收藏！市場監(jiān)管執(zhí)法疑難問題解答（續(xù)）

washcloth 2023-06-02 發(fā)布于北京

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市場監(jiān)管執(zhí)法疑難題解答（上）和市場監(jiān)管執(zhí)法疑難題解答（下）在市場監(jiān)管半月沙龍微信公眾號(hào)刊登后，引起了大家的關(guān)注和討論，給予了充分的支持。同時(shí)，各地基層監(jiān)管執(zhí)法人員在許多系統(tǒng)微信交流探討群內(nèi)，也陸續(xù)提出了許多問題，要求給予解答，鑒于這些問題是系統(tǒng)普遍存在的，將這些問題收集匯總起來，和大家一起進(jìn)行交流探討。

一、案件核查期間能否辦理中止調(diào)查？

三年疫情導(dǎo)致大量的行政案件不能在法定的期限內(nèi)有效開展核查、調(diào)查、取證等活動(dòng)，尤其是一些食品后處理案件存在嚴(yán)重的超期現(xiàn)象，有些基層辦案人員為了不使案件超期，在無法進(jìn)行核查，沒有進(jìn)行立案的的情況下作出了中止調(diào)查的建議，有些領(lǐng)導(dǎo)也不了解程序的規(guī)定簽字同意“中止案件調(diào)查”，這是嚴(yán)重違反法程序規(guī)定的行為，要引起足夠的重視。《行政處罰法》54條規(guī)定，符合立案標(biāo)準(zhǔn)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)立案。《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》18條規(guī)定，市場監(jiān)督管理部門對依據(jù)監(jiān)督檢查職權(quán)或者通過投訴、舉報(bào)、其他部門移送、上級(jí)交辦等途徑發(fā)現(xiàn)的違法行為線索，應(yīng)當(dāng)自發(fā)現(xiàn)線索或者收到材料之日起十五個(gè)工作日內(nèi)予以核查，由市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人決定是否立案；特殊情況下，經(jīng)市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長十五個(gè)工作日。法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的除外。檢測、檢驗(yàn)、檢疫、鑒定以及權(quán)利人辨認(rèn)或者鑒別等所需時(shí)間，不計(jì)入前款規(guī)定期限。

行政處罰法沒有對立案前的核查和立案的標(biāo)準(zhǔn)作出明確的規(guī)定，只規(guī)定符合立案標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)立案及 “行政處罰的實(shí)施機(jī)關(guān)、立案依據(jù)、實(shí)施程序和救濟(jì)渠道等信息應(yīng)當(dāng)公示?！钡强偩值某绦蛞?guī)定卻在法律的授權(quán)下對立案前的核查和立案標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了明確。那么在立案前的核查和立案行為應(yīng)當(dāng)按照程序規(guī)定的要求進(jìn)行。18條只針對檢測、檢驗(yàn)、檢疫、鑒定以及權(quán)利人辨認(rèn)或者鑒別等的時(shí)間進(jìn)行了豁免，即上述行為所用的時(shí)間不包括在核查期限內(nèi)，沒有對其他的情況進(jìn)行規(guī)定。所以在三十日的核查期限期滿之前必須作出立案或者不予立案的決定，這是法定可以延長的最長期限。予以立案的，進(jìn)入了案件的調(diào)查取證階段，屬于立案后的程序規(guī)定，所以在沒有作出立案決定前是不可以辦理中止案件調(diào)查的。

立案后，在案件辦理過程中出現(xiàn)了法定的中止調(diào)查情形的，經(jīng)批準(zhǔn)中止案件調(diào)查（這里使用的是調(diào)查而不是核查），中止的法定期限包括：

（一）行政處罰決定須以相關(guān)案件的裁判結(jié)果或者其他行政決定為依據(jù)，而相關(guān)案件尚未審結(jié)或者其他行政決定尚未作出的（必須等另個(gè)結(jié)果才能決定本次行政處罰決定的）；

（二）涉及法律適用等問題，需要送請有權(quán)機(jī)關(guān)作出解釋或者確認(rèn)的（向上級(jí)機(jī)關(guān)或者其他機(jī)關(guān)請示后才能依法定性或者作出處罰的）；

（三）因不可抗力致使案件暫時(shí)無法調(diào)查的（如三年疫情）；

（四）因當(dāng)事人下落不明致使案件暫時(shí)無法調(diào)查的（窮盡手段找不到行政相對人的）；

（五）其他應(yīng)當(dāng)中止調(diào)查的情形（其他法律法規(guī)規(guī)章中有明確規(guī)定能中止調(diào)查的，如檢驗(yàn)報(bào)告的復(fù)檢等）。

中止調(diào)查的原因消除后，應(yīng)當(dāng)立即恢復(fù)案件調(diào)查。案件應(yīng)當(dāng)自立案之日起九十日內(nèi)作出處理決定。案件處理過程中，中止、聽證、公告和檢測、檢驗(yàn)、檢疫、鑒定、權(quán)利人辨認(rèn)或者鑒別、責(zé)令退還多收價(jià)款等時(shí)間不計(jì)入前款所指的案件辦理期限。因案情復(fù)雜或者其他原因，不能在規(guī)定期限內(nèi)作出處理決定的，經(jīng)市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長三十日。案情特別復(fù)雜或者有其他特殊情況，經(jīng)延期仍不能作出處理決定的，應(yīng)當(dāng)由市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人集體討論決定是否繼續(xù)延期，決定繼續(xù)延期的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)確定延長的合理期限。

理論上來講，只要辦案人員不拖拉，積極作為，案件辦理的期限是完全夠用的，程序規(guī)定對案件辦理工作中遇到的可能影響案件辦理期限的都明確作出了規(guī)定，許多情況都不計(jì)入辦案期限內(nèi)，故沒必要在沒有立案前中止調(diào)查。

正確的操作方式是在案件核查期內(nèi)盡量作出立案或者不予立案的決定，在核查期內(nèi)無法作出判斷的，就應(yīng)當(dāng)先立案，在立案后如有中止調(diào)查情形的及時(shí)中止案件調(diào)查。

二、如何正確理解《行政處罰法》第28條的規(guī)定？

最近一段時(shí)間，系統(tǒng)基層執(zhí)法人員對如何適用法律進(jìn)行沒收違法所得展開了討論，形成兩個(gè)觀點(diǎn)，一是實(shí)體法沒有沒收違法所得規(guī)定的就不需要去認(rèn)定或者實(shí)施沒收違法所得。一種是行政處罰法對沒收違法所得作出了明確的規(guī)定，實(shí)體法沒有作出規(guī)定的，也應(yīng)當(dāng)依據(jù)行政處罰法的規(guī)定予以沒收違法所得。這本不應(yīng)該成為討論的問題，為什么還產(chǎn)生爭論，主要是對行政處罰法的法律效力不了解所致。

