最高院各審判庭：關于司法鑒定的60個裁判觀點

莽野樵夫 2023-08-20 發(fā)布于江蘇

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一、《民事訴訟法》關于司法鑒定的規(guī)定

01、第七十九條　當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當事人申請鑒定的，由雙方當事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定。

當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人進行鑒定。

02、第八十條　鑒定人有權了解進行鑒定所需要的案件材料，必要時可以詢問當事人、證人。

鑒定人應當提出書面鑒定意見，在鑒定書上簽名或者蓋章。

03、第八十一條　當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。

04、第八十二條　當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。

05、第一百九十五條　人民法院受理申請后，必要時應當對被請求認定為無民事行為能力或者限制民事行為能力的公民進行鑒定。申請人已提供鑒定意見的，應當對鑒定意見進行審查。

二、《新民事訴訟法司法解釋》關于司法鑒定的規(guī)定

06、第一百二十一條當事人申請鑒定，可以在舉證期限屆滿前提出。申請鑒定的事項與待證事實無關聯(lián)，或者對證明待證事實無意義的，人民法院不予準許。

人民法院準許當事人鑒定申請的，應當組織雙方當事人協(xié)商確定具備相應資格的鑒定人。當事人協(xié)商不成的，由人民法院指定。

符合依職權調查收集證據條件的，人民法院應當依職權委托鑒定，在詢問當事人的意見后，指定具備相應資格的鑒定人。

07、第一百二十二條當事人可以依照民事訴訟法第八十二條的規(guī)定，在舉證期限屆滿前申請一至二名具有專門知識的人出庭，代表當事人對鑒定意見進行質證，或者對案件事實所涉及的專業(yè)問題提出意見。

具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當事人的陳述。

人民法院準許當事人申請的，相關費用由提出申請的當事人負擔。

08、第三百九十七條審查再審申請期間，再審申請人申請人民法院委托鑒定、勘驗的，人民法院不予準許。

三、《民事訴訟證據規(guī)定》關于司法鑒定的規(guī)定（法釋〔2019〕19號）

09、第二十四條人民法院調查收集可能需要鑒定的證據，應當遵守相關技術規(guī)范，確保證據不被污染。

10、第三十條人民法院在審理案件過程中認為待證事實需要通過鑒定意見證明的，應當向當事人釋明，并指定提出鑒定申請的期間。

符合《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十六條第一款規(guī)定情形的，人民法院應當依職權委托鑒定。

11、第三十一條當事人申請鑒定，應當在人民法院指定期間內提出，并預交鑒定費用。逾期不提出申請或者不預交鑒定費用的，視為放棄申請。

對需要鑒定的待證事實負有舉證責任的當事人，在人民法院指定期間內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用，或者拒不提供相關材料，致使待證事實無法查明的，應當承擔舉證不能的法律后果。

12、第三十二條人民法院準許鑒定申請的，應當組織雙方當事人協(xié)商確定具備相應資格的鑒定人。當事人協(xié)商不成的，由人民法院指定。

人民法院依職權委托鑒定的，可以在詢問當事人的意見后，指定具備相應資格的鑒定人。

人民法院在確定鑒定人后應當出具委托書，委托書中應當載明鑒定事項、鑒定范圍、鑒定目的和鑒定期限。

13、第三十三條　鑒定開始之前，人民法院應當要求鑒定人簽署承諾書。承諾書中應當載明鑒定人保證客觀、公正、誠實地進行鑒定，保證出庭作證，如作虛假鑒定應當承擔法律責任等內容。

鑒定人故意作虛假鑒定的，人民法院應當責令其退還鑒定費用，并根據情節(jié)，依照民事訴訟法第一百一十一條的規(guī)定進行處罰。

14、第三十四條人民法院應當組織當事人對鑒定材料進行質證。未經質證的材料，不得作為鑒定的根據。

經人民法院準許，鑒定人可以調取證據、勘驗物證和現(xiàn)場、詢問當事人或者證人。

15、第三十五條鑒定人應當在人民法院確定的期限內完成鑒定，并提交鑒定書。

鑒定人無正當理由未按期提交鑒定書的，當事人可以申請人民法院另行委托鑒定人進行鑒定。人民法院準許的，原鑒定人已經收取的鑒定費用應當退還；拒不退還的，依照本規(guī)定第八十一條第二款的規(guī)定處理。

16、第三十六條人民法院對鑒定人出具的鑒定書，應當審查是否具有下列內容：

（一）委托法院的名稱；

（二）委托鑒定的內容、要求；

（三）鑒定材料；

（四）鑒定所依據的原理、方法；

（五）對鑒定過程的說明；

（六）鑒定意見；

（七）承諾書。

鑒定書應當由鑒定人簽名或者蓋章，并附鑒定人的相應資格證明。委托機構鑒定的，鑒定書應當由鑒定機構蓋章，并由從事鑒定的人員簽名。

17、第三十七條　人民法院收到鑒定書后，應當及時將副本送交當事人。

當事人對鑒定書的內容有異議的，應當在人民法院指定期間內以書面方式提出。

對于當事人的異議，人民法院應當要求鑒定人作出解釋、說明或者補充。人民法院認為有必要的，可以要求鑒定人對當事人未提出異議的內容進行解釋、說明或者補充。

18、第三十八條當事人在收到鑒定人的書面答復后仍有異議的，人民法院應當根據《訴訟費用交納辦法》第十一條的規(guī)定，通知有異議的當事人預交鑒定人出庭費用，并通知鑒定人出庭。有異議的當事人不預交鑒定人出庭費用的，視為放棄異議。

雙方當事人對鑒定意見均有異議的，分攤預交鑒定人出庭費用。

19、第三十九條鑒定人出庭費用按照證人出庭作證費用的標準計算，由敗訴的當事人負擔。因鑒定意見不明確或者有瑕疵需要鑒定人出庭的，出庭費用由其自行負擔。

人民法院委托鑒定時已經確定鑒定人出庭費用包含在鑒定費用中的，不再通知當事人預交。

20、第四十條當事人申請重新鑒定，存在下列情形之一的，人民法院應當準許:

（一）鑒定人不具備相應資格的；

（二）鑒定程序嚴重違法的；

（三）鑒定意見明顯依據不足的；

（四）鑒定意見不能作為證據使用的其他情形。

存在前款第一項至第三項情形的，鑒定人已經收取的鑒定費用應當退還。拒不退還的，依照本規(guī)定第八十一條第二款的規(guī)定處理。

對鑒定意見的瑕疵，可以通過補正、補充鑒定或者補充質證、重新質證等方法解決的，人民法院不予準許重新鑒定的申請。

重新鑒定的，原鑒定意見不得作為認定案件事實的根據。

21、第四十一條　對于一方當事人就專門性問題自行委托有關機構或者人員出具的意見，另一方當事人有證據或者理由足以反駁并申請鑒定的，人民法院應予準許。

22、第四十二條鑒定意見被采信后，鑒定人無正當理由撤銷鑒定意見的，人民法院應當責令其退還鑒定費用，并可以根據情節(jié)，依照民事訴訟法第一百一十一條的規(guī)定對鑒定人進行處罰。當事人主張鑒定人負擔由此增加的合理費用的，人民法院應予支持。

人民法院采信鑒定意見后準許鑒定人撤銷的，應當責令其退還鑒定費用。

23、第七十九條鑒定人依照民事訴訟法第七十八條的規(guī)定出庭作證的，人民法院應當在開庭審理三日前將出庭的時間、地點及要求通知鑒定人。

委托機構鑒定的，應當由從事鑒定的人員代表機構出庭。

24、第八十條鑒定人應當就鑒定事項如實答復當事人的異議和審判人員的詢問。當庭答復確有困難的，經人民法院準許，可以在庭審結束后書面答復。

人民法院應當及時將書面答復送交當事人，并聽取當事人的意見。必要時，可以再次組織質證。

25、第八十一條鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定案件事實的根據。人民法院應當建議有關主管部門或者組織對拒不出庭作證的鑒定人予以處罰。

