原創(chuàng) 李志強(qiáng) 三尺令也 2023-04-28 21:47 發(fā)表于江蘇

（本文系第12篇原創(chuàng)）

實(shí)踐中，有一些消費(fèi)者已經(jīng)簽了商品房預(yù)售合同、商品房認(rèn)購協(xié)議，或者支付了意向金、定金，明確約定于日后購買商品房。此時(shí)，由于一些客觀原因，無法簽訂正式的商品房買賣合同，此時(shí)，已經(jīng)支付定金能夠返回呢？結(jié)合筆者辦理的幾起該類案件，成功返還了定金。本文以案例的方式進(jìn)行解讀，將實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與大家交流分享。

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案例：大狀A(yù)在某房產(chǎn)開發(fā)商B公司看中了一套頂層復(fù)式樓，周邊環(huán)境優(yōu)美，樓層設(shè)計(jì)滿足了A大狀對所有美好生活的向往。2023年1月1日，大狀A(yù)與B公司簽訂了《商品房認(rèn)購協(xié)議》，協(xié)議僅1頁紙，簡單約定了房屋價(jià)款，位置、面積等基本情況，和雙方簽訂《商品房現(xiàn)售合同》的日期是10日內(nèi)，以及違約責(zé)任，其他信息均無約定。大狀A(yù)當(dāng)天向B公司支付定金30萬元。簽訂后，雙方就辦理貸款、房屋交付、違約責(zé)任等重要購房事項(xiàng)磋商，B公司拒絕洽談相關(guān)事項(xiàng)，拒不提供《商品房現(xiàn)售合同》格式文本，沒談成。A要求返回30萬元定金，B以A違約，不予退還定金。協(xié)商未果，A委托律師發(fā)送《律師函》給B公司，仍未返回，A遂訴至法院。

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案例分析：

一、本案30萬元定金的性質(zhì)解讀：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，30萬元明確約定屬于定金，應(yīng)當(dāng)適用關(guān)于定金罰則的有關(guān)規(guī)定，不予返還。法條依據(jù)為：根據(jù)《中華人民共和國民法典》第五百八十七條：債務(wù)人履行債務(wù)的，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，無權(quán)請求返還定金；收受定金的一方不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，30萬元雖然標(biāo)注為定金，但是，由于《商品房認(rèn)購協(xié)議》僅簡單約定了購房相關(guān)事項(xiàng)，僅僅是希望達(dá)成《商品房買賣合同》的一個(gè)意向，認(rèn)購書屬于預(yù)約合同，認(rèn)購書的主要意義就在于為購房者和某房地產(chǎn)公司設(shè)定了按照公平、誠信原則進(jìn)行磋商以達(dá)成商品房買賣合同的義務(wù)。也就是說，認(rèn)購書約定的是雙方在約定的將來時(shí)間洽談的義務(wù)，只要雙方到期前來洽談，并積極尋求訂立正式的買賣合同，并且沒有惡意不簽訂購房合同的行為，就已經(jīng)正確地履行了商品房認(rèn)購書約定的義務(wù)。本案中，A支付30萬元后，雙方關(guān)于商品房買賣仍然在磋商，辦理貸款銀行選擇、房屋交付方式、交付日期、保修期限和保修內(nèi)容，雙方的違約責(zé)任承擔(dān)等重大事項(xiàng)，均未協(xié)商一致，正式合同無法訂立，因此應(yīng)當(dāng)返回30萬元，并且A無需承擔(dān)違約責(zé)任。

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二、關(guān)于本案相關(guān)事實(shí)和法律問題的剖析：

本案定金30萬元能否返回，需要深入分析相關(guān)法律問題。《商品房認(rèn)購協(xié)議》與《商品房買賣合同》如何區(qū)分？預(yù)約合同與本約合同如何區(qū)分？合同成立條件? 違約如何責(zé)任確定？上述問題解決了，本案也就能解答。

（一）《商品房認(rèn)購協(xié)議》與《商品房買賣合同》如何區(qū)分？

根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第十六條：  商品房銷售時(shí)，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和買受人應(yīng)當(dāng)訂立書面商品房買賣合同。商品房買賣合同應(yīng)當(dāng)明確以下主要內(nèi)容：(一)當(dāng)事人名稱或者姓名和住所；(二)商品房基本狀況；(三)商品房的銷售方式；(四)商品房價(jià)款的確定方式及總價(jià)款、付款方式、付款時(shí)間；(五)交付使用條件及日期；(六)裝飾、設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)承諾；(七)供水、供電、供熱、燃?xì)?、通訊、道路、綠化等配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的交付承諾和有關(guān)權(quán)益、責(zé)任；(八)公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬；(九)面積差異的處理方式；(十)辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜；(十一)解決爭議的方法；(十二)違約責(zé)任；(十三)雙方約定的其他事項(xiàng)。）

因此，消費(fèi)者可以將自己的認(rèn)購書 、意向書、認(rèn)購協(xié)議與上述進(jìn)行逐條核對，如果沒有以上主要內(nèi)容，不構(gòu)成買賣合同內(nèi)容。如果有上述主要內(nèi)容，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定，商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。則認(rèn)購書 、意向書、認(rèn)購協(xié)議相當(dāng)于買賣合同，雙方達(dá)成合意了，應(yīng)當(dāng)履行合同主要義務(wù)，此時(shí)30萬元定金一般情況下是不能返回的。

（二）預(yù)約合同與本約合同如何區(qū)分

根據(jù)《民法典》第四百九十五條：當(dāng)事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同的認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書等，構(gòu)成預(yù)約合同。

當(dāng)事人一方不履行預(yù)約合同約定的訂立合同義務(wù)的，對方可以請求其承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任。