1.行政處罰法的法律效力

行政處罰法是一部基礎(chǔ)性的法律，在行政執(zhí)法法律體系中起統(tǒng)領(lǐng)的作用。它在我國所有行政處罰的法律規(guī)范中，屬于效力最高的基礎(chǔ)性法律（與刑法、民法典地位一樣），相當(dāng)于一個(gè)總則。其他法律、法規(guī)和它的關(guān)系，相當(dāng)于總則和分則的關(guān)系。該法第一條明確規(guī)定，為了規(guī)范行政處罰的設(shè)定和實(shí)施，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)憲法，制定本法。所有行政處罰的實(shí)施必須遵循該法的規(guī)定。

2.行政處罰法與其他法律、法規(guī)、規(guī)章的關(guān)系

行政處罰法作為一部行政執(zhí)法領(lǐng)域內(nèi)的程序法律，側(cè)重對程序進(jìn)行規(guī)范，實(shí)體法律側(cè)重對具體的違法行為作出規(guī)定，查處具體的違法行為時(shí)要按照行政處罰法規(guī)定的原則和程序進(jìn)行，二者相輔相成，缺一不可。所有行政處罰法的實(shí)施必須按照行政處罰法的規(guī)定和要求進(jìn)行，該法第4條規(guī)定，公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?/span>也就是說在實(shí)施行政處罰時(shí)要同時(shí)遵守行政處罰法和其他法律法規(guī)規(guī)章的規(guī)定。

行政處罰法只對普遍的原則，處罰種類，處罰程序等作出規(guī)定，不對具體的違法行為進(jìn)行規(guī)范，具體的違法行為由單個(gè)的實(shí)體法律、法規(guī)、規(guī)章作出具體規(guī)定，違反實(shí)體法規(guī)定的違法行為在原則、自由裁量，程序等方面按照行政處罰法的規(guī)定進(jìn)行。

但新的行政處罰法唯一將違法所得單例出來，專門作出了規(guī)定“當(dāng)事人有違法所得，除依法應(yīng)當(dāng)退賠的外，應(yīng)當(dāng)予以沒收。”以法定的形式對沒收違法所得這一處罰種類進(jìn)行了普遍授權(quán)，也就是說只要存在違法所得的要給予沒收。其他實(shí)體法沒有對沒收違法所得作出規(guī)定的，要適用行政處罰法的規(guī)定給予沒收。所以在辦理行政違法行為案件中，要對是否有違法所得進(jìn)行認(rèn)定，一般情況下既然存在違法行為，那違法行為也必然會(huì)產(chǎn)生違法收益，不因?qū)嶓w法沒有具體沒收的規(guī)定而對這種行為視而不見，要對涉及的違法行為進(jìn)行全面調(diào)查，有違法所得的要給予沒收的處罰。

三、食品經(jīng)營許可證里的經(jīng)營者可以作為處罰對象嗎？

食品安全法管理的對象是食品生產(chǎn)經(jīng)營者（包括食品生產(chǎn)和加工、食品的銷售和餐飲服務(wù)、食品添加劑的生產(chǎn)經(jīng)營、食品相關(guān)產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營、食品的儲(chǔ)存和運(yùn)輸）。國家對食品生產(chǎn)經(jīng)營實(shí)行許可制度。從事食品生產(chǎn)、食品銷售、餐飲服務(wù)，應(yīng)當(dāng)依法取得許可。但是，銷售食用農(nóng)產(chǎn)品和僅銷售預(yù)包裝食品的，不需要取得許可。僅銷售預(yù)包裝食品的，應(yīng)當(dāng)報(bào)所在地縣級(jí)以上地方人民政府食品安全監(jiān)督管理部門備案。食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販等的具體管理辦法由省、自治區(qū)、直轄市制定。食品安全法規(guī)定的管理對象是食品生產(chǎn)經(jīng)營者，如果發(fā)生違法行為的，處罰對象也是食品生產(chǎn)經(jīng)營者。

一般情況下，食品經(jīng)營許可證上的主體資格為合法的主體資格證上的名稱，但現(xiàn)實(shí)辦案中存在食品經(jīng)營許可證上的名稱和主體資格證上的名稱不符的情況，這類情形在學(xué)校食堂里中常見，如在食品經(jīng)營許可證上的名稱是XX學(xué)院食堂，那么食堂出現(xiàn)食品安全問題，處罰的對象應(yīng)該是學(xué)校還是學(xué)校食堂？

首先，《食品經(jīng)營許可管理辦法》規(guī)定，申請食品經(jīng)營許可，應(yīng)當(dāng)先行取得營業(yè)執(zhí)照等合法主體資格。取得食品經(jīng)營許可證的主體具有合法的主體資格，這是前提條件。只有具備了合法主體資格的才能申請辦理食品經(jīng)營許可證。企業(yè)法人、合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、個(gè)體工商戶等，以營業(yè)執(zhí)照載明的主體作為申請人。機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、企業(yè)等申辦單位食堂，以機(jī)關(guān)或者事業(yè)單位法人登記證、社會(huì)團(tuán)體登記證或者營業(yè)執(zhí)照等載明的主體作為申請人。食品經(jīng)營主體業(yè)態(tài)分為食品銷售經(jīng)營者、餐飲服務(wù)經(jīng)營者、單位食堂。

其次，法律上講的合法主體應(yīng)當(dāng)指的是《市場主體登記管理?xiàng)l例》中規(guī)定的六種情形，本條例所稱市場主體，是指在中華人民共和國境內(nèi)以營利為目的從事經(jīng)營活動(dòng)的下列自然人、法人及非法人組織：（一）公司、非公司企業(yè)法人及其分支機(jī)構(gòu)；（二）個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)及其分支機(jī)構(gòu)；（三）農(nóng)民專業(yè)合作社（聯(lián)合社）及其分支機(jī)構(gòu)；（四）個(gè)體工商戶；（五）外國公司分支機(jī)構(gòu)；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他市場主體。

《民法典》第八十七條規(guī)定，為公益目的或者其他非營利目的成立，不向出資人、設(shè)立人或者會(huì)員分配所取得利潤的法人，為非營利法人。非營利法人包括事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、基金會(huì)、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)等。學(xué)校明顯屬于事業(yè)非營利法人。

