張高平在叔侄無罪強奸案再審最后陳述時，講過這樣一段話：“你們是大法官、大檢察官，但你們的子孫不一定是大法官、大檢察官，如果沒有法律的保障和制度的完善，他們也可能像我們一樣，蒙受冤獄，徘徊在死刑的邊緣?！?/span>刑事訴訟與民事訴訟、行政訴訟的證據(jù)規(guī)則不一樣，體現(xiàn)在證明標準上就是：刑事訴訟的證明標準要求“排除合理懷疑”，民事訴訟的證明標準是“優(yōu)勢證據(jù)原則”，行政訴訟的證明突出的是“舉證責任倒置”。訴訟法中有個經(jīng)典的說法，“法庭上只有證據(jù)，沒有事實”。事實是需要由在案證據(jù)來證明的客觀存在。我們應當知道，很多事情并沒有所謂的“真相”，最后判決結果認定的事實是什么樣的，關鍵要看證據(jù)體系是什么樣的，還有對證據(jù)把握到什么程度。實踐中的刑事辯護跟理論上的刑事辯護有很大的區(qū)別。按照理論上的說法，可能你只要有能力說服法官，或者在比較重大的案件中，你能說服控、審雙方，那就有可能成功了。而實踐中不是這樣，實踐中的刑事辯護有一個特點，這個特點就是：不是你說得足夠有道理，或者說起來像那么回事，就能夠打動法官。一般成功的案件不是這樣的，它一定是讓你回歸到一個類似于需要用數(shù)學方法（邏輯分析方法、社會生活的經(jīng)驗法則）計算的這樣的一種證明方式，需要你算出來精確的數(shù)字化的結果來證明這個人是無罪的。這就非常奇怪，為什么會出現(xiàn)這種情況呢？我們不是講刑事訴訟的證明標準是排除合理懷疑嗎？可能大家以為，只要這個合理的懷疑沒有辦法得到解釋和說明，就會疑罪從無，但是我們刑事辯護的現(xiàn)狀，很多時候不是這樣的（第88～89頁）。現(xiàn)實中常有這樣的情況，律師會覺得有時無法和法官有效溝通，除非和法官談犯罪構成要件，他才有可能和你溝通一下，但是這些在刑事辯護當中往往并沒有決定性的作用。為什么？因為我們首先解決的問題是事實問題。你用什么樣的證據(jù)來證明?接下來才是法律適用問題。最后起作用的也許是事實無可爭議之后的常理常情（第93頁）。我們在辦案時千萬不能忘記法律的修訂，看看相關事實對應的罪名是否經(jīng)過調整。特別是一些細微的調整，如刑期的變化，附加刑的增加和廢止（第95頁）。要隨時關注刑事政策的變化。在法律未修改但社會情勢已經(jīng)發(fā)生了變更后如何理解和適用還在生效的法律，則是辯護人更應該考慮和把握的。法律是一門充滿智慧的學問，是一門解決具體社會問題的學問?？梢哉f它是一門追求公正但又永遠無法追求終極、絕對公正的學問。它是社會科學，更多時候是靠人的經(jīng)驗判斷。刑事辯護，有時候要靠你的智慧，不能夠單純地從純粹的刑法理論去辯護，理論上的有些東西有時是無法解決有些案件的，所以我們一定要根據(jù)形勢的變化和案件的具體的特點，確定自己的辯護思路（第102頁）。我始終認為一個重大刑事案件，特別是死刑案件在你的手里，如果你還留有余力，最終沒能挽救當事人的生命，會是最大的遺憾。所以在很多的案件里，你要想一想，在沒有任何退路的情況下，是不是盡到了全部的努力?包括用盡所有的法律的方法，以及一切合理的路徑，甚至像剛才我所講到的道德層面、情感層面，如果你都用盡了，最終還是無力回天，那你還要再想辦法，看能不能再拖一拖，拖一拖也許又會有新的轉機（第117頁）。調查這個人的生活背景、社會評價和他的為人，有時候可能是有用的。有時要考慮法官是否受到了某方面的影響。（死刑案）當事人起死回生的密碼，往往并不在案卷中，而是出現(xiàn)在律師與當事人的會見之中，在會見時的聊天之中。任何一個事實都是需要用證據(jù)來證明的，但即使是相同的證據(jù)，通過構建不同的證明體系，得到的結論往往也是不一樣的。這就如同我們用同樣的七巧板，可以排列出完全不同的圖形。七塊板，在你的手里，你可能會拼出一匹馬，但到另外一個人手里，就可能拼出一所房子的模樣。