來源：宋氏律師事務所

作者：賴建東 宋氏律師事務所合伙人 重大刑事部部長

龔政 宋氏律師事務所律師

隨著科技水平的發(fā)展、人與人交往工具越來越電子化，電子數(shù)據(jù)成為案件非常重要的證據(jù)。如相關人員之間的通話記錄、銀行流水記錄、手機短信往來記錄、郵件往來記錄及其附件、微信聊天記錄截圖、微信轉賬記錄截圖、微信支付記錄截圖、網(wǎng)站后臺銷售數(shù)據(jù)等證據(jù)材料。審查質證電子證據(jù)的效果，對全案辯護產(chǎn)生的影響無疑將越來越大。

以蔡某涉嫌尋釁滋事罪案為例，蔡某對指控的犯罪事實不予認可，其他同案人也沒有直接指證蔡某為幕后指使人?？胤揭罁?jù)的最重要證據(jù)就是各個犯罪嫌疑人之間的微信聊天記錄，公安機關將各個犯罪嫌疑人手機查扣在案之后，將所有聊天記錄都截圖打印作為證據(jù)使用，聊天記錄充分、全面地還原了各個犯罪嫌疑人之間如何策劃、組織、實施尋釁滋事行為的過程。這些微信聊天記錄對辯護非常不利，是控方指控蔡某尋釁滋事罪的關鍵證據(jù)。如果不能對這些微信聊天記錄進行有效審查質證，辯護將會陷入非常艱難的境地。

對電子數(shù)據(jù)可以從以下五個方面進行審查質證：

一、電子數(shù)據(jù)是否合法

當前法律規(guī)定及司法解釋對電子數(shù)據(jù)取證合法性的要求，主要體現(xiàn)在取證程序的合法性。電子數(shù)據(jù)取證合法性具體包括五個方面：

其一，收集、提取電子數(shù)據(jù)是否由二名以上調查人員、偵查人員進行，取證方法是否符合相關技術標準；

其二，收集、提取電子數(shù)據(jù)，是否附有筆錄、清單，并經(jīng)調查人員、偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人、提供人、見證人簽名或者蓋章；沒有簽名或者蓋章的，是否注明原因；對電子數(shù)據(jù)的類別、文件格式等是否注明清楚；

其三，是否依照有關規(guī)定由符合條件的人員擔任見證人，是否對相關活動進行錄像；

其四，采用技術調查、偵查措施收集、提取電子數(shù)據(jù)的，是否依法經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)；

其五，進行電子數(shù)據(jù)檢查的，檢查程序是否符合有關規(guī)定。電子數(shù)據(jù)的收集、提取程序上如果存在瑕疵，經(jīng)過補正或者作出合理解釋，才可以作為定案的根據(jù)。

例如，雷某涉嫌職務侵占罪案

偵查機關向某公司調取雷某的電子郵箱的往來內容和IP地址數(shù)據(jù)。偵查機關出具了《調取證據(jù)通知書》和《調取證據(jù)清單》，《調取證據(jù)清單》由證據(jù)持有人、保管人、辦案人員簽名蓋章。但是，并沒有見證人，也沒有注明原因，也沒有對相關調取活動進行錄像，這是不符合規(guī)定的，取證合法性存疑。

二、電子數(shù)據(jù)是否真實

真實性是電子數(shù)據(jù)的重要審查內容，電子數(shù)據(jù)被篡改、偽造或者無法確定真?zhèn)?，被增加、刪除、修改等，存在無法保證電子數(shù)據(jù)真實性的情形時，電子數(shù)據(jù)不得作為定案的根據(jù)。

電子數(shù)據(jù)的真實性需從以下五個方面進行審查：

（一）是否移送原始存儲介質；在原始存儲介質無法封存、不便移動時，有無說明原因，并注明收集、提取過程及原始存儲介質的存放地點或者電子數(shù)據(jù)的來源等情況；