當事人要求退還鑒定費用的，人民法院應當在三日內作出裁定，責令鑒定人退還；拒不退還的，由人民法院依法執(zhí)行。

當事人因鑒定人拒不出庭作證申請重新鑒定的，人民法院應當準許。

26、第八十二條經法庭許可，當事人可以詢問鑒定人、勘驗人。

詢問鑒定人、勘驗人不得使用威脅、侮辱等不適當?shù)难哉Z和方式。

四、《關于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》（法〔2020〕202號）

一、對鑒定事項的審查

27、嚴格審查擬鑒定事項是否屬于查明案件事實的專門性問題，有下列情形之一的，人民法院不予委托鑒定：

（1）通過生活常識、經驗法則可以推定的事實；

（2）與待證事實無關聯(lián)的問題；

（3）對證明待證事實無意義的問題；

（4）應當由當事人舉證的非專門性問題；

（5）通過法庭調查、勘驗等方法可以查明的事實；

（6）對當事人責任劃分的認定；

（7）法律適用問題；

（8）測謊;

（9）其他不適宜委托鑒定的情形。

28、擬鑒定事項所涉鑒定技術和方法爭議較大的，應當先對其鑒定技術和方法的科學可靠性進行審查。所涉鑒定技術和方法沒有科學可靠性的，不予委托鑒定。

二、對鑒定材料的審查

29、嚴格審查鑒定材料是否符合鑒定要求，人民法院應當告知當事人不提供符合要求鑒定材料的法律后果。

30、未經法庭質證的材料（包括補充材料），不得作為鑒定材料。

當事人無法聯(lián)系、公告送達或當事人放棄質證的，鑒定材料應當經合議庭確認。

31、對當事人有爭議的材料，應當由人民法院予以認定，不得直接交由鑒定機構、鑒定人選用。

三、對鑒定機構的審查

32、人民法院選擇鑒定機構，應當根據法律、司法解釋等規(guī)定，審查鑒定機構的資質、執(zhí)業(yè)范圍等事項。

33、當事人協(xié)商一致選擇鑒定機構的，人民法院應當審查協(xié)商選擇的鑒定機構是否具備鑒定資質及符合法律、司法解釋等規(guī)定。發(fā)現(xiàn)雙方當事人的選擇有可能損害國家利益、集體利益或第三方利益的，應當終止協(xié)商選擇程序，采用隨機方式選擇。

34、人民法院應當要求鑒定機構在接受委托后5個工作日內，提交鑒定方案、收費標準、鑒定人情況和鑒定人承諾書。

重大、疑難、復雜鑒定事項可適當延長提交期限。

鑒定人拒絕簽署承諾書的，人民法院應當要求更換鑒定人或另行委托鑒定機構。

四、對鑒定人的審查

35、人民法院委托鑒定機構指定鑒定人的，應當嚴格依照法律、司法解釋等規(guī)定，對鑒定人的專業(yè)能力、從業(yè)經驗、業(yè)內評價、執(zhí)業(yè)范圍、鑒定資格、資質證書有效期以及是否有依法回避的情形等進行審查。

特殊情形人民法院直接指定鑒定人的,依照前款規(guī)定進行審查。

五、對鑒定意見書的審查

36、人民法院應當審查鑒定意見書是否具備《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第三十六條規(guī)定的內容。

37、鑒定意見書有下列情形之一的，視為未完成委托鑒定事項，人民法院應當要求鑒定人補充鑒定或重新鑒定：

（1）鑒定意見和鑒定意見書的其他部分相互矛盾的；

（2）同一認定意見使用不確定性表述的；

（3）鑒定意見書有其他明顯瑕疵的。

補充鑒定或重新鑒定仍不能完成委托鑒定事項的，人民法院應當責令鑒定人退回已經收取的鑒定費用。

六、加強對鑒定活動的監(jiān)督

38、人民法院委托鑒定應當根據鑒定事項的難易程度、鑒定材料準備情況，確定合理的鑒定期限，一般案件鑒定時限不超過30個工作日，重大、疑難、復雜案件鑒定時限不超過60個工作日。

鑒定機構、鑒定人因特殊情況需要延長鑒定期限的，應當提出書面申請，人民法院可以根據具體情況決定是否延長鑒定期限。

鑒定人未按期提交鑒定書的，人民法院應當審查鑒定人是否存在正當理由。如無正當理由且人民法院準許當事人申請另行委托鑒定的，應當責令原鑒定機構、鑒定人退回已經收取的鑒定費用。

39、鑒定機構、鑒定人超范圍鑒定、虛假鑒定、無正當理由拖延鑒定、拒不出庭作證、違規(guī)收費以及有其他違法違規(guī)情形的，人民法院可以根據情節(jié)輕重，對鑒定機構、鑒定人予以暫停委托、責令退還鑒定費用、從人民法院委托鑒定專業(yè)機構、專業(yè)人員備選名單中除名等懲戒，并向行政主管部門或者行業(yè)協(xié)會發(fā)出司法建議。鑒定機構、鑒定人存在違法犯罪情形的，人民法院應當將有關線索材料移送公安、檢察機關處理。

人民法院建立鑒定人黑名單制度。鑒定機構、鑒定人有前款情形的，可列入鑒定人黑名單。鑒定機構、鑒定人被列入黑名單期間，不得進入人民法院委托鑒定專業(yè)機構、專業(yè)人員備選名單和相關信息平臺。

五、《八民會議紀要》關于司法鑒定的規(guī)定

40、當事人對鑒定人作出的鑒定意見的一部分提出異議并申請重新鑒定的，應當著重審查異議是否成立；如異議成立，原則上僅針對異議部分重新鑒定或者補充鑒定，并盡量縮減鑒定的范圍和次數(shù)。

六、《七民會議紀要》關于司法鑒定的規(guī)定（法辦【2011】442號）

41、鑒定結論是民事訴訟證據之一，應嚴格依據民事訴訟法以及《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》的有關規(guī)定，對鑒定結論進行審查。應嚴格執(zhí)行《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》有關鑒定人應當出庭接受當事人質詢的規(guī)定要求；鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經人民法院準許，可以書面答復當事人的質詢。

42、當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議，申請重新鑒定的，人民法院應嚴格執(zhí)行《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二十七條規(guī)定，決定是否予以準許，切實解決當前不同程度存在的隨意啟動重新鑒定問題。

七、最高人民法院民事審判第一庭司法觀點

43、當事人主動申請鑒定時，法院是否需要進行實質性審查以決定是否啟動鑒定？

實踐中，有觀念認為，鑒定的啟動是訴訟中人民法院依當事人申請而被動啟動的法定程序。這種觀念是不正確的。鑒定啟動申請只是引發(fā)鑒定啟動的基本前提條件，不當然產生鑒定啟動的法律后果。當事人申請鑒定并不必然啟動鑒定，仍需經法官根據其對相關事實的認定需要進行決定。因此，人民法院具有實質意義上的鑒定啟動權。

是否啟動鑒定，本質上必須是法官在案件審理過程中對相關專門性問題缺乏判斷認定能力的情況下，才會決定通過委托相關鑒定機構通過科學的方法和手段來查明該專門性問題的相關事實。司法鑒定為法院的輔助機關，法官因不具有特別知識而不能知曉的事項，須有專家補其不足，以達到正確判斷之目的。因此，鑒定不是以當事人提出為前提，恰恰是以法官查明事實的需要為前提。為防止鑒定啟動的隨意性，實踐中應著重審查以下幾個方面：