證據(jù)是一樣的，只是你用不同的排列組合方式，或者用不同的層次和不同的視角，得到的結果就不一樣。這里就涉及公檢法的“有罪”思維和辯護人的“無罪”思維的區(qū)分。可能在學習刑事訴訟法的時候，很多老師會舉這樣一個例子，說剛才教室里進來兩個人打了一架后又離開了，然后讓每個同學都講述一遍，誰先動的手，誰穿的什么衣服，可能十個人說的十個樣。這里暗含的意思是什么？所謂的事實，其實是一個事后復盤的事實；所謂的證據(jù)，都是根據(jù)辦案人自身需要去收集的；而所謂的結論，是每個人心中對案件事實的一個認知結果。因此，律師要做的工作，就是讓法官站到你這一邊，讓他依據(jù)你對證據(jù)的把握和對案件整體情況的分析，得出和你的結論一致的結果，這是一項非常艱難的工作。所以說為什么我們要去放大事實不清和證據(jù)不足的部分?因為事實不清的話，你越放大，它的矛盾和疑點就越突出，就越不能得到充分印證。大家會有這樣一個經(jīng)驗，當我們把一張圖片在手機上放大的時候，它會清楚一點，但繼續(xù)放大，你就看不出是一張什么圖片了。當你放到無限大的時候，它其實都變成馬賽克的效果了，什么都看不出來了。刑事案件也是這樣，把案件的相關事實無限放大--無限放大是什么意思呢?就是說，你認為這個案件事實有3個證據(jù)就夠了，我認為有3個證據(jù)是不夠的，需要有15個證據(jù)，因為3個證據(jù)之間要形成證據(jù)鏈條的話，只需要3個關聯(lián)的勾結點，但這幾個關聯(lián)的勾結點僅是一般的關聯(lián)，而不是沒有任何破綻的關聯(lián)。如果經(jīng)過不斷的細分，你會發(fā)現(xiàn)，在中間可以插入很多的細節(jié)，一旦插入相關細節(jié)，就會發(fā)現(xiàn)有些細節(jié)是沒有辦法用證據(jù)來證明的，或者有個證據(jù)是非法的，就等于是把兩個主要證據(jù)之間的連接給切斷了。對于很多案件，我們就是要做這樣的工作。（這兩段第122頁）當我們把證據(jù)之間的關聯(lián)性切成無數(shù)的細節(jié)，然后抓住其中一個細節(jié)，將它放大，再提出或證明它存疑，法官就會覺得這個事實是無法確定的，他就會慢慢動搖。法官看案件，其實并不是在看案件，而是看案卷。作為刑辯律師一定要有一種意識，案件并不等于案卷，案卷也絕不等同于案件。但在法官眼里，很多時候案件就是案卷。他不像偵查機關那樣全程參與案件偵查，對全案的事實和證據(jù)心里有數(shù)。我們需要做的就是動搖法官心中對案件事實的一種確信。如何動搖？就是我剛才說的，把他們認為清楚的事實放大，讓他們看不清楚。什么樣的證據(jù)能證明一個犯罪事實的發(fā)生呢?其實，偵查人員心中有一套標準，檢察官心中有一套標準，法官心中也有一套標準，我覺得我們辯護人心中也必須得有一套自己的標準。遺憾的是，很多辯護人在接觸案件的時候并沒有在心中形成這樣一套證明標準。就是說，如果我的當事人要被認定為起訴書所指控的罪名，我要知道至少、必須有哪幾個方面的證據(jù)來說服自己，那我就要去找案卷中的證據(jù)，但往往找著找著就發(fā)現(xiàn)案卷中其實并沒有相關的證據(jù)或者說證據(jù)的證明力度并不夠，這就是我們可以辯護的空間了。一般來講，想要在案卷當中發(fā)現(xiàn)嚴重的、一招制敵的、可以推翻案件基本事實的證據(jù)基本上是不可能的。如果按照案卷的思維去挑錯誤，也許能挑出一堆毛病，法庭上也可以說得振振有詞，但是說了等于沒說。因為法官對案件形成自由心證的依據(jù)是，只要被告人自己供述有罪，相關證人提供了證明被告人有罪的證言，并且和其他物證、書證等證據(jù)基本吻合就行了。既然法官有這樣一種思維，那我們律師辦案子也要講究針對性。我認為，律師拿到案卷之后，要先看起訴書，后看案卷。看完起訴書之后，應該在大腦中形成一個思路，如果當事人要被認定為起訴書指控的這個罪，你認為至少需要哪幾個方面的證據(jù)。