（二）是否具有數(shù)字簽名、數(shù)字證書等特殊標識；

（三）收集、提取的過程是否可以重現(xiàn)；

（四）如有增加、刪除、修改等情形的，是否附有說明；

（五）完整性是否可以保證。

其實，從真實性角度審查電子數(shù)據(jù)，并不是需要完全否定電子數(shù)據(jù)的真實性，也不需要充分證明電子數(shù)據(jù)是偽造的，案卷材料中也往往不會出現(xiàn)“子虛烏有”的電子數(shù)據(jù)。辯護律師對電子數(shù)據(jù)的真實性進行審查，實際上就是審查電子數(shù)據(jù)是否已經(jīng)失真或者存在失真的合理懷疑，只要電子數(shù)據(jù)不能完整、真實、全面地反映指控的內容，其真實性就應當被質疑。

例如，曲某涉嫌銷售侵權復制品罪案

公安機關提取了曲某等人的銷售財務軟件數(shù)據(jù)，并將該等銷售數(shù)據(jù)整理出來，以此認定曲某銷售侵權復制品的銷售金額。這些財務軟件的銷售記錄，就是指控曲某等人犯罪金額的重要證據(jù)。能否對這些電子數(shù)據(jù)進行有效審查質證，直接關系到曲某的定罪量刑標準。

辯護律師仔細審查這些銷售記錄，發(fā)現(xiàn)案涉的普通毛絨玩具售價奇高，部分售價157.46美元、215.17美元，部分甚至高達505.19美元。辯護律師通過向被告人核實，這些產(chǎn)品的正常售價是幾十元人民幣，不可能幾百美元。而且，正品的銷售價格才幾十美元。顯然，這些銷售記錄明顯失真。由此，辯護律師提出這些銷售記錄不具備真實性、不能反映真實銷售情況的質證意見。

在庭審中，法官也就案卷材料中銷售數(shù)據(jù)的真實性是否失真、真實售價等問題，向公訴人、被害單位訴訟代理人多次核實，但公訴人、被害單位訴訟代理人都無法給出合理解釋。

最終，法院判決認為，銷售統(tǒng)計表顯示，部分產(chǎn)品的價格明顯偏離實際銷售價，如×××毛絨玩具成交單價157.46美元，×××動畫毛絨袋成交單價215.17美元，×××動畫手機帶成交單價48.02美元，部分×××毛絨公仔成交單價高達 505.19美元，因此，財務管理軟件能否真實反映被告人銷售侵權產(chǎn)品的金額存疑，控方提供的證據(jù)不足以證實被告人曲某銷售侵權產(chǎn)品的金額，無法排除合理懷疑，公訴機關就該部分的指控事實不清，證據(jù)不足，不予支持。

在司法實踐中，相比于證據(jù)的取證程序是否合法的問題，裁判者往往更加關注證據(jù)是否失真、證據(jù)取證程序違法是否會導致證據(jù)失真的問題。對電子數(shù)據(jù)的審查質證，從是否失真、是否存在失真的可能性角度出發(fā)，往往可以取得良好的質證效果。

三、電子數(shù)據(jù)是否完整

電子數(shù)據(jù)的完整性，主要包括兩個方面：其一，電子數(shù)據(jù)本身是否經(jīng)過篡改，如經(jīng)過篡改，無法保證與原數(shù)據(jù)一致，則屬于不具備完整性的情形；其二，電子數(shù)據(jù)是否被完整呈現(xiàn)，部分電子數(shù)據(jù)需要借助一定技術手段才能以直觀的方式呈現(xiàn)出來，如果選擇性呈現(xiàn)、未完整呈現(xiàn)，則該電子數(shù)據(jù)的完整性需要慎重審查。

審查驗證電子數(shù)據(jù)完整性的通常方法有五種：

其一，審查電子數(shù)據(jù)的原始存儲介質是否處于扣押、查封狀態(tài)。部分案件中，案涉的電腦、手機、U盤等電子數(shù)據(jù)的原始存儲介質應當查扣在案，就是為了確保能夠核驗電子數(shù)據(jù)的完整性。