食品經(jīng)營許可證只是一種許可證明，是可以經(jīng)營食品的一種證明材料，食品經(jīng)營是經(jīng)過了許可被允許的。不能完全證明其主體資格，所以確認(rèn)處罰主體資格的依據(jù)只能是營業(yè)執(zhí)照、機(jī)關(guān)或者事業(yè)單位法人登記證、社會(huì)團(tuán)體登記證載明的主體作為被處罰的對象。學(xué)校食堂作為學(xué)校的內(nèi)部部門只是負(fù)責(zé)食堂的管理和提供餐飲服務(wù)，不具備獨(dú)立的主體資格（學(xué)校食堂對外承包的除外），故也不能作為行政處罰的對象，行政處罰的對象只能是具有主體資格的學(xué)校。

四、關(guān)于價(jià)格認(rèn)定的問題

在執(zhí)法辦案活動(dòng)中，經(jīng)常遇到確定貨值金額或者違法經(jīng)營額的問題，有些法律規(guī)定實(shí)施罰款是以貨值金額為基礎(chǔ)的。有的法律對如何確定貨值金額有明確的規(guī)定，如《商標(biāo)法實(shí)施條例》第七十八條規(guī)定，計(jì)算商標(biāo)法第六十條規(guī)定的違法經(jīng)營額，可以考慮下列因素：（一）侵權(quán)商品的銷售價(jià)格；（二）未銷售侵權(quán)商品的標(biāo)價(jià)；（三）已查清侵權(quán)商品實(shí)際銷售的平均價(jià)格；（四）被侵權(quán)商品的市場中間價(jià)格；（五）侵權(quán)人因侵權(quán)所產(chǎn)生的營業(yè)收入；（六）其他能夠合理計(jì)算侵權(quán)商品價(jià)值的因素。有些法律沒有對如何計(jì)算貨值金額作出明確規(guī)定，但有相關(guān)的司法解釋或者規(guī)范性文件給出了貨值金額的計(jì)算方式，如市場監(jiān)管總局《關(guān)于食品安全行政處罰案件貨值金額計(jì)算的意見》等，其他市場領(lǐng)域都有確定貨值金額的司法解釋或者規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)遵循其他領(lǐng)域的規(guī)定進(jìn)行貨值金額的認(rèn)定。一般情況下，貨值金額的計(jì)算需要根據(jù)涉案產(chǎn)品的標(biāo)價(jià)來計(jì)算，沒有標(biāo)價(jià)的按照同類合法產(chǎn)品的市場價(jià)格進(jìn)行計(jì)算。

但現(xiàn)實(shí)中還存在一種情況，沒有標(biāo)價(jià)也沒有發(fā)票，市場上沒有同品牌的銷售，無法核查市場中間價(jià)，價(jià)格不明或者價(jià)格難以確定，如何認(rèn)定貨值金額？《扣押、追繳、沒收物品估價(jià)管理辦法》（1997年）第二條人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)各自管轄的刑事案件，對于價(jià)格不明或者價(jià)格難以確定的扣押、追繳、沒收物品需要估價(jià)的，應(yīng)當(dāng)委托指定的估價(jià)機(jī)構(gòu)估價(jià)。第二十八條其他涉案物品的估價(jià)，以及行政執(zhí)法機(jī)關(guān)提請價(jià)格部門設(shè)立的價(jià)格事務(wù)所對收繳、罰沒、扣押物品的估價(jià)，可以參照本辦法執(zhí)行。

《價(jià)格認(rèn)定規(guī)定》和《價(jià)格認(rèn)定行為規(guī)范》都對進(jìn)行價(jià)格認(rèn)定作出了明確規(guī)定。規(guī)范第二條，規(guī)定本規(guī)范所稱價(jià)格認(rèn)定，是指經(jīng)有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出，價(jià)格認(rèn)定機(jī)構(gòu)對紀(jì)檢監(jiān)察、司法、行政工作中所涉及的，價(jià)格不明或者價(jià)格有爭議的，實(shí)行市場調(diào)節(jié)價(jià)的有形產(chǎn)品、無形資產(chǎn)和各類有償服務(wù)進(jìn)行價(jià)格確認(rèn)的行為。第三條規(guī)定，本規(guī)范所稱提出機(jī)關(guān)，是指依法向價(jià)格認(rèn)定機(jī)構(gòu)提出價(jià)格認(rèn)定協(xié)助的各級(jí)紀(jì)檢監(jiān)察、司法、行政機(jī)關(guān)。第四條規(guī)定，本規(guī)范適用于下列情形中的價(jià)格認(rèn)定工作：（三）行政訴訟、復(fù)議及處罰案件。

所以在無法認(rèn)定貨值金額或者貨值金額難以確定的情況下，就應(yīng)當(dāng)向價(jià)格認(rèn)定部門提出價(jià)格認(rèn)定申請，以各地 價(jià)格認(rèn)證中心出具的價(jià)格認(rèn)定結(jié)論書作為貨值金額認(rèn)定的依據(jù)。

五、關(guān)于采取行政強(qiáng)制措施的問題

（一）立案前能否采取行政強(qiáng)制措施

行政強(qiáng)制法規(guī)定，行政強(qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中（檢查過程、調(diào)查過程，案件辦理過程），為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等情形，依法對公民的人身自由實(shí)施暫時(shí)性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制的行為。只要在管理的過程中發(fā)現(xiàn)存在違法行為，需要采取強(qiáng)制措施的就應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政強(qiáng)制法的規(guī)定，依法實(shí)施行政強(qiáng)制措施。不存在立案前不能采取強(qiáng)制措施的說法。也就是只要在管理過程中需要采取強(qiáng)制措施的，行政機(jī)關(guān)就有權(quán)利實(shí)施行政強(qiáng)制，而不是必須立案后才能實(shí)施強(qiáng)制措施，

依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定行使相對集中行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)，可以實(shí)施法律、法規(guī)規(guī)定的與行政處罰權(quán)有關(guān)的行政強(qiáng)制措施。只要是行政機(jī)關(guān)及符合條件的行政執(zhí)法人員都有權(quán)利實(shí)施強(qiáng)制措施。