（1）當事人申請鑒定的事項是否與案件有待查明的事實具有關聯(lián)性，即該需要通過鑒定方能證明的待證事實是否為案件審理所必須查明的基本事實，或者是否會影響案件的審理程序合法性。

（2）是否必須要通過特殊技術手段或者專門方法才能確定相應的專門性問題，是否已經通過一般的舉證、質證手段或者現(xiàn)有證據確實對相關專門性問題無法查明。實踐中，一些當事人經常會通過啟動鑒定來實現(xiàn)人為混淆視聽、拖延訴訟進程或者其他不當?shù)哪康?。對此，必須要對待證事實查明的方式進行考察，如果發(fā)現(xiàn)常規(guī)的方式完全可以查明的，則對當事人相關司法鑒定的申請不應予以準許。

（3）對于待鑒定的專門性問題，是否有較為權威的鑒定方法和相應有資質的鑒定機構，是否有明確充分的鑒定材料。

（4）在啟動鑒定之前是否已經充分聽取了雙方當事人的意見。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務問答》（法律出版社，2021年版）

44、法院認為需要鑒定，但當事人不主動申請，經法院釋明后仍不申請鑒定的，法院可否依職權啟動鑒定？

答：最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第三十條規(guī)定：“人民法院在審理案件過程中認為待證事實需要通過鑒定意見證明的，應當向當事人釋明，并指定提出鑒定申請的期間。符合《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十六條第一款規(guī)定情形的，人民法院應當依職權委托鑒定?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十六條第一款規(guī)定：“民事訴訟法第六十四條第二款規(guī)定的人民法院認為審理案件需要的證據包括：（一）涉及可能損害國家利益、社會公共利益的；（二）涉及身份關系的；（三）涉及民事訴訟法第五十五條規(guī)定訴訟的；（四）當事人有惡意串通損害他人合法權益可能的；（五）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等程序性事項的。”上述情形是法院依職權啟動鑒定的范圍。由于鑒定僅是證明待證事實中涉及專門性問題的有效手段之一，需要受到當事人舉證范圍的限制和約束。除上述五種人民法院應當依職權查明的事實外，對于其他應當由當事人舉證的待證事實涉及專門性問題的查明，如必須要通過鑒定的，應當進行釋明并限定對該待證事實負有舉證責任的當事人在合理期限內提出鑒定申請。

需要鑒定的事項是待證事實的一種，由于涉及的專門性問題超出了法官專業(yè)知識范圍，必須進行專業(yè)性的鑒定以查明事實真相。這些專業(yè)性的事實與其他普通案件事實一樣，同屬于當事人舉證責任范疇。負有舉證責任的當事人，必須證明該事實。如果當事人不及時申請鑒定，經法院釋明后仍不主動申請鑒定，在待證事實無法查清時，將承擔舉證不能的不利后果。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務問答》（法律出版社，2021年版）

45、如何理解招投標法第三十三條所稱的“低于成本”？

【案情摘要】：

2006年3月10日，仁和公司與中天公司簽訂施工合同，合同暫定價格25036萬元。中天公司依合同內容進行了招投標，同年5月10日中天公司向仁和公司發(fā)出中標通知書，工程按約竣工后交付發(fā)包人。仁和公司訴至法院要求支付工程款。經鑒定工程成本為377307703元，低于社會平均成本。仁和公司認為合同約定工程款低于社會平均成本，依據招標投標法規(guī)定招標無效，應按定額結算工程款。

【法院處理】：

招標前簽訂合同無效，但應參照合同約定支付工程款。雙方約定按固定單價結算，一方請求對工程進行鑒定的，不予支持。

【最高人民法院民一庭意見】：

招標投標法第三十三條第一款規(guī)定的低于成本，是指低于投標人完成投標項目所需支付的個別成本，投標人以中標合同價格低于社會平均成本為由，主張符合招標投標法第三十三條規(guī)定的情形，合同約定價格條款無效的，不予支持。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判指導與參考》（總第60輯）

46、當事人對一審法院委托鑒定人所作的鑒定意見不服，提起上訴并申請重新鑒定的，二審法院如何審查決定？

答：最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第四十條規(guī)定：“當事人申請重新鑒定，存在下列情形之一的，人民法院應當準許：（一）鑒定人不具備相應資格的；（二）鑒定程序嚴重違法的；（三）鑒定意見明顯依據不足的；（四）鑒定意見不能作為證據使用的其他情形。存在前款第一項至第三項情形的，鑒定人已經收取的鑒定費用應當退還。拒不退還的，依照本規(guī)定第八十一條第二款的規(guī)定處理。對鑒定意見的瑕疵，可以通過補正、補充鑒定或者補充質證、重新質證等方法解決的，人民法院不予準許重新鑒定的申請。重新鑒定的，原鑒定意見不得作為認定案件事實的根據?！?/span>

對于當事人對一審法院委托鑒定人所作的鑒定意見不服，提起上訴并申請重新鑒定的，有觀點認為，應先組織當事人對所提證據進行質證，聽取雙方的異議和理由，由合議庭依法進行確認。如果異議成立，原鑒定結論確實存在問題的，視具體情況，或補充鑒定，或對原鑒定結論中某一部分不予采信；如果原鑒定結論存在原則錯誤的，可以重新鑒定。也有觀點認為，委托鑒定應當視為法院調查取證的范疇，對于一審鑒定有誤、不明確或應當重新鑒定的，屬于一審判決認定事實不清，證據不足，應當發(fā)回重審，二審不作重新鑒定。還有觀點認為，雖然當事人在二審中有要求重新鑒定的權利，但二審重新鑒定不能以當事人的申請為依據，二審可以直接要求一審鑒定單位復議，或參加二審的質證。

我們認為：

首先，應當審查上訴人在一審時有無對該鑒定意見提出異議，一審法院有無對該異議進行審理，如要求鑒定人提供說明，在說明仍不能解決爭議時，根據當事人的申請組織鑒定人出庭接受詢問等。如果上述審理步驟并未完成，二審應當予以審查，通過審查確定該異議是否成立。

其次，如果經過審查，可以通過補正、補充鑒定或補充質證、重新質證等方法解決上訴人對鑒定意見的異議的，則二審法院應當就此開展審理活動，從而在實質上解決當事人的矛盾糾紛，對案件的相關基本事實作出實體判斷，而不應當通過發(fā)回重審這種審理成本最高、對當事人解決矛盾糾紛效果最差的方式來處理。如果經審查，上訴人對鑒定意見所提異議的理由成立，足以排除該鑒定意見的采信的，相關專門性問題應當通過重新鑒定予以查明。

此時，是否由二審法院徑行按照相關法律、司法解釋的規(guī)定委托有資質的鑒定人重新鑒定，還是發(fā)回一審法院對相關案件事實進行重新查明，則應當根據案件的具體情況處置。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務問答》（法律出版社，2021年版）

47、雙方當事人已就工程款的結算數(shù)額達成協(xié)議無須鑒定——薛理杰、陳強與重慶交通建設（集團）有限責任公司、綿陽市交通運輸局等建設工程施工合同糾紛案

觀點解析：

雙方當事人已經就工程款的結算數(shù)額達成協(xié)議的，應當尊重雙方當事人的合意。一方當事人主張對于涉案工程款數(shù)額進行鑒定的，人民法院應當不予支持。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判指導與參考》（總第62輯）