其二，審查電子數(shù)據(jù)的收集、提取過程是否有同步錄音錄像。部分案件中，偵查人員會將電子數(shù)據(jù)的提取、固定過程通過同步錄音錄像或者錄屏的方式固定下來，以證明所提取的電子數(shù)據(jù)具備完整性。

其三，審查電子數(shù)據(jù)的完整性校驗值。電子數(shù)據(jù)的完整性校驗值比對方法之一，就是MD5值（哈希值）。辦案過程中可以發(fā)現(xiàn)，部分案件的電子數(shù)據(jù)文件中，每一個電子數(shù)據(jù)文件都附帶有一個特殊的“MD5值”文件，以記錄該電子數(shù)據(jù)的完整性校驗值。而在電子數(shù)據(jù)鑒定意見中，對電子數(shù)據(jù)的MD5值進行審查、記錄，也是必不可少的鑒定事項。通過完整性校驗值來審查電子數(shù)據(jù)的完整性，是十分常見的審查內容。

其四，與備份的電子數(shù)據(jù)進行比較。在控辯雙方對電子數(shù)據(jù)完整性有異議時，如果有備份的電子數(shù)據(jù)，則可以將之與備份的電子數(shù)據(jù)進行比較，以審查是否確實完整。

其五，凍結電子數(shù)據(jù)。在部分案件中，辦案機關可以根據(jù)IP地址，向相關服務器的保管機構發(fā)布協(xié)助凍結電子數(shù)據(jù)的通知書，對案涉的IP及其對應的服務器數(shù)據(jù)進行凍結。

例如，張某涉嫌組織、領導傳銷活動罪案

公安機關偵查所得的檢材是一張名稱為“814專案”的光盤，案卷也記載了該光盤內文件壓縮包的MD5值。公安機關委托司法鑒定機構對該案電子數(shù)據(jù)鑒定，鑒定檢材就是該光盤。

辯護律師審查該電子數(shù)據(jù)的完整性時，就發(fā)現(xiàn)一個問題。鑒定意見中所列檢材的名稱是三個文件，該三個文件的MD5值，與光盤內文件壓縮包的MD5值不同。公安機關辦案人員在提取電子數(shù)據(jù)時，沒有對光盤的各個文件MD5值進行測驗，僅對光盤的文件壓縮包MD5值進行測驗，而鑒定人員在電子數(shù)據(jù)鑒定時，僅對光盤中各個文件的MD5值進行測驗，沒有檢測光盤文件壓縮包的MD5值。因此，鑒定過程中，鑒定人員沒有對鑒定檢材和勘驗所得電子數(shù)據(jù)的同一性進行比對。于是，辯護律師提出，本案鑒定意見的電子數(shù)據(jù)檢材，與辦案機關偵查所得的電子數(shù)據(jù)完整性校驗值不同，無法證明電子數(shù)據(jù)的完整性。這是比較有效的質證意見。實際上，這種情況在司法實踐中經(jīng)常發(fā)生。

四、電子數(shù)據(jù)簽認情況

案卷材料中的電子數(shù)據(jù)往往需要由相關當事人簽認，包括電子數(shù)據(jù)的持有人、保管人、犯罪嫌疑人等。由相關人員對電子數(shù)據(jù)材料進行簽認是取證程序要求，也是電子數(shù)據(jù)要如何解讀的要求。電子數(shù)據(jù)究竟該如何解釋、哪些與案件有關、哪些與案件無關等，都需要借助于相關人員簽認。因此，電子數(shù)據(jù)有無經(jīng)過相關當事人的簽認以及具體如何簽認等，關系到電子數(shù)據(jù)該如何解讀的問題。

例如，高某涉嫌走私淫穢物品罪案

除了被辦案機關查扣的淫穢漫畫書之外，高某還交代了自己在網(wǎng)站上也銷售淫穢漫畫書，并將淘寶店的賬號、密碼全部交給辦案機關。辦案機關經(jīng)過仔細梳理分析，打印出20多頁的銷售記錄清單。這20多頁銷售記錄中，涉及幾千本書刊。