然后，你再去看案卷中有沒有這樣的東西，如果真的沒有，那就是你可以發(fā)揮的余地了。你可以跟法官講，如果證明一個犯罪事實成立，必須要有A、B、C三方面的證據(jù)，A是可以證明的基礎;B是可以證明的支撐結構;C是可以證明的內(nèi)容填充物。如果沒有這三個方面實實在在的證據(jù)支撐，就好像只能證明區(qū)域外圍有很多的綠化，但不能證明這里面有一棟高樓。不能說，“記得那里有一棟樓”“好像見到過那里有一棟樓”，這樣的證據(jù)只能證明“可能”存在某個事實，但不能夠證明“確實”存在這樣一個事實。而要證明確實存在這樣一個事實，就必須證明它的基礎、它的框架結構和內(nèi)容填充物都在。如果案卷中的證據(jù)不能“確實”證明這樣的一個犯罪事實，即你作為辯護人基于自己的內(nèi)心確信，認為這個案件是冤枉的，自己就可以構建一個證據(jù)體系，展示給法官。（第122～124頁）可能有些律師會說，我們只是給他辯護，沒有義務去證明他不構成犯罪。但是在中國，我們做的無罪辯護案件能成功，絕大部分原因是我們律師要用調查取證獲得的證據(jù)來證實當事人是無罪的，是被冤枉的，而不是簡單地提出合理懷疑，讓法官按照疑罪從無判他無罪。所以，我們現(xiàn)在應該做的其實就是這樣一種調查，我們要的是結果，當你的當事人被冤枉的時候，你必須要窮盡一切合法手段挽救他的生命，找回他的自由。結合具體的案件，采用不同的辯護方法 是一項系統(tǒng)工程，不是單純把刑法研究得很透徹就能做好的事情，也不是把刑事訴訟法掌握得很熟練就能游刃有余地履行自己辯護職責的事情，這類辯護考驗的是一個律師的綜合實力，是律師的經(jīng)驗、智慧、法學基礎和對整個案件走向的把控和引導能力的綜合體現(xiàn)。歸結起來，我對律師接死刑案件，也是保持高度警惕的：如果你真的經(jīng)驗不足，那就先用心學習；如果你覺得你的經(jīng)驗很足，但時間，精力無法保證，也不要去參與、湊熱鬧；如果你很聰明，很能干，但是你不愿意付出那么大的努力，那就更不要去做。（第132頁）我認為，真正地把閱卷工作做好，應該是從不閱卷到閱卷之后，再達到拋開案卷的程度。就是從“看山不是山，看水不是水”，到“看山是山，看水是水”，最后又達到“看山不是山，看水不是水”，這么一個過程。最后這個境界應該是最高的一個境界，它應該達到的效果是：在你內(nèi)心已經(jīng)重建了一套證據(jù)體系，而這一套證據(jù)體系是你要在法庭上運用來支持你的辯護觀點的。這個證據(jù)體系并不一定完全來源于原來的案卷，它有可能來源于案卷當中的一部分，還有可能來源于案卷當中的一些線索，也可能來源于你完全拋開案卷之后自己重新進行的調查取證，然后形成的一套證據(jù)體系。所以我把它叫作證據(jù)體系的重建。閱卷有什么經(jīng)驗嗎？我的經(jīng)驗就是一定要親自去法院閱卷。關于復印，我的經(jīng)驗是什么呢？從第一頁到最后一頁，每一張，連封面帶封底，都要完整復印，而且你在邊翻邊復印的時候，還要注意里面可能哪一頁當中還會有一些貓膩。有一些案子的案卷比較多，怎么看呢?就從第一本看，拿一支紅筆，然后從第一頁開始，邊看邊記，因為可能你在看的第一時間發(fā)現(xiàn)了一個問題，你覺得非常重要，等你看完了之后可能會忘記，所以看到一個問題就要第一時間記下，然后一遍看完，之后再來第二遍。看第二遍又會產(chǎn)生新的問題，把新的問題再記下來，以此類推。閱卷應該是“讀你千遍也不厭倦”，每看一遍都會有新的發(fā)現(xiàn)。你在閱卷當中會發(fā)現(xiàn)很多的問題，不要以為你發(fā)現(xiàn)的是錯誤的。你覺得有疑問就先記下來，之后再慢慢歸納、慢慢總結，不懂的就找專家，提出你的疑問和你的想法，然后專家根據(jù)他的專業(yè)知識進行解答，幫你分析，再提出一套完整的可以用來質證的意見。第二層次，掘地三尺。用一句話概括，那就是將證據(jù)里的每一個細節(jié)無一遺漏地爛熟于心，并進行分層次的深入研究。