48、鑒定機構分別按照定額價和市場價作出鑒定結論的，一般以市場價確定工程價款。

觀點解析：

鑒定機構分別按照定額價和市場價作出鑒定結論的，在確定工程價款時，一般應以市場價確定工程價款。這是因為，以定額為基礎確定工程造價大多未能反映企業(yè)的施工、技術和管理水平，定額標準往往跟不上市場價格的變化，而建設行政主管部門發(fā)布的市場價格信息，理貼近市場價格，更接近建筑工程實際造價成本，且符合合同法的有關規(guī)定，對雙方當事人更公平。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判指導與參考》（總第50輯）

49、案件的鑒定費用應如何負擔？

問：2008年8月，李某駕車將原告王某撞傷。事故發(fā)生后，王某自行委托鑒定機構對其傷殘程度進行了鑒定，鑒定結論為五級傷殘。鑒定費用為800元，由原告王某先行支付給鑒定機構。交警部門對事故責任作出認定，被告負主要責任，原告負次要責任。原告王某訴訟請求中的一項要求為被告負擔鑒定費用800元。本案在處理時就鑒定費用的負擔問題存在不同意見。

第一種意見認為，根據《訴訟費用交納辦法》第二十九條的規(guī)定，訴訟費用應由敗訴方負擔，因此，根據原告、被告雙方的過錯程度，在判決時確定原告、被告應負擔該費用的比例。

第二種意見認為，根據《訴訟費用交納辦法》第六條、第十二條的規(guī)定，鑒定費用不屬于訴訟費用的范圍，而該費用的負擔原則是“誰主張，誰負擔”。因此，鑒定費用應由原告自行負擔，對原告的該項請求應不予支持。

請問哪種意見正確？

答：《訴訟費用交納辦法》第二章規(guī)定的是“訴訟費用交納范圍"，關于鑒定費用的交納規(guī)定在該章的第十二條，屬于訴訟參與人輔助訴訟的費用，顯然鑒定費用屬于訴訟費用的范疇。這里的“誰主張，誰負擔”只是說，一方當事人為維持自己的利益，在訴訟過程中引入第三方主體證明自己訴訟請求的合法性，并期望據此使法官形成有利于自己的心證。此時法院判決還未作出，對于請求鑒定一方當事人的訴訟請求能否得到支持還處于不確定狀態(tài)，此時當然應先由申請方交納鑒定費用。

此外，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第三十九條第一款“鑒定人出庭費用按照證人出庭作證費用的標準計算，由敗訴的當事人負擔”的規(guī)定也說明，因鑒定發(fā)生的費用應當由敗訴方承擔。但是，根據《訴訟費用交納辦法》第二十九條規(guī)定，“訴訟費用由敗訴方負擔，勝訴方自愿承擔的除外。部分勝訴、部分敗訴的，人民法院根據案件的具體情況決定當事人各自負擔的訴訟費用數(shù)額。共同訴訟當事人敗訴的，人民法院根據其對訴訟標的的利害關系，決定當事人各自負擔的訴訟費用數(shù)額"。

因鑒定費用屬于訴訟費用，當然也應根據《訴訟費用交納辦法》第二十九條的規(guī)定確定最終由誰來負擔。因此，我們認為，第一種意見是正確的。

觀點來源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務問答》（法律出版社，2021年版）

八、最高人民法院第二巡回法庭司法觀點

50、鑒定費的性質與承擔（最高人民法院第二巡回法庭2021年第21次法官會議紀要）

【案情摘要】：

甲房地產公司與乙建筑公司簽訂《建設工程施工合同》，乙公司進場施工后，因雙方就已完工程量、應付工程款等問題發(fā)生爭議，乙公司遂起訴甲公司，要求甲公司支付工程款。審理期間，雙方均未就已完工程申請造價鑒定。經釋明，乙公司在指定期間內仍未申請鑒定。法院以乙公司不能證明其主張為由，判決駁回乙公司的訴訟請求。

【法律問題】：

人民法院能否依職權啟動鑒定程序？

【不同觀點】：

甲說：肯定說

鑒定意見屬于民事訴訟證據的一種。當事人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院有權進行調查收集。符合依職權調查收集證據條件的，人民法院應當依職權委托鑒定，在詢問當事人的意見后，指定具備相應資格的鑒定人。

乙說：否定說

當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。當事人為向人民法院證明自己的主張，可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。經人民法院委托，鑒定人運用科學技術或專門知識就委托鑒定事項進行鑒別、判斷后得出意見。在當事人訴辯對抗過程中，是否申請鑒定，屬于當事人意思自治的范疇，人民法院不能依職權啟動鑒定程序，否則將影響裁判的公正。

【法官會議意見】：采甲說

《民事訴訟法》第79條和《民事訴訟法司法解釋》第121條規(guī)定，原則上鑒定因當事人的申請而啟動，人民法院不能啟動鑒定程序。只有與待證事實具有關聯(lián)性或有意義的，且符合《民事訴訟法司法解釋》第96條屬于人民法院依職權調查收集證據的五種情形，人民法院才可以依職權啟動鑒定程序。通常情況下，人民法院在審理案件過程中認為待證事實需要通過鑒定意見證明的，依照《民事證據規(guī)定》第30條規(guī)定，向當事人予以釋明，由對待證事實負有舉證責任的當事人申請啟動鑒定程序。

【意見闡述】：

司法鑒定，是指在訴訟過程中，為查明案件事實，人民法院根據當事人的申請或者依據職權委托鑒定人對訴訟中涉及的專門性問題進行鑒別、判斷并提供鑒定意見的活動。隨著案件專業(yè)性的增強，鑒定意見在協(xié)助人民法院認定專門性事實問題上發(fā)揮著越來越重要的作用，如建設工程、醫(yī)療事故、交通事故以及環(huán)境公益訴訟等案件，鑒定意見往往影響案件的裁判結果。發(fā)揮好司法鑒定在查明案件事實方面的獨特作用，不但需要準確理解啟動鑒定的相關規(guī)則，還需要明晰鑒定程序啟動過程中人民法院所發(fā)揮的作用及相關費用的負擔規(guī)則。在建設工程施工合同糾紛領域，當事人申請司法鑒定的現(xiàn)象較為普遍，本文以該類糾紛為中心，結合《建設工程施工合同司法解釋（一）》有關鑒定的相關規(guī)定，展開論述。

一、關于鑒定對象

鑒定主要針對工程造價、質量、修復費用等專門性問題?！督ㄔO工程施工合同司法解釋（一）》第32條第1款規(guī)定：“當事人對工程造價、質量、修復費用等專門性問題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料的，應當承擔舉證不能的法律后果?？梢?，鑒定的事項主要限于工程造價、質量、修復費用等專門性問題。但并非所有專門性事項都可以通過鑒定程序解決，為避免司法實踐中的”以簽代審”現(xiàn)象，應當明確以下情形下不宜啟動鑒定程序。

（一）當事人未按約定程序進行結算

合同對工程結算程序有明確約定，當事人未按約定的程序進行結算，徑行申請司法鑒定并主張按照司法鑒定意見確定工程款的，人民法院不予支持。在（2021）最高法民終985號大慶龍安建筑安裝有限公司、大慶建筑安裝集團有限責任公司與大慶市龍鳳區(qū)城建投資開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛案中，總承包合同對竣工結算步驟作了詳細約定，即承包人遞交竣工結算報告及資料，造價工程師依約出具核實或復核意見：復核無誤的，依據竣工結算報告結算；復核有誤的，無誤部分辦理不完全竣工結算，有誤部分通過協(xié)商或仲裁訴訟解決。當事人未經復核程序在尚未確定案涉工程無誤、有誤部分的情況下，直接申請對案涉工程進行鑒定，有違合同約定，故不予準許當事人的鑒定申請。