（二）行政強(qiáng)制能否重復(fù)采??？

行政處罰法和行政強(qiáng)制法都沒有明確作出規(guī)定，一般情況下，同一個(gè)行政機(jī)關(guān)只采取一次強(qiáng)制措施，而且必須在期限內(nèi)作出處理決定，沒有再次采取行政強(qiáng)制措施的必要，因?yàn)闄z查和案件調(diào)查處理都是一支隊(duì)伍來實(shí)施。但是，實(shí)行綜合行政執(zhí)法隊(duì)改革后，在設(shè)區(qū)的市一級(jí)成立了綜合行政執(zhí)法隊(duì)伍實(shí)施行政處罰權(quán)，使得日常監(jiān)管和行政處罰分離，導(dǎo)致采取行政強(qiáng)制措施的機(jī)關(guān)和實(shí)施處罰的不再是同一機(jī)關(guān)，那么產(chǎn)生了一種現(xiàn)象，在檢查過程中檢查人員采取了強(qiáng)制措施，移送案件時(shí)，是否要解除行政強(qiáng)制措施，接收案件的綜合執(zhí)法部門是否需要從新采取行政強(qiáng)制措施。尤其是移送案件時(shí)，強(qiáng)制措施的期限已經(jīng)臨期的情況。筆者認(rèn)為，行政強(qiáng)制性法沒有對能否重復(fù)采取強(qiáng)制措施作出明確規(guī)定，只是規(guī)定“當(dāng)事人的場所、設(shè)施或者財(cái)物已被其他國家機(jī)關(guān)依法查封的，不得重復(fù)查封。”在檢查和行政處罰分離的情況下，檢查機(jī)關(guān)有權(quán)利采取行政強(qiáng)制措施，移送案件到綜合行政執(zhí)法隊(duì)進(jìn)行立案查處就是一種處理決定，應(yīng)當(dāng)在移送案件時(shí)解除行政強(qiáng)制措施，接到案件的辦案機(jī)構(gòu)從新采取行政強(qiáng)制措施比較合理，采取行政強(qiáng)制措施的主體不是一個(gè)主體，且作出封存扣押的機(jī)關(guān)已經(jīng)作出了解除決定，新的機(jī)關(guān)給予強(qiáng)制措施不算重復(fù)采取強(qiáng)制措施。如《藥品法實(shí)施條例》第五十五條規(guī)定，藥品監(jiān)督管理部門依法對有證據(jù)證明可能危害人體健康的藥品及其有關(guān)證據(jù)材料采取查封、扣押的行政強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)自采取行政強(qiáng)制措施之日起7日內(nèi)作出是否立案的決定；需要檢驗(yàn)的，應(yīng)當(dāng)自檢驗(yàn)報(bào)告書發(fā)出之日起15日內(nèi)作出是否立案的決定；不符合立案條件的，應(yīng)當(dāng)解除行政強(qiáng)制措施

（三）有違法財(cái)物的都必須要采取查封扣押強(qiáng)制措施嗎？

《行政強(qiáng)制法》規(guī)定，實(shí)施行政強(qiáng)制，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持教育與強(qiáng)制相結(jié)合，違法行為情節(jié)顯著輕微或者沒有明顯社會(huì)危害的，可以不采取行政強(qiáng)制措施。所以不是所有的違法財(cái)物都必須給予采取強(qiáng)制措施的，符合違法行為情節(jié)顯著輕微或者沒有社會(huì)危害的可以不采取行政強(qiáng)制措施。所以在辦案過程中對一些與案件無關(guān)的財(cái)物及雖然有關(guān)但對定性情節(jié)沒有影響和雖然是過期的財(cái)物但數(shù)量很少的情況下一般可以不采取強(qiáng)制措施，過期的物品可以責(zé)令當(dāng)事人銷毀等，減少因超期限沒有解除的風(fēng)險(xiǎn)（需要自己把握）。

（四）監(jiān)督檢查過程中可以采取強(qiáng)制措施嗎？

《行政強(qiáng)制法》規(guī)定，行政強(qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等情形，依法對公民的人身自由實(shí)施暫時(shí)性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制的行為。行政機(jī)關(guān)履行行政管理職責(zé)，依照法律、法規(guī)的規(guī)定，實(shí)施行政強(qiáng)制措施。行使相對集中行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)，可以實(shí)施法律、法規(guī)規(guī)定的與行政處罰權(quán)有關(guān)的行政強(qiáng)制措施。

行政強(qiáng)制權(quán)是國家法律賦予行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中使用的一種權(quán)利，只要是在監(jiān)督管理過程中，為了制止違法行為，防止證據(jù)的損毀，避免危害發(fā)生或者防止危險(xiǎn)擴(kuò)大，行政監(jiān)督管理機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取強(qiáng)制措施進(jìn)行管控，這是法律賦予行政機(jī)關(guān)履行管理職責(zé)的權(quán)利，是對監(jiān)督管理過程的一種普遍的授權(quán)，只要是行政管理機(jī)關(guān)都可以采取。但是，對于集中行使行政處罰權(quán)的機(jī)關(guān)，只能實(shí)施與行政處罰有關(guān)的行政強(qiáng)制措施，這是一種部分授權(quán)，只在案件調(diào)查活動(dòng)中可以采取，與行政處罰無關(guān)的沒有權(quán)利采取。

在監(jiān)督檢查過程中，市場監(jiān)管部門可以采取行政強(qiáng)制措施。

六、如何對待廣告無法計(jì)算和沒有廣告費(fèi)用？

根據(jù)《廣告法》的規(guī)定，對違反廣告法的違法行為實(shí)施處罰有許多違法行為是以廣告費(fèi)用為基數(shù)進(jìn)行處罰的，有廣告費(fèi)用的按廣告費(fèi)用的倍數(shù)進(jìn)行處罰，廣告費(fèi)用無法計(jì)算或者明顯偏低的直接規(guī)定了罰款的幅度，屬于虛假廣告的起點(diǎn)為二十萬，其他違法廣告法的行為的起點(diǎn)是十萬元，同時(shí)還有沒收廣告費(fèi)用的規(guī)定。但是在現(xiàn)實(shí)案件辦理過程中出現(xiàn)了種種疑難問題，影響到案件的定性和處罰，比如廣告費(fèi)用必須產(chǎn)生嗎？如何確定廣告費(fèi)用無法計(jì)算？廣告費(fèi)用一部分能計(jì)算一部分無法計(jì)算，能確定廣告費(fèi)用嗎？什么樣的廣告費(fèi)用屬于無法計(jì)算？明顯偏低的標(biāo)準(zhǔn)等等，廣告法里沒有作出明確的規(guī)定，雖然總局出臺(tái)過關(guān)于廣告法的適用等內(nèi)部參考意見，但由于只是內(nèi)部的參考意見，依然不能作為定性的依據(jù)，導(dǎo)致基層執(zhí)法辦案定性困難，處罰困難，適用廣告法處理的案件行政復(fù)議和行政訴訟逐年增加，嚴(yán)重影響到市場監(jiān)管的公信力，這是由于法律規(guī)定不明確導(dǎo)致，處罰幅度過高不能較好的體現(xiàn)過罰相當(dāng)原則引起的。但是法律就是那樣規(guī)定的，該如何出處理這些疑難問題，筆者談下個(gè)人觀點(diǎn)。