這20多頁銷售記錄就是本案認定犯罪數(shù)額的關鍵證據(jù)，直接影響對高某的定罪量刑標準。這部分銷售記錄中是否都為淫穢漫畫書、有多少是淫穢漫畫書、有多少不是淫穢漫畫書，偵查機關讓高某進行簽認。高某簽認認為，其中有一部分是淫穢漫畫書，有一部分不是淫穢漫畫書，具體有多少無法區(qū)分出來。

高某的簽認情況，對辯護而言是非常有利的。無法區(qū)分銷售記錄中哪些是銷售淫穢漫畫書的數(shù)據(jù)，哪些是銷售正常漫畫書的數(shù)據(jù)，則犯罪數(shù)額無法認定。將這些銷售數(shù)據(jù)認定為犯罪數(shù)額的證據(jù)鏈條達不到“事實清楚，證據(jù)確實充分”的標準。

五、電子數(shù)據(jù)的關聯(lián)性

對電子數(shù)據(jù)從形式到內容，審查是否真實、完整、合法，在此基礎上，還需要審查電子數(shù)據(jù)的關聯(lián)性，包括電子數(shù)據(jù)與待證事實之間、與其他證據(jù)之間的關聯(lián)性。即使內容完整、形式完善的電子數(shù)據(jù)，深入電子數(shù)據(jù)內容細節(jié)，審查其內容表述的邏輯鏈條，往往會發(fā)現(xiàn)，從電子數(shù)據(jù)到指控的犯罪事實之間，邏輯鏈條也不一定是環(huán)環(huán)相扣的，存在很大的解釋空間。

例如，楊某涉嫌對非國家工作人員行賄罪案

公安機關指控：楊某在2017年×月期間，為了在其××市國際花園××號別墅順利進行違建，找到裝修施工的王某，商量裝修加建別墅，并轉賬給王某19萬元作為裝修、物業(yè)關系費，為其別墅違建提供便利，王某向物業(yè)公司經(jīng)理夏某行賄13萬元，導致案發(fā)。

王某首先被抓獲歸案，其供述自己向物業(yè)公司經(jīng)理行賄以謀求對涉案別墅進行違建裝修，都是向業(yè)主楊某提議，并且經(jīng)過了業(yè)主楊某同意的。他所做的一切，每一步都有跟業(yè)主楊某通過微信、電話等方式匯報，征得同意之后，在業(yè)主楊某的示意下進行的。因此，王某認為主犯是業(yè)主楊某，他自己是從犯，請求認定其從犯的情節(jié)，對其從寬處理。

案卷材料顯示，能證明王某所謂向業(yè)主楊某匯報、兩人有過“共謀”的證據(jù)，只有王某和楊某的微信聊天記錄截圖這些證據(jù)。公安機關將微信聊天記錄截圖逐一打印出來交給王某進行辨認，如何審查質證這些證據(jù)就成為辯護的關鍵。

辯護律師審查之后發(fā)現(xiàn)，楊某的手機微信聊天記錄截圖顯示，她的微信聊天記錄絕大部分語音后面有一個小紅點，這意味著絕大部分聊天記錄內容，她是沒有聽取過的。王某供述向業(yè)主楊某匯報行賄過程的那一段，正好全部是沒有播放過的語音。這些聊天記錄不能證明兩人有過“共謀”，反而證明業(yè)主楊某并沒有與施工人員王某共謀，在沒有證據(jù)證明楊某通過其他方式“共謀”的情況下，認定業(yè)主楊某是對非國家工作人員行賄共同犯罪的證據(jù)不足。

六、結 語

電子數(shù)據(jù)具有很強的客觀性，是非常有證明力、說服力的證據(jù)。隨著通信手段越來越信息化，電子數(shù)據(jù)在刑事案件定罪量刑中發(fā)揮的作用越來越重要，辯護律師能否有效質證，對辯護產(chǎn)生的影響無疑將越來越大。

無訟小編：如果您覺得這篇文章還不錯，歡迎轉發(fā)分享、點贊收藏，您也可以在下方評論區(qū)留下自己的觀點，和大家一起討論。

主編：靖力

責編：遲春穎

審核：劉逸凡 王雅玉 陳麗娟