在此種情形下，法院之所以不予準許啟動鑒定程序，主要是基于以下考慮：

其一，遵循意思自治原則的需要。合法有效的合同是當事人之間的“法律”，當事人應當首先依照合同約定解決爭議。在合同約定了結算程序的情況下，無視此種約定徑行進行鑒定，不利于樹立契約必守觀念，也增大了司法解決糾紛的難度。

其二，這是“誰主張、誰舉證”原則的必然要求。一方當事人主張工程款，需對所承建的工程提出證據并加以證明。其可以提出書證、物證、視聽資料等證據，通過法庭調查、現(xiàn)場勘驗等多種方法證明其主張。在未能提出任何證據的條件下，當事人直接申請司法鑒定，有怠于承擔舉證責任之嫌。

其三，容易出現(xiàn)“以鑒代審”的亂象。實踐中，有的法官將當事人的訴訟請求直接作為委托鑒定事項，使專門性問題鑒定替代查明案件事實和適用法律；有的法官未能結合全案的證據綜合認定案件事實，過度依救所謂客觀的第三方鑒定意見作為裁判的直接依據，忽視質證、審查環(huán)節(jié)，將審判權變相交由鑒定人行使，不僅造成鑒定意見向司法判斷領城越界，更危及審判的公平和公正。

其四，加重人民法院負擔。司法監(jiān)定具有程序繁項，周期較長的特點，加之建設工程案件工作量浩大、工期較長、鑒定材料數(shù)量、種類眾多，都將給人民法院的裁判工作帶來較重負擔，不但浪費司法資源，還影響審判效率。

（二）當事人已約定按照固定價結算工程價款

《建設工程施工合同司法解釋（一）》第28條規(guī)定：“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，人民法院不予支持?！睙o論是固定單價還是固定總價。只要是固定價包干的基礎和風險范圍未發(fā)生變化，且承包人完成了包干范圍內的工作，發(fā)包人和承包人已經結算工程價款的，就不能進行鑒定。

（三）當事人在訴訟前已經對建設工程價款結算達成協(xié)議

《建設工程施工合同司法解釋（一）》第29條規(guī)定：“當事人在訴訟前已經對建設工程價款結算達成協(xié)議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許?！睂嵺`中，還會遇到雖然當事人在訴訟前已經達成工程價款結算協(xié)議，但在訴訟中雙方當事人均不認可該協(xié)議的情形，那么，根據意思自治原則，前述的結算協(xié)議已然不能代表當事人的合意。此時，當事人共同申請對工程造價進行鑒定的，人民法院應予淮許。

二、如何啟動司法鑒定程序

（一）人民法院能否依職權啟動鑒定程序

對于人民法院能否依職權啟動鑒定程序，存在不同觀點。我們認為，在當事人主義的訴訟模式下，原則上應當由當事人自己舉證，故原則上應當由當事人申清監(jiān)定，法院不得輕易越俎代庖。但《民事訴訟法》第79條第2款規(guī)定，當事人未申請鑒定，人民法院認為需要鑒定的可以依職權進行鑒定，《民事訴訟法司法解釋》第121條第3款及《民事證據規(guī)定》第30條第2款進一步明確了人民法院可以依職權委托鑒定的情形。可見，理論上人民法院是可以依職權啟動司法鑒定程序的。但在建設工程領域，人民法院一般不宜依職權啟動司法鑒定。

一方面，從建設工程自身特點來看，工程建設具有較強專業(yè)性，從投資決策到工程設計，從施工安裝到竣工驗收，再到交付使用，每個環(huán)節(jié)都留有豐富的資料，比如合同、設計方案、監(jiān)理日志、簽證、形象進度單、結算協(xié)議等，這些都是對整個建設過程客觀的記錄。也就意味著，當事人距離證據較近，特別是承包人的舉證能力、收集證據能力更強，優(yōu)勢明顯。依據“誰主張、誰舉證”的原則，當事人能夠對自己的主張?zhí)峁┳C據證明。

另一方面，從當前審判實踐看，此類案件罕有涉及可能損害國家利益、社會公共利益，涉及身份關系等《民事訴訟法司法解釋》第96條第1款規(guī)定的情形。即使存在上述情形，也極少需要通過啟動鑒定程序查明相關事實。

（二）應由哪一方當事人申請司法鑒定

《建設工程施工合同司法解釋（一）》第32條規(guī)定，當事人對工程造價、質量、修復費用等專門性問題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明?！睹袷伦C據規(guī)定》第31條第2款規(guī)定：“對需要鑒定的待證事實負有舉證責任的當事人，在人民法院指定期間內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用，或者拒不提供相關材料，致使待證事實無法查明的，應當承擔舉證不能的法律后果。”從上述條文看，似乎只有負有舉證責任的當事人才是申請鑒定的適格主體。應當看到，從應然的角度看，由負有舉證責任的當事人申請司法鑒定是合理的，也是必要的。但舉證責任常常在當事人之間相立轉換，由誰承擔舉證責任不易確定。尤其是當訴訟還在進行時。也有可能存在一方通過申請監(jiān)定否定另一方當事人舉證的情形。如可能要承擔賠償責任的一方當事人申請鑒定，以確定對號當事人是否有損失或實際損失金額。因《民事訴訟法》及相關司法解釋沒有將此處的“當事人”限縮解釋為對待證事實負有舉證責任的當事人，且面對紛繁復雜的案情，也不宜過度限制申請司法鑒定的主體。

因此，我們認為，任何一方當事人都有權申請司法鑒定。

（三）啟動司法鑒定是否需要對方當事人的同意

一方申請鑒定，對方不同意的，人民法院該如何處理？我們認為，是否準許鑒定，決定權在人民法院而非當事人，對方當事人是否同意不是啟動鑒定程序的必要條件。否則，如果還需征得對方當事人的同意，容易使鑒定工作陷人僵局，不利于人民法院查明案件事實，及時作出裁判。當然，在確定鑒定人、鑒材等事項時充分考慮當事人意見，既有利于鑒定程序的順暢推進，也有利于當事人接受鑒定意見。在鑒定實踐中，有的鑒定機構要求各方當事人都同意鑒定，否則就不愿進行鑒定。對此此種行為，人民法院應予制止，必要時可給予相應處罰。

三、如何理解人民法院在司法鑒定中的作用

以審判為中心的訴訟制度改革需要人民法院在審理案件時全方面地貫徹證據裁判規(guī)則，在重新調適職權主義和當事人主義的過程中，強化當事人舉證責任。鑒定意見屬手民事訴訟證據的一種，是否申請司法鑒定等問題屬于當事人承擔舉證責任的內容。同時，委托監(jiān)定是人民法院行使審判權的需要，是人民法院行使訴訟指揮權的一種體現(xiàn)。據此，在鑒定問題上呈現(xiàn)出當事人主義與職權主義并存的局面。

具體而言，人民法院行使訴訟指揮權表現(xiàn)在：

一是人民法院對是否準許司法鑒定的問題具有法定權。《民事訴訟法司法解釋》第121條第1款規(guī)定，人民法院要對當事人提出的鑒定事項與待證事實的關聯(lián)性或對證明待證事實有無意義進行實質性的審查，若申請鑒定的事項確有必要的，人民法院準許當事人的鑒定中請，若無必要的，則不予誰許。

二是人民法院是司法鑒定的委托人?！睹袷伦C據規(guī)定》第32條第3款對此明確規(guī)定。人民法院與鑒定人不是平等主體，人民法院不向鑒定人支付報酬，因鑒定人的過錯造成當事人損失的，人民法院亦無權請求賠償損失。