（一）發(fā)布廣告必須會(huì)產(chǎn)生廣告費(fèi)用嗎？

理論上說，任何商業(yè)行為的發(fā)生都會(huì)產(chǎn)生一定的成本和費(fèi)用，但有些發(fā)布廣告產(chǎn)生的成本和費(fèi)用微乎其微，以至于可以忽略不計(jì)，尤其是在網(wǎng)絡(luò)店鋪發(fā)布廣告時(shí)，只是簡單的粘貼和復(fù)制，不存在支付行為，隨手而為造成了非法發(fā)布廣告的事實(shí)，如何確定廣告費(fèi)用？也許有人會(huì)說去市場詢價(jià)，但能尋到嗎？也有人說去進(jìn)行價(jià)格認(rèn)定？價(jià)格認(rèn)定中心會(huì)給這類情況進(jìn)行認(rèn)定嗎？這些都是不現(xiàn)實(shí)也不符合客觀規(guī)律的，但是還必須要對違法行為作出處罰，所以在處理網(wǎng)絡(luò)店鋪發(fā)布廣告違法行為時(shí)，要實(shí)事求是，客觀判斷，大膽運(yùn)用自由裁量和首違不罰及違法行為輕微不予處罰的規(guī)定，對符合行政處罰法不予處罰情形的要給予不予處罰，對符合首違不罰及其他法律法規(guī)規(guī)定免罰的給予免于處罰，對違法行為輕微，沒有危害后果，及時(shí)改整的要及時(shí)給予減輕處罰，正在的做到過罰相當(dāng)，體現(xiàn)批評教育相結(jié)合的法律原則，減少行政復(fù)議和行政訴訟。

（二）如何認(rèn)定廣告費(fèi)用無法計(jì)算和費(fèi)用明顯偏低？

所謂的廣告費(fèi)用無法計(jì)算，是指案件情節(jié)違法事實(shí)都明顯存在，也明顯能判斷出有廣告費(fèi)用，只是由于當(dāng)事人不配合，拒絕提供財(cái)物報(bào)表及發(fā)票等財(cái)物數(shù)據(jù)，導(dǎo)致執(zhí)法人員無法對廣告費(fèi)用作出真實(shí)的全部判斷，或者只能憑現(xiàn)有其他證據(jù)能證明的部分廣告費(fèi)用。同時(shí)，一些新興的廣告類型，其費(fèi)用往往糅雜混合在其他費(fèi)用中，難以清晰明斷的予以區(qū)分和認(rèn)定，也導(dǎo)致廣告費(fèi)用難以確定。面對這種局面，可以采取聘請會(huì)計(jì)事務(wù)所或者審計(jì)部門進(jìn)行專業(yè)核查，確定廣告費(fèi)用，同時(shí)還可以提出申請，申請價(jià)格認(rèn)定中心出具廣告費(fèi)用的認(rèn)定，以專業(yè)部門的認(rèn)定結(jié)論作為廣告費(fèi)用認(rèn)定的依據(jù)。

對于明顯偏低的判斷，可通過核對同地區(qū)同時(shí)段的同類業(yè)務(wù)費(fèi)用進(jìn)行確認(rèn)，必要時(shí)甚至可以通過委托第三方市場調(diào)查機(jī)構(gòu)進(jìn)行取樣調(diào)查，雖然耗時(shí)費(fèi)事，但依然有查清的可能（必須查清事實(shí)才能依法定性）。將市場詢價(jià)結(jié)果作為廣告費(fèi)用認(rèn)定的依據(jù)。

通過上述方式還不能確定廣告費(fèi)用的，才可以按照廣告費(fèi)用無法計(jì)算或者廣告費(fèi)用明顯偏低的規(guī)定實(shí)施行政處罰，這一點(diǎn)必須引起大家的注意，必須是窮經(jīng)手段后，無法確認(rèn)廣告費(fèi)用的才可以實(shí)施處罰。由于不注重證據(jù)或者依據(jù)不足采用廣告費(fèi)用無法計(jì)算處罰，被行政復(fù)議機(jī)關(guān)和人民法院撤銷的類似案件不在少數(shù)。如果不窮盡手段，法院很可能認(rèn)定廣告費(fèi)用能夠查清但你沒有去查為理由撤銷你的處罰決定。

近年來全國各省發(fā)生多起案例，市場監(jiān)管部門調(diào)查過程中沒有窮盡手段對廣告費(fèi)用進(jìn)行核查即認(rèn)為廣告費(fèi)用無法計(jì)算，按照《廣告法》相關(guān)規(guī)定處以10萬元以上或者20萬元以上的罰款。但是在行政訴訟中，很多法院對此不予認(rèn)可，認(rèn)為該計(jì)算方法過于機(jī)械，從實(shí)質(zhì)結(jié)果看明顯不利于相對人，違背了基本的公平原則，因而不具有正當(dāng)性，而被撤銷處罰決定，法院認(rèn)為市場監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際案情依職權(quán)以合理適當(dāng)?shù)姆椒ê捅壤龑V告費(fèi)用予以確定。法院的觀點(diǎn)必須引起系統(tǒng)辦案人員的足夠重視。

建議國家層面出臺(tái)廣告法實(shí)施條例或者細(xì)則，對存在的難點(diǎn)予以明確，在國家未出臺(tái)前，總局和各省應(yīng)出臺(tái)相關(guān)配套規(guī)章和規(guī)范性文件，對廣告費(fèi)用如何認(rèn)定及沒有產(chǎn)生廣告費(fèi)用的處罰依據(jù)進(jìn)行明確。使廣告法真正為優(yōu)化經(jīng)商環(huán)境服務(wù)，真正的與行政處罰法的原則相符，減少復(fù)議和訴訟，減少行政執(zhí)法成本，提高我們的執(zhí)法公信力。

七、監(jiān)督檢查與綜合行政執(zhí)法的關(guān)系？

（一）行政執(zhí)法包括什么

行政執(zhí)法是指行政主體依照行政執(zhí)法程序及有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，對具體事件進(jìn)行處理并直接影響相對人權(quán)利與義務(wù)的具體行政法律行為，是為了保證行政法規(guī)的有效執(zhí)行，而對特定的人和特定的事件所做的具體的行政行為。

