn)返還或者折價補償范圍時，要根據(jù)誠實信用原則的要求，在當事人之間合理分配，不能使不誠信的當事人因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。合同不成立、無效或者被撤銷情況下，當事人所承擔(dān)的締約過失責(zé)任不應(yīng)超過合同履行利益?！?/span>合同法第58條：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。綜上，基于締約過失責(zé)任可提出的訴訟請求為：（1） 請求對方返還依據(jù)擬簽訂合同取得的財產(chǎn)，或折價補償；（2） 請求對方基于過錯賠償損失，雙方都有過錯的，應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，一般限于直接損失。主張方在證明損失外，還應(yīng)證明對方存在《民法典》第五百條規(guī)定的締約過失責(zé)任的情形：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，造成對方損失的，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠信原則的行為?！?/span>（二）預(yù)約合同已成立，一方可主張預(yù)約合同的違約責(zé)任《民法典》第495條規(guī)定“當事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同的認購書、訂購書、預(yù)訂書等，構(gòu)成預(yù)約合同。當事人一方不履行預(yù)約合同約定的訂立合同義務(wù)的，對方可以請求其承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任?！蓖稑宋募c中標通知書構(gòu)成要約和承諾，成立了關(guān)于締結(jié)書面合同的預(yù)約合同。在預(yù)約合同成立的前提下，一方可根據(jù)雙方約定或法律規(guī)定要求對方承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任。如果預(yù)約合同沒有約定違約條款，一方可主張的法定賠償方式為《民法典》第577條，損害賠償范圍為《民法典》第584條，不再局限于締約過失責(zé)任下的賠償直接損失。在此類案件中主張對方承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任時，有兩個需要注意的問題：（1） 能否要求“繼續(xù)履行“方式承擔(dān)違約責(zé)任民法典第577條規(guī)定“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！痹诒绢惏讣校^續(xù)履行的要求的后果等于強制締約，應(yīng)更加慎重。我們認為應(yīng)根據(jù)具體案情進行分析，大多數(shù)案件應(yīng)允許當事人要求對方以繼續(xù)履行的方式承擔(dān)違約責(zé)任。這也符合《招標投標法》第45條的規(guī)定。在特定類型、個別案件中，如存在人身屬性較強的情況，排除繼續(xù)履行的承擔(dān)責(zé)任方式或更為妥當。（2） 構(gòu)成預(yù)約合同內(nèi)容的文件范圍前述對文件性質(zhì)的分析中涉及招標文件、投標文件、中標通知書。投標文件和中標通知書構(gòu)成法律上的要約和承諾，體現(xiàn)預(yù)約合同的內(nèi)容。我們認為預(yù)約合同的內(nèi)容也應(yīng)包括招標文件。招標文件往往對于一些情況下費用的承擔(dān)、責(zé)任的分配會有相應(yīng)條款，投標人在投標文件中會承諾遵守招標文件的要求但不會復(fù)制全部或相應(yīng)內(nèi)容，投標行為本身也可認為投標人同意受到招標文件的內(nèi)容的約束。因此我們認為構(gòu)成預(yù)約合同內(nèi)容的文件包括招標文件、投標文件、中標通知書。（3） 預(yù)約合同違約責(zé)任的依據(jù)及舉證前述屬于預(yù)約合同組成的文件，可能對違約責(zé)任的約定較少或并不全面，當事人主張違約責(zé)任的依據(jù)仍以法律依據(jù)為主。雖然賠償范圍已不限于直接損失，提出主張的一方必須就損失進行舉證，如何舉證也是在制定訴訟策略時需要重點考慮的內(nèi)容。
康達律師事務(wù)所合伙人，主要業(yè)務(wù)領(lǐng)域為商事訴訟仲裁等爭議解決，有超過12年的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，康達資本市場爭議解決研究中心研究員，擅長處理與公司、投資、并購、信托、金融相關(guān)的案件，同時在建設(shè)工程合同糾紛領(lǐng)域、勞動人事法律關(guān)系領(lǐng)域具有豐富經(jīng)驗；為多家上市公司及非上市公司提供常年法律服務(wù)。
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