三是人民法院有權確定鑒定事項、鑒定范圍、鑒定目的和鑒定期限?！督ㄔO工程施工合同司法解釋（一）》第33條規(guī)定：“人民法院準許當事人的鑒定申請后，應當根據當事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等，并組織當事人對爭議的鑒定材料進行質證。”其目的就是強化鑒定程序中人民法院的審判權，確保鑒定的權威性和規(guī)范性。

那么，這是否意味著當事人僅具有申請鑒定的權利，在司法鑒定的過程中就無權參與了呢？答案是否定的。相反，在司法鑒定過程中要盡可能尊重當事人的意愿。體現(xiàn)在：①確定鑒定人時，當事人要先協(xié)商選擇具備相應資格的鑒定人，只有經協(xié)商不能確定的，才由人民法院指定；②預交鑒定費時，根據《訴訟費用交納辦法》第12條的規(guī)定，由當事人直接支付給有關機構或者單位，人民法院不得代收代付；③鑒定材料、鑒定意見領經當事人質證；等等。

實踐中，當事人就鑒定事項不能達成一致意見時，人民法院如何行使訴訟指揮權？在確定鑒定人后，對于有爭議的事項，人民法院可以通過召開鑒定準備會得以解決，在聽取當事人和鑒定人意見后，作出決定。比如，當事人對究竟是采取清單計價方式，還是定額計價方式計算工程造價存在爭議，人民法院需確定后再委托鑒定人進行鑒定?？捎袝r候，人民法院暫時不能確定或者當事人堅持按照各自的鑒定依據申請進行鑒定時，人民法院亦可委托鑒定人分別按照兩種鑒定依據進行鑒定后，再進行判斷和取舍。

四、應由哪一方當事人負擔鑒定費用

對于鑒定費用應由哪一方當事人負擔問題，爭議較大，裁判觀點也不盡相同。總體來說，主要存在兩種不同的觀點：一是敗訴方承擔說。該說認為，鑒定費用屬于訴訟費用，原則上應當由敗訴方負擔?！对V訟費用交納辦法》第6條以列舉的方式規(guī)定，鑒定人在人民法院指定日期出庭發(fā)生的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼屬于當事人應當向人民法院交納的訴訟費用。《訴訟費用交納辦法》將鑒定費用的不同組成部分予以區(qū)分，僅規(guī)定鑒定人出庭費用屬于訴訟費，未對鑒定費予以規(guī)定，而《民事證據規(guī)定》第38條、第39條規(guī)定鑒定人出庭費用按照證人出庭作證費用計算，申請方預交，敗訴方承擔鑒定人出庭費用。參照類推適用的原則，鑒定費也應由申請鑒定的一方當事人或者對鑒定事項負證明責任的一方當事人向鑒定人預交，并根據《訴訟費用交納辦法》第29條規(guī)定確定如何負擔。二是舉證方負擔說。該說認為，根據《訴訟費用交納辦法》第12條第1款有關訴訟過程中因鑒定發(fā)生的依法應當由當事人負擔的費用，人民法院根據誰主張、誰負擔的原則，決定由當事人直接支付給有關機構或者單位，人民法院不得代收代付的規(guī)定，可知鑒定費用應由負有舉證責任的一方當事人負擔。

我們傾向于敗訴方承擔說，理由如下：

第一，原《人民法院訴訟收費辦法》明確規(guī)定鑒定費屬于訴訟費用的收費范圍。雖然該辦法自2007年4月1日起不再適用。但最高人民法院對此問題的觀點仍有借鑒意義。

第二，從目的性解釋求看，《訴訟費用交納辦法》第12條中規(guī)定當事人將負擔費用直接向有關機構或單位交納，此處的“負擔”應理解為“預交”才符合該條款的本意，舉證方負擔說的觀點過于簡單機械。在最高人民法院（2018）最高法民終557號江西省億隆建筑裝飾工程有限公司與江西桑海投資開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛案中，最高人民法院認為，《訴訟費用交納辦法》第12條規(guī)定解決的是在鑒定、評估程序啟動時，由申請鑒定、評估的當事人直接將相關費用交給鑒定、評估機構，禁止人民法院代收代付，而不是解決鑒定、評估費在當事人之間的最終分擔問題。

第三，從比較法上看，鑒定費用包括鑒定人出庭費用、鑒定所需的必要費用和鑒定人的報酬?！兜聡痉ㄑa償與賠償法》第5條規(guī)定了鑒定人的出庭作證費用，第6條與第7條規(guī)定了鑒定必要費用，第9條與第10條規(guī)定了鑒定人在一般領域及在醫(yī)療訴訟中的報酬請求權?！度毡娟P于民事訴訟費用的法律》第18條第1款及第了款分別規(guī)定了鑒定人的出庭作證費用、鑒定人的報酬、鑒定必要費用。鑒定費用作為一個整體概念應具有同一性質，我國《訴訟費用交納辦法》既然認定鑒定人出庭作證費用為訴訟費用，那么也應同時認定鑒定必要費用及鑒定人的報酬也屬于訴訟費用。

第四，認定鑒定費屬于訴訟費用，由敗訴方承擔，更能平衡當事人之間利益，符合公平原則。若鑒定費一律由舉證方承擔，將影響有勝訴希望但經濟能力薄弱的當事人申請鑒定的積極性，可能使得法院關于鑒定事項作出對其不利的認定，損害當事人的合法權益。

既然鑒定費屬于訴訟費用的范疇，人民法院應當按照《訴訟費用交納辦法》第29條的規(guī)定確定此費用的負擔。當事人不可單獨就有關鑒定費的決定提起上訴，而是按照《訴訟費用交納辦法》第43條的規(guī)定申請復核。值得一提的是，人民法院還應考慮當事人在訴訟中是否誠信，是否存在惡意訴訟或者濫用訴訟，是否存在舉證遲延導致訴訟費用增加等情形合理確定當事人分擔訴訟費用的比例。例如，如果當事人在一審中無正當理由不應訴，隨后才針對的缺席判決上訴且在二審中對專門性問題申請鑒定，那么即使其上訴請求得到支持，也可能被判決承擔二審全部訴訟費用。

五、鑒定費是否屬于《民間借貨司法解釋》第29系規(guī)定的“其他費用”

《民間借貸司法解釋》第29條規(guī)定：“出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費用，也可以一并主張，但是總計超過合同成立時一年期貨款市場報價利率四倍的部分，人民法院不予支持?！贝藯l規(guī)定中的“其他費用”是否包含鑒定費，實踐中有不同觀點。有觀點認為，“其他費用”應包含鑒定費，出借人與借款人明確約定其他費用中包含鑒定費，應當尊重當事人的意思自治，應納人利率上限控制范圍內。我們認為，鑒定費是當事人實現(xiàn)債權的費用，并不必然產生，其與途期利率、違約金、服務費、管理費等在性質上不同，不受利率上限范圍的控制。從實踐情況看，民間借貨關系中，出借人與借款人一般約定其他費用主要涉及服務費、咨詢費、管理費等，此類費用屬于借款人為獲得借款支付的成本或支出。而鑒定費是債權人實現(xiàn)債權的費用，是因借款人未按照約定償還借款，導致債權人產生的費用支出和損失，在性質上與前述費用不同，因此不應將鑒定費用歸人“其他費用”的范疇。