《中央中共關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議2014年10月23日通過）指出，深化行政執(zhí)法體制改革。推進(jìn)綜合執(zhí)法，大幅減少市縣兩級(jí)政府執(zhí)法隊(duì)伍種類，重點(diǎn)在食品藥品安全、工商質(zhì)檢、公共衛(wèi)生、安全生產(chǎn)、文化旅游、資源環(huán)境、農(nóng)林水利、交通運(yùn)輸、城鄉(xiāng)建設(shè)、海洋漁業(yè)等領(lǐng)域內(nèi)推行綜合執(zhí)法，有條件的領(lǐng)域可以推行跨部門綜合執(zhí)法。完善執(zhí)法程序，建立執(zhí)法全過程記錄制度。明確具體操作流程，重點(diǎn)規(guī)范行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政征收、行政收費(fèi)、行政檢查等執(zhí)法行為。

行政決定，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中影響公民、法人或其他組織的權(quán)利義務(wù)的具體行為。包括賦予權(quán)利和設(shè)定義務(wù)的決定，剝奪、取消權(quán)利和免除義務(wù)的決定以及獎(jiǎng)勵(lì)性決定等。

行政監(jiān)督檢查，是行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)其管理職能，對公民、法人或其他組織執(zhí)行法律、法規(guī)、規(guī)章和行政決定的情況進(jìn)行的監(jiān)督檢查。包括對一般公民、組織進(jìn)行的普遍監(jiān)督檢查和對特定公民、組織進(jìn)行的特定監(jiān)督檢查。

行政處罰，是指行政機(jī)關(guān)依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為。

行政強(qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等情形，依法對公民的人身自由實(shí)施暫時(shí)性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制的行為?！　?/span>

行政強(qiáng)制執(zhí)行，是指行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強(qiáng)制履行義務(wù)的行為。

行政執(zhí)法包括行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政征收、行政收費(fèi)、行政檢查等執(zhí)法行為。

（二）綜合行政執(zhí)法的含義

《關(guān)于深化市場監(jiān)管綜合行政執(zhí)法改革的指導(dǎo)意見》規(guī)定，整合工商、質(zhì)檢、食品、藥品、物價(jià)、商標(biāo)、專利等領(lǐng)域執(zhí)法職責(zé)，組建市場監(jiān)管綜合執(zhí)法隊(duì)伍，市縣兩級(jí)以市場監(jiān)管部門名義統(tǒng)一行使行政處罰權(quán)以及與之相關(guān)的行政檢查、行政強(qiáng)制權(quán)，包括投訴舉報(bào)的受理和行政處罰案件的立案、調(diào)查、處罰等。

《行政處罰法》規(guī)定，國家在城市管理、市場監(jiān)管、生態(tài)環(huán)境、文化市場、交通運(yùn)輸、應(yīng)急管理、農(nóng)業(yè)等領(lǐng)域推行建立綜合行政執(zhí)法制度，相對集中行政處罰權(quán)。

從國家改革要求及法律規(guī)定來看，市場監(jiān)管綜合執(zhí)法部門履行的是行政處罰權(quán)及與行政處罰相關(guān)的行政檢查和行政強(qiáng)制權(quán)，也就是說與行政處罰無關(guān)的不能行使行政檢查和行政強(qiáng)制權(quán)，在案件的調(diào)查處理過程中涉及的檢查和強(qiáng)制權(quán)可以行使，同時(shí)包括投訴舉報(bào)的受理和案件的查處，綜合行政執(zhí)法部門主要是行使行政處罰權(quán)，對違法案件的查處是工作的中心點(diǎn)。

市場監(jiān)督管理部門成立綜合行政執(zhí)法隊(duì)伍，集中行使行政處罰權(quán)及與行政處罰權(quán)相關(guān)的行政檢查權(quán)和行政強(qiáng)制權(quán)，也就是在辦理案件過程中需要進(jìn)行案件調(diào)查的可以行使檢查權(quán)和強(qiáng)制權(quán)。其他的日常監(jiān)督檢查權(quán)，及與檢查相關(guān)的行政強(qiáng)制權(quán)由有市場監(jiān)督管理部門行使。

但在綜合執(zhí)法改革過程中，一些地方政府部門（主要是設(shè)區(qū)的市）尤其是區(qū)一級(jí)的編制部門曲解政策和法律的規(guī)定，將行政執(zhí)法權(quán)籠統(tǒng)上交，規(guī)定區(qū)一級(jí)的市場監(jiān)管部門不在承擔(dān)相關(guān)行政職責(zé)，這是錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)和做法，導(dǎo)致區(qū)一級(jí)的市場監(jiān)管人員以三定為理由和借口，以沒有執(zhí)法權(quán)為由推諉，懶政，不作為。作為市場監(jiān)管部門法律明確規(guī)定要履行職責(zé)，賦有日常監(jiān)管職責(zé)，具有監(jiān)督檢查職責(zé)，在監(jiān)督檢查過程中可以采取強(qiáng)制措施。如果以沒有執(zhí)法權(quán)利為由，那么設(shè)立區(qū)一級(jí)的市場監(jiān)管部門的作用何在？工作職責(zé)又是什么呢？

（三）日常監(jiān)督檢查和集中行使行政處罰的銜接

實(shí)行綜合行政執(zhí)法改革后，監(jiān)督管理和行政處罰分離，由于各地理解不同，執(zhí)行政策、法律的認(rèn)識(shí)出現(xiàn)了偏差，出臺(tái)的政策也不一樣，導(dǎo)致監(jiān)督檢查和行政處罰呈現(xiàn)兩張皮現(xiàn)象，互相推諉銜接不暢，沒有達(dá)到改革的目的，這需要地方政府準(zhǔn)確理解政策含義，及時(shí)出臺(tái)監(jiān)督管理和行政處罰有效銜接的機(jī)制。

日常的監(jiān)管交由市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)，主要行使監(jiān)管環(huán)節(jié)的檢查權(quán)和強(qiáng)制權(quán)，這從山西省人民政府關(guān)于晉中市跨部門行使商務(wù)和糧食領(lǐng)域行政處罰權(quán)的批復(fù)中也體現(xiàn)出來：“同意你市跨部門行使商務(wù)和糧食領(lǐng)域行政處罰權(quán)工作。上述領(lǐng)域行政處罰權(quán)相對集中后，法律、法規(guī)規(guī)定的與上述范圍內(nèi)行政處罰權(quán)有關(guān)的行政檢查權(quán)、行政強(qiáng)制權(quán)也依法由晉中市市場監(jiān)督管理局實(shí)施?！?/span>晉中市發(fā)展改革委和市商務(wù)局依法承擔(dān)日常監(jiān)管工作，行使與日常監(jiān)管相關(guān)的行政檢查權(quán)和行政強(qiáng)制權(quán)。