預(yù)約合同發(fā)生在本約合同的磋商、商討、談判等謀劃階段，是對未來一定期限內(nèi)訂立本約合同作出的初步計(jì)劃，因此預(yù)約合同具有預(yù)備性的特點(diǎn)。簽訂預(yù)約合同的根本目的是簽訂本約合同。預(yù)約合同也需要內(nèi)容具體、明確，具有一定的確定性，對將來訂立本約的主要條款要達(dá)成共識，否則可能不構(gòu)成預(yù)約合同內(nèi)容。如果內(nèi)容不確定性，類似于要約邀請，內(nèi)容具有多項(xiàng)、隨意、不特定、不確定等特征，當(dāng)事人無法就具體內(nèi)容做成承諾。要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的表示，通俗地說，就是希望“他人與我訂合同”，是“我”訂立合同的預(yù)備行為，是動員引導(dǎo)“他人”向“我”發(fā)出要約，“他人”同意向“我”發(fā)出要約，并不等于合同成立，要約邀請不具有法律效力。

（三）合同成立條件

合同的成立要件分為一般成立要件和特別成立要件。

1.一般成立要件

一般成立要件，是指所有合同成立均須具備的條件，包括有雙方或多方當(dāng)事人、當(dāng)事人就合同必要條款達(dá)成合意、合同內(nèi)容明確、經(jīng)過要約和承諾階段等。除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外，當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。

2.特別成立要件

特別成立要件，是指某些合同成立必須具備的要件，如某些合同須以交付標(biāo)的物作為成立要件。

根據(jù)《民法典》 第四百六十四條 合同是民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。

《民法典》第四百九十條：當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自當(dāng)事人均簽名、蓋章或者按指印時(shí)合同成立。

第四百六十九條??當(dāng)事人訂立合同，可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。書面形式是合同書、信件、電報(bào)、電傳、傳真等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等方式能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時(shí)調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為書面形式。

第四百七十條??合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括下列條款：（一）當(dāng)事人的姓名或者名稱和住所；（二）標(biāo)的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價(jià)款或者報(bào)酬；（六）履行期限、地點(diǎn)和方式；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭議的方法。當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。第四百七十一條??當(dāng)事人訂立合同，可以采取要約、承諾方式或者其他方式。第四百七十二條??要約是希望與他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

本案中，被告一直拒絕提供書面合同，原告對合同內(nèi)容不得而知，合同內(nèi)容拒絕與原告協(xié)商并進(jìn)行修改，現(xiàn)售合同無法成立，不能歸責(zé)于雙方。A和B沒有就商品房買賣的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、履行期限、地點(diǎn)、方式等達(dá)成一致。因此，合同不能成立。

（四）違約責(zé)任確定

根據(jù)《民法典》第五百七十七條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”。本案中，買賣合同無法成立是雙方無法協(xié)商一致，是雙方的原因，不能歸責(zé)于A或者B任何一方。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋(2020修正)》第四條規(guī)定，出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。

三、雙方無法協(xié)商一致的表現(xiàn)

（一）貸款銀行、貸款利率等事關(guān)購房的重要事宜多次進(jìn)行溝通，但是雙方始終未能達(dá)成一致意見。

第1，B公司在未打印商品房買賣現(xiàn)售合同，A不知道合同任何內(nèi)容的情況下，B公司直接要求原告先辦理銀行貸款，辦理完銀行貸款后才能簽合同。

第2，B公司限定購房者無權(quán)自主選擇具體貸款銀行。B公司要求原告在準(zhǔn)入銀行辦理貸款，與其他銀行不合作。

第3，A多次向B公司索要商品房現(xiàn)售書面合同，B公司均拒絕提供。 

（二）B公司拒絕修改任何合同的內(nèi)容，雙方關(guān)于合同內(nèi)容無法協(xié)商達(dá)成一致意見。

根據(jù)商品房買賣合同（現(xiàn)售）格式合同文本兩份和補(bǔ)充協(xié)議格式文本，證明合同內(nèi)容都是雙方可以約定并修改，達(dá)成一致后才能簽訂現(xiàn)售合同。

兩份房屋買賣合同格式合同文本是在住房保障和房產(chǎn)局官網(wǎng)下載。一份空白表格的示范合同文本，說明空白處的內(nèi)容均可以雙方約定；另外一份是雖然是填充式示例樣，但劃橫線處的內(nèi)容也可以約定和修改；第三: 即使示范文本主體內(nèi)容存在不能修改的地方，也可通過補(bǔ)充協(xié)議詳細(xì)約定。

B公司以合同是房產(chǎn)局規(guī)定的不能修改，是違反法律規(guī)定的。B公司單方面拒絕、不愿意修改合同內(nèi)容?？陀^上，雙方無法協(xié)商一致，無法成立現(xiàn)售合同。

（三）B公司提供的《認(rèn)購協(xié)議書》約定“并無異議”屬于無效的格式條款。

不允許雙方進(jìn)行自愿、平等磋商和洽談，排除了A依法應(yīng)享有的主要權(quán)利。該條款的字體卻與其他條款相同，并沒有以加粗或加下劃線等方式明顯提醒原告方注意。提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責(zé)任、加重對方責(zé)任、限制對方主要權(quán)利，根據(jù)《民法典》第496條、第497條規(guī)定，提供格式條款一方排除對方主要權(quán)利的條款皆屬無效條款，該條也不應(yīng)成為合同的內(nèi)容。

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綜上所述，大狀A(yù)和B公司雙方經(jīng)過多次磋商，雙方仍然無法就合同主要內(nèi)容達(dá)成一致意見，合同無法成立。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條之規(guī)定：因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。