觀點來源：《最高人民法院第二巡回法庭法官會議紀要·第三輯》（人民法院出版社；賀小榮主編）

九、最高人民法院第六巡回法庭司法觀點

51、建設工程合同糾紛案件對外委托鑒定工作中，如何確定委托鑒定范圍、鑒定期限？

答：人民法院在審理建設工程合同糾紛案件中對外委托和組織司法鑒定工作，應依照《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》（法發(fā)〔2001〕23號）、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》（法釋〔2002〕8號）、《關于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》（法〔2020〕202號）相關規(guī)定，認真審查擬鑒定事項是否屬于待查明案件事實的專門性問題。有關工程價款數(shù)額的確定和工程質量等方面的問題，如果當事人不能協(xié)商一致或者通過其他方式達成解決方案，人民法院可以根據當事人的申請對外委托鑒定。對于明顯不屬于專門性事實問題的，依法不應委托鑒定。擬鑒定事項所涉鑒定技術和方法沒有科學可靠性的，也不應委托鑒定。委托鑒定的，應根據鑒定事項的難易程度、鑒定材料準備情況等，合理確定鑒定期限；鑒定機構、鑒定人因特殊情況需要延長鑒定期限的，應提出書面申請，由人民法院根據具體情況決定是否延長。

觀點來源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判規(guī)則》，人民法院出版社，2022年11月出版。

52、建設工程施工合同糾紛委托鑒定工作中應注意哪些因素或事項？如何采信和認定鑒定意見？

答：建設工程合同糾紛案件專業(yè)性較強，訴訟標的大，且審理周期長，要注意避免以鑒代審和拒絕裁判情況的發(fā)生。在當事人未申請鑒定的情況下，對顯而易見的工程質量問題或者通過其他方式能夠認定工程價款的，為了避免鑒定周期過長、鑒定費用高昂給當事人造成訴累，人民法院應根據舉證責任分配原則對于能夠查明的案件事實及時作出裁判，不得拒絕裁判。同時，也要避免僅對無爭議部分作出裁判，而對有爭議部分告知當事人另行主張權利，不利于一次性解決糾紛。對于確需通過對外委托鑒定解決的爭議事項，人民法院應向負有舉證證明責任的一方進行充分釋明。一審程序中經人民法院釋明當事人明確表示不申請鑒定，二審程序中又申請鑒定的，除對方當事人同意或者有其他合理情形外，二審法院原則上不再對外委托鑒定。未經法庭組織雙方當事人質證的材料（包括補充材料）,不得作為鑒定材料。

對待鑒事項具有相應的合法資質的鑒定機構和鑒定人員出具的鑒定意見，屬于案件的證據，是否可以作為認定案件事實的根據、哪些部分可以作為認定案件事實的根據，人民法院應組織案件當事人對該鑒定意見進行質證，并結合當事人的質證意見進行審查認定。

觀點來源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判規(guī)則》，人民法院出版社，2022年11月出版。

十、最高人民法院各審判庭典型案例要旨

53、一方當事人提出鑒定申請而對方不同意的，法院可否啟動鑒定程序？——上訴人江西藍翔重工有限公司與被上訴人江西鑫通機械制造有限公司、冀中能源峰峰集團邯鄲寶峰礦業(yè)有限公司、冀中能源峰峰集團邯鄲寶峰礦業(yè)有限公司九龍礦侵害實用新型專利權糾紛案

裁判要旨：

根據民訴法第76條第1款規(guī)定，當事人申請鑒定的，由雙方當事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定。該規(guī)定中的“協(xié)商不成”，應理解為既包括“當事人均同意鑒定，僅對鑒定部門無法協(xié)商一致”的情形，還包括“一方當事人申請鑒定，另一方當事人不同意鑒定，導致協(xié)商不能”的情形。對于后一種情形，仍可由法院指定有資質的鑒定機構進行鑒定。根據民訴法第76條第2款規(guī)定，當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人進行鑒定。按照“舉重以明輕”的法律解釋原則，在當事人不申請鑒定的情況下，人民法院尚可以根據案件審理需要依職權啟動鑒定程序，則對于一方當事人提出鑒定申請，僅是另一方當事人不同意鑒定的情形，更不存在鑒定程序無法啟動之理。

案例文號：（2020）最高法知民終624號

54、高平市恒隆房地產開發(fā)有限公司、山西二建集團有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書

裁判要旨：

關于案涉鑒定書是否可以作為結算依據的問題。

首先，《建設工程造價鑒定規(guī)范》5.2.5條規(guī)定：“鑒定機構在出具正式鑒定意見書之前，應提請委托人向各方當事人發(fā)出鑒定意見書征求意見稿和征求意見函，征求意見函應明確當事人的答復期限及其不答復行為承擔的法律后果，即視為對鑒定意見書無意見。”

鑒定機構未按《建設工程造價鑒定規(guī)范》規(guī)定向雙方當事人送達鑒定意見書征求意見稿和征求意見函，存在鑒定程序瑕疵，但一審法院通過在一審開庭審理時，組織雙方當事人對鑒定書進行質證，鑒定人員出庭接受質詢并對有異議的方面進行當庭回復和庭審后書面回復，已對該瑕疵予以彌補。

其次，針對恒隆公司提出的六點意見，涌鑫公司出具書面的《關于對高平市恒隆房地產開發(fā)有限公司所提意見書的回復》進行了回復，回復的內容有簡有繁。恒隆公司以涌鑫公司僅回復“經復核，無誤”為由主張鑒定機構未按規(guī)定回復的再審申請理由與事實不符，不能成立。

本案針對的是工程鑒定意見的程序問題。根據《建設工程造價鑒定規(guī)范》5.2.5條規(guī)定，建設工程糾紛案件的鑒定意見書在出具前應該征求當事人的意見。但是在本案件中，鑒定機構未按照規(guī)定進行意見征求，鑒定存在瑕疵問題。在本案中法院以其他方式彌補了鑒定的瑕疵，認定雙方當事人對鑒定意見進行質證，同時鑒定機構對當事人對鑒定意見中的異議進行回復對鑒定意見程序瑕疵進行了彌補善。

55、存在多份工程總造價文件的，如何確定案涉總造價的依據——四川磐江建筑工程有限公司、陳敏捷建設工程施工合同糾紛

裁判要旨：

新光公司與磐江公司共同委托大公公司出具鑒定報告，應當視為承包人與發(fā)包人共同委托鑒定。作為實際施工人雖有權對發(fā)包人與承包人的結算提出異議，但應當提供充分證據證明其主張或申請司法鑒定，由于實際施工人既不能充分舉證又故意妨礙鑒定的進行，再審法院認為應當由實際施工人承擔舉證不能的后果，適用一審認定的11712890作為工程總造價依據。

在本案中共有三份鑒定報告：第一份是實際施工人自行委托成都市算友建筑工程技術咨詢有限公司進行的工程項目竣工結算，結算價格為18504781元；第二份是由承包人磐江公司收集案涉工程完成情況并按照新光公司達成的《工程施工合同》計價規(guī)范，自行編制了竣工結算文件，結算價格是16280339元；第三份是由本案的發(fā)包人新光公司與承包人磐江公司協(xié)商后委托四川大公建設工程管理咨詢有限責任公司對工程現(xiàn)狀進行工程合同解除價款結算審核，審定金額為11712890元。再審法院之所以會在本案中選擇以第三份報告作為工程總造價依據，事實上有個案考慮在其中。

首先，本案由于進入再審時案涉工程已經被拆除，導致已經失去了重新鑒定的可能性。

其次，從合同相對性出發(fā)，不能將建設工程施工合同糾紛中當事人間的權利義務關系隨意突破，作為承包人的磐江公司有權向發(fā)包人主張權利，但此種主張權利的行為不能簡單地視為承包人自認，如果擴大地將所有承包人向發(fā)包人主張權利的行為都理解為可證明承包人與實際施工人間行為的待證事實，很容易破壞交易的穩(wěn)定性，使得合同相對性原則蕩然無存。