正確的銜接程序應(yīng)該是這樣的，區(qū)級(jí)市場監(jiān)管管理部門依法履行行政檢查和行政強(qiáng)制權(quán)，對在監(jiān)督檢查活動(dòng)中發(fā)現(xiàn)的違法行為要及時(shí)進(jìn)行核查，在初步有證據(jù)初步證明存在違反市場監(jiān)督管理法律、法規(guī)、規(guī)章的行為；依據(jù)市場監(jiān)督管理法律、法規(guī)、規(guī)章應(yīng)當(dāng)給予行政處罰；屬于本部門管轄；在給予行政處罰的法定期限內(nèi)時(shí)，符合立案條件的應(yīng)該填寫案件移交表及時(shí)移送有處罰權(quán)的綜合行政執(zhí)法部門，同時(shí)將在核查中的現(xiàn)場筆錄、詢問筆錄、涉案物品，其他現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的證據(jù)一并移送。對于不符合立案條件的要及時(shí)告知行政相對人不予立案的理由。在監(jiān)督檢查過程中，存在有法律規(guī)定的先予責(zé)令改正，拒不改正才能給予行政處罰的，要及時(shí)下達(dá)責(zé)令改正通知，加強(qiáng)事后監(jiān)管，對拒不改正的要及時(shí)移送綜合執(zhí)法部門依法進(jìn)行行政處罰。在監(jiān)督檢查活動(dòng)中，對需要實(shí)施強(qiáng)制措施的依法采取強(qiáng)制措施。有違法行為的及時(shí)移交，沒有違法行為的應(yīng)當(dāng)及時(shí)解除強(qiáng)制措施?！缎姓?qiáng)制法》第十六條規(guī)定“行政機(jī)關(guān)履行行政管理職責(zé)，依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，實(shí)施行政強(qiáng)制措施”，第二十八條有下列情形之一的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出解除查封、扣押決定：（一）當(dāng)事人沒有違法行為；（二）查封、扣押的場所、設(shè)施或者財(cái)物與違法行為無關(guān)；（三）行政機(jī)關(guān)對違法行為已經(jīng)作出處理決定，不再需要查封、扣押；（四）查封、扣押期限已經(jīng)屆滿；（五）其他不再需要采取查封、扣押措施的情形。

故，一些說行政執(zhí)法上劃，沒有執(zhí)法職責(zé)，不能行使檢查及實(shí)施強(qiáng)制措施的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，法律、法規(guī)已經(jīng)就在監(jiān)督監(jiān)管活動(dòng)依法享有的一些權(quán)利作出了明確規(guī)定，

八、關(guān)于贈(zèng)品的相關(guān)問題？

（一）贈(zèng)送贈(zèng)品屬于經(jīng)營行為嗎？

在漢語詞典中，贈(zèng)品解釋為贈(zèng)送的物品。結(jié)合相關(guān)法規(guī)，所謂的贈(zèng)品應(yīng)當(dāng)是指交易過程中，消費(fèi)者購買商家主商品或服務(wù)時(shí)，商家附帶提供給消費(fèi)者的物品或服務(wù)，主要包括贈(zèng)送的實(shí)物、積分、代金券、優(yōu)惠券等形式。贈(zèng)品通常是附于商品包裝內(nèi)或另行包裝及附帶贈(zèng)送的其他形式的有形實(shí)物和其他無形服務(wù)。是買家與賣家產(chǎn)生商業(yè)行為時(shí)，賣家附贈(zèng)額外價(jià)值，即隨貨贈(zèng)送。

《流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)督管理辦法》（廢止）（2016年3月17日國家工商行政管理總局令第85號(hào)公布）第十四條規(guī)定，獎(jiǎng)品、贈(zèng)品等視同銷售的商品，應(yīng)當(dāng)符合本辦法第八條至第十三條規(guī)定。雖然辦法被廢止，但對于在贈(zèng)品的定義是非常明確的，贈(zèng)品等同于銷售的商品。

《零售商促銷行為管理辦法》第八條規(guī)定，零售商開展促銷活動(dòng)，其促銷商品(包括有獎(jiǎng)銷售的獎(jiǎng)品、贈(zèng)品)應(yīng)當(dāng)依法納稅。產(chǎn)生經(jīng)營行為的才需要依法納稅，也就是說贈(zèng)送贈(zèng)品的行為屬于一種經(jīng)營行為。

《網(wǎng)絡(luò)購買商品七日無理由退貨暫行辦法》（2017年1月6日國家工商行政管理總局令第90號(hào)公布根據(jù)2020年10月23日國家市場監(jiān)督管理總局令第31號(hào)修訂）第十二條規(guī)定“贈(zèng)品包括贈(zèng)送的實(shí)物、積分、代金券、優(yōu)惠券等形式。”

《中華人民共和國增值稅暫行條例實(shí)施細(xì)則》（2011修訂）第四條規(guī)定，單位或者個(gè)體工商戶的下列行為，視同銷售貨物：（八）將自產(chǎn)、委托加工或者購進(jìn)的貨物無償贈(zèng)送其他單位或者個(gè)人。

《營業(yè)稅改征增值稅試點(diǎn)實(shí)施辦法》（2016版）第十四條規(guī)定，下列情形視同銷售服務(wù)、無形資產(chǎn)或者不動(dòng)產(chǎn)：（一）單位或者個(gè)體工商戶向其他單位或者個(gè)人無償提供服務(wù)，但用于公益事業(yè)或者以社會(huì)公眾為對象的除外。（二）單位或者個(gè)人向其他單位或者個(gè)人無償轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)或者不動(dòng)產(chǎn)，但用于公益事業(yè)或者以社會(huì)公眾為對象的除外。

由于經(jīng)營者用于促銷的贈(zèng)品大多也計(jì)入銷售成本中,因此,贈(zèng)品實(shí)際上也是商家用于銷售的產(chǎn)品。商家以銷售為目的，無論是否收取費(fèi)用，贈(zèng)送的附贈(zèng)物為商品。贈(zèng)送贈(zèng)品屬于一種經(jīng)營行為。向客戶贈(zèng)送的商品屬于違法物品的，應(yīng)當(dāng)計(jì)入違法物品的貨值金額。由于是無償贈(zèng)送的，不能計(jì)入違法所得。