第三層次，跳出案卷。一定要防止單純的案卷主義，一定要調查。什么叫解構、重建證據(jù)體系？就是通過閱卷，對案件有自己的一個整體把握，跳出公訴機關移送的基于指控犯罪的證據(jù)體系，通過系統(tǒng)審查、排查，以及必要的調查取證，形成辯護人的無罪或罪輕的證據(jù)體系，達到辯護目的。在周文斌案中，經(jīng)過仔細鉆研案卷，我們就抽象總結出很多規(guī)律性的東西，從另一個層面形成了我們辯護方的證據(jù)體系。我建議大家在以后的辦案過程中，尤其是閱卷的時候養(yǎng)成繪制圖表的習慣。學會用一張表、一張圖把復雜的問題簡單化、可視化、條理化。很多事我就會用一個圖表畫出來。各方面、各領域的知識積累非常重要，不用很精通，但淺顯的基本原理最好都要知道，關鍵要有發(fā)現(xiàn)問題的能力，并通過各種渠道，借助各種專業(yè)力量解決問題，保證辯護效果。我一直覺得辯護律師的經(jīng)驗是可以模仿的，這個模仿不是說完全復制，而是學會用他的方法，看看他是怎么解決問題的。很簡單的一個案件，很多問題不斷出現(xiàn)，辯護律師就要一次又一次找專業(yè)人士咨詢。所以要學習律師的辦案經(jīng)驗，要讀真實的辦案手記才有用，因為他不是在教你空洞的理論，他是在講述每一個具體的案件是怎么做的，其中的奧秘需要你自己去悟。我們永遠不知道下一個是什么案件，每一個案件都可能涉及不同的專業(yè)領域，你怎么辦？永遠不可能等準備好所有的知識后再處理案件，而是應該邊辦案邊學習，及時發(fā)現(xiàn)問題后想辦法進一步挖掘。總結起來：第一點是如何學習辦案。對于學生而言，不管你將來從事什么樣的職業(yè)，只有理論化的概括肯定是不夠的，要想知道怎么游泳，你必須親自去體驗。第二點是一定要學會挖掘問題，案卷不能只是泛泛地看一遍，背后的問題都要靠自己不停地摸索、挖掘、分析，否則永遠找不到突破口。第三點也很關鍵，就是如何能把一個明顯的錯誤呈現(xiàn)得讓人無話可說，這是一種能力。
你怎么能把一句話、一個觀點表述得讓所有的人都能聽得進去，都能接受，這個事情就好辦了。閱卷其實并沒有什么技巧，一定要說有，那就是要用心研究，殫精竭慮，遇到任何一個問題都要多問幾個為什么，始終抱有質疑的心態(tài)。有律師認為，在法庭辯論中，就是要說服法官，甚至只要說服法官，把道理講清楚，你就能贏。如果沒有法官可以自由、獨立地根據(jù)事實和法律按法定程序判案這樣的前提，你把道理講得再清楚，講得再對，講得再準，也不一定會贏得訴訟。這就是當下的司法實踐。有一類案件就比較容易達到這樣的效果，比如認罪認罰案件、普通的自然犯案件，辯論的重點是把案件里面的問題找準，要表達得清晰，講得容易聽懂，這樣容易說服法官，法官也會慎重考慮你的辯護意見。我有一個觀點，就是不要輕易做有罪辯護。甚至我有更極端的觀點，每一起案件都要有無罪辯護的思維。因為在法庭上，所有的事實都是由證據(jù)組成的，證據(jù)數(shù)量的多少、關聯(lián)性的強弱、證明力的大小、如何被用來證明待證事實，不同的人有不同的看法。可能每起刑事案件都有一些非常簡單而又重要的，可能只有資深的、有經(jīng)驗的辯護律師才能挖掘到的核心辯點，一起案件可能有幾百本的案卷，但最重要的核心問題往往可能只有一個，一兩句話就能說清楚，我把這種辯點叫做“案眼”。我們是“破”，公訴人是“立”，他有100個證據(jù)，我們破了一個，就有可能收到預期的效果，重點是要知道什么是關鍵證據(jù)和重點證據(jù)。就像100個橋墩才能支撐一座大橋，但如果能找到這座大橋的核心力點，炸掉這一個關鍵的點，橋就塌了。找到了這個核心的點，需要工程師，因為他知道哪個位置對橋最重要。內(nèi)容摘錄自《刑辯私塾》，作者朱明勇律師，收集整理木林隨筆，特此致謝！
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