從公平原則上考慮，新光公司與磐江公司協(xié)商所做的鑒定報告雖可以視為承包人與發(fā)包人共同委托鑒定，但仍并非工程造價的唯一依據，實際施工人還是可以通過提供充分證據或申請司法鑒定的途徑再行確定工程造價。但在本案中，實際施工人反復多次地申請鑒定后又不繳費，導致訴訟時間拉長，最終案涉工程被拆除再無鑒定的可能性。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》以及2019年剛剛公布的證據新規(guī)，均規(guī)定了無正當理由妨礙鑒定的后果，因此實際施工人應當承擔舉證不能的后果。

案例文號：（2019）最高法民再162號

56、當事人單方委托鑒定機構作出的“鑒定意見”其證明力不能等同于民訴法意義上的鑒定意見——再審申請人宣威市樂豐鄉(xiāng)橫山煤礦與被申請人云南太陽魂實業(yè)集團有限公司、彝良縣巴抓正友煤礦、夏耀周、宣威市倘塘鎮(zhèn)秦家地煤礦、鎮(zhèn)雄縣高巖煤礦有限公司民間借貸糾紛案

裁判要旨：

最高人民法院經審查認為，橫山煤礦的再審申請事由均不能成立。理由如下：

昆明錦康司法鑒定中心所作出的昆錦司[2020]文鑒字第E2號《印文鑒定意見書》是橫山煤礦2019年12月20日自行委托司法鑒定中心鑒定而形成的，但根據《中華人民共和國民事訴訟法》的相關規(guī)定，作為民事訴訟證據的鑒定意見限于人民法院依當事人申請或依職權委托而形成。本案中，橫山煤礦在一、二審中，經法院釋明后未對《保證合同》上加蓋的印章的真實性申請鑒定，而在二審之后自行委托有關機構對《保證合同》上的印章進行鑒定，表明《保證合同》上加蓋的“宣威市樂豐鄉(xiāng)橫山煤礦”印文與樣本印文并非同一枚印章所蓋形成。但單方委托形成的“鑒定意見”其證明力顯然不能等同于民事訴訟法意義上的鑒定意見，且送檢的樣本并未經對方質證。據此，該“鑒定意見”并不足以推翻原判決認定的基本事實。

案例文號：（2021）最高法民申4579號

57、一審中未提出鑒定申請，二審中是否還可以提出該項申請？——再審申請人廈門萬杰隆集團有限公司與被申請人廈門港務貿易有限公司、原審第三人中國平安財產保險股份有限公司廈門分公司質押合同糾紛案

裁判要旨：

最高人民法院認為，萬杰隆公司在一審中不愿申請司法鑒定，未承擔舉證責任。港務公司不服一審判決提起上訴，因此負有相應的舉證責任，二審法院可以重新確定舉證期，由港務公司申請鑒定。且申請鑒定屬于當事人應有的訴訟權利，法律并未規(guī)定一審未申請鑒定的當事人不能在二審提出鑒定申請，港務公司亦在二審規(guī)定的舉證期限內提出鑒定申請，并未違反《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二十七條的規(guī)定。故二審法院批準港務公司的鑒定申請并無不當。

案例文號：（2021）最高法民申6301號

58、在承包人提交竣工結算資料下，發(fā)包人以資料不齊全為由長期不辦理結算，說明雙方無法通過協(xié)商解決，需啟動司法鑒定程序——重慶建工第三建設有限責任公司、重慶市巴南區(qū)人民政府建設工程施工合同糾紛再審民事裁定書

裁判要旨：

最高人民法院認為，在案涉工程早已投入使用且重慶三建已于2015年12月29日向融華公司報送結算資料的情況下，融華公司長期不辦理竣工結算，對重慶三建有失公允。經二審法院組織，重慶三建在二審判決后向融華公司移交了全部資料，但融華公司仍主張移交的資料存在問題故無法辦理結算，說明雙方之間已無法通過協(xié)商途徑解決結算問題，只能交由司法認定。一審、二審判決關于重慶三建應待工程驗收及審計后另訴主張結算問題的認定，未能實質解決糾紛。巴南區(qū)政府認可案涉工程并非必須進行審計，根據《委托代建合同》第九條約定，是否需要審計須待政府投資評審中心評審后決定。同時，巴南區(qū)政府認可市政工程在施工完畢而施工方確實無法提交資料的情況下，可以通過相關程序辦理驗收結算。故此，本案應根據重慶三建的申請，對案涉工程造價進行司法鑒定，在司法鑒定中對雙方各執(zhí)一詞的施工及結算資料是否完整、齊備等問題進行專業(yè)認定，及時要求對方整改或提供，以促成結算工作的完成，此亦便于融華公司與巴南區(qū)政府辦理后續(xù)工程驗收和結算審計工作。

案例文號：（2020）最高法民再250號

59、鑒定費用屬于訴訟費用的范疇，應當由敗訴方承擔。

裁判要旨：

Ⅰ、關于案涉鑒定、評估費385,000元承擔的問題?！度嗣穹ㄔ涸V訟費用交納辦法》第十二條規(guī)定，訴訟過程中因鑒定、評估等發(fā)生的依法應當由當事人負擔的費用，人民法院根據誰主張、誰負擔的原則，決定由當事人直接支付給有關機構或者單位，人民法院不得代收代付。該條內容解決的是在鑒定、評估程序啟動時，由申請鑒定、評估的當事人直接將相關費用交給鑒定、評估機構，禁止人民法院代收代付，而不是解決鑒定、評估費在當事人之間的最終分擔問題?！度嗣穹ㄔ涸V訟費用交納辦法》第二十九條第二款規(guī)定，部分勝訴、部分敗訴的，人民法院根據案件的具體情況決定當事人各自負擔的訴訟費用數(shù)額。本案一審判決結果屬于當事人部分勝訴、部分敗訴的情況，一審法院判決發(fā)包人負擔60%的鑒定、評估費，符合上述規(guī)定。

案例文號：（2018）最高法民終557號

Ⅱ、鑒定費屬于訴訟費的范疇，《訴訟費用交納辦法》第二十九條第二款規(guī)定，部分勝訴、部分敗訴的，人民法院根據案件的具體情況決定當事人各自負擔的訴訟費用數(shù)額。本案中，承包人起訴的工程款本金33197221元，判決支持的本金金額為17546582.80元，約占承包人起訴金額的一半，原審判決確定承包人和發(fā)包人各自承擔50%的鑒定費并無不當。

案例文號：（2021）最高法民申2565號

60、鑒定費不屬于訴訟費范圍，應當由申請人自行承擔。

裁判要旨：

Ⅰ、鑒定費用不屬于《訴訟費用交納辦法》第六條：“當事人應當向人民法院交納的訴訟費用”的范圍，因此該部分費用應當由申請人自行承擔。但實踐中否定鑒定費用屬于訴訟費用的判例一般均是根據案件實際情況由原被告分擔鑒定費用而非由申請人全部承擔。

案例文號：（2021）最高法民申1517號。

Ⅱ、關于鑒定費負擔問題。依據《訴訟費用交納辦法》第六條、第十二條規(guī)定，鑒定費不屬于訴訟費用，不適用第二十九條關于“訴訟費用由敗訴方負擔”“部分勝訴、部分敗訴的，人民法院根據案件的具體情況決定當事人各自負擔的訴訟費用數(shù)額”的規(guī)定；訴訟過程中因鑒定等發(fā)生的依法應當由當事人負擔的費用，人民法院需遵循誰主張、誰負擔的原則。本案系原告申請對案涉工程造價進行鑒定，二審法院根據查明事實判令原告承擔一半鑒定費，并無明顯不當，且鑒定費的負擔問題并非《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定的當事人申請再審的法定事由，故原告該項主張不能成立。

案例文號：（2020）最高法民申5354號