（二）非食品經(jīng)營者贈(zèng)送“食品”需要辦理食品經(jīng)營許可證嗎？

原國家食品藥品監(jiān)督管理總局辦公廳食藥監(jiān)辦食監(jiān)二函[2016]594號(hào)《食品藥品監(jiān)管總局辦公廳關(guān)于非食品經(jīng)營者贈(zèng)送食品行為定性問題的復(fù)函》：湖北省食品藥品監(jiān)督管理局:

你局《關(guān)于對非食品經(jīng)營者贈(zèng)送食品行為定性問題的請示》(鄂食藥監(jiān)文(2016]91號(hào))收悉。經(jīng)研究，現(xiàn)答復(fù)如下:

現(xiàn)行（當(dāng)時(shí)的規(guī)定）《中華人民共和國食品安全法》第三十五條規(guī)定:“國家對食品生產(chǎn)經(jīng)營實(shí)行許可制度.從事食品生產(chǎn)、食品銷售、餐飲服務(wù)，應(yīng)當(dāng)依法取得許可。”（未修改前的規(guī)定）銀行、物業(yè)公司等非食品經(jīng)營者采購食用油、大米等食品贈(zèng)送客戶的行為，不需要取得食品經(jīng)營許可證。但是，食品贈(zèng)送者應(yīng)當(dāng)采購安全的食品，并按照保證食品安全的要求貯存食品，保證贈(zèng)送的食品質(zhì)量安全。

新《食品安全法》第五十四條規(guī)定，食品經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)及時(shí)清理變質(zhì)或是超過保質(zhì)期的食品。過期食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)按照第一百二十四條第一款第五項(xiàng)“（五）生產(chǎn)經(jīng)營標(biāo)注虛假生產(chǎn)日期、保質(zhì)期或者超過保質(zhì)期的食品、食品添加劑”的規(guī)定進(jìn)行處罰，同時(shí)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。

新《食品安全法》第三十五條規(guī)定，國家對食品生產(chǎn)經(jīng)營實(shí)行許可制度。從事食品生產(chǎn)、食品銷售、餐飲服務(wù)，應(yīng)當(dāng)依法取得許可。但是，銷售食用農(nóng)產(chǎn)品和僅銷售預(yù)包裝食品的，不需要取得許可。僅銷售預(yù)包裝食品的，應(yīng)當(dāng)報(bào)所在地縣級(jí)以上地方人民政府食品安全監(jiān)督管理部門備案。

故，食品經(jīng)營者和非食品經(jīng)營單位在銷售產(chǎn)品附帶贈(zèng)送食品的，不需要辦理食品經(jīng)營許可證，但專指預(yù)包裝食品。

（三）其他贈(zèng)品（非食品產(chǎn)品）的有關(guān)規(guī)定有什么？

《廣告法》第八條規(guī)定，廣告中表明推銷的商品或者服務(wù)附帶贈(zèng)送的，應(yīng)當(dāng)明示所附帶贈(zèng)送商品或者服務(wù)的品種、規(guī)格、數(shù)量、期限和方式。

《國家認(rèn)監(jiān)委辦公室關(guān)于銷售活動(dòng)中贈(zèng)送的產(chǎn)品未經(jīng)強(qiáng)制性產(chǎn)品認(rèn)證有關(guān)問題的復(fù)函》（認(rèn)辦法函[2016]8號(hào)）規(guī)定：銷售過程中所贈(zèng)送的產(chǎn)品屬于強(qiáng)制性產(chǎn)品認(rèn)證目錄內(nèi)的產(chǎn)品的，必須經(jīng)過認(rèn)證并標(biāo)注認(rèn)證標(biāo)志后，方可出廠、銷售、進(jìn)口或在其他經(jīng)營活動(dòng)中使用。

《規(guī)范促銷行為暫行規(guī)定》（2020年10月29日國家市場監(jiān)督管理總局令第32號(hào)公布）第十條規(guī)定，經(jīng)營者在促銷活動(dòng)中提供的獎(jiǎng)品或者贈(zèng)品必須符合國家有關(guān)規(guī)定，不得以侵權(quán)或者不合格產(chǎn)品、國家明令淘汰并停止銷售的商品等作為獎(jiǎng)品或者贈(zèng)品。

《國家工商行政管理總局關(guān)于贈(zèng)品涉嫌侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為有關(guān)問題的答復(fù)意見》（工商標(biāo)字〔2013〕196號(hào)）
當(dāng)事人為鞏固客戶關(guān)系、提升客戶層次、培植優(yōu)質(zhì)客戶群，在開展金融產(chǎn)品營銷活動(dòng)時(shí)向客戶贈(zèng)送商品，其使用的標(biāo)識(shí)與他人在與贈(zèng)品相同或類似商品上的注冊商標(biāo)相同或近似，屬于《商標(biāo)法》第五十二條第（五）項(xiàng)所述的商標(biāo)侵權(quán)行為。

《零售商促銷行為管理辦法》（商務(wù)部令2006年第18 號(hào)）第十二條規(guī)定，零售商開展促銷活動(dòng)，不得降低促銷商品（包括有獎(jiǎng)銷售的獎(jiǎng)品、贈(zèng)品）的質(zhì)量和售后服務(wù)水平，不得將質(zhì)量不合格的物品作為獎(jiǎng)品、贈(zèng)品。第二十三條規(guī)定，零售商違反本辦法規(guī)定，法律法規(guī)有規(guī)定的，從其規(guī)定；沒有規(guī)定的，責(zé)令改正，有違法所得的，可處違法所得3倍以下罰款，但最高不超過3萬元；沒有違法所得的，可處1萬元以下罰款；并可予以公告。

故，贈(zèng)品（非食品產(chǎn)品）的產(chǎn)品質(zhì)量必須予以保證，適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》《食品安全法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等有關(guān)產(chǎn)品的質(zhì)量安全規(guī)定。

（四）關(guān)于贈(zèng)品國家標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定？

《 GB 7718-2011 預(yù)包裝食品標(biāo)簽通則》贈(zèng)送裝或促銷裝預(yù)包裝食品凈含量的標(biāo)示贈(zèng)送裝（或促銷裝）的預(yù)包裝食品的凈含量應(yīng)按照本標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定進(jìn)行標(biāo)示，可以分別標(biāo)示銷售部分的凈含量和贈(zèng)送部分的凈含量，也可以標(biāo)示銷售部分和贈(zèng)送部分的總凈含量并同時(shí)用適當(dāng)?shù)姆绞綐?biāo)示贈(zèng)送部分的凈含量。如“凈含量500克、贈(zèng)送50克”，“凈含量500+50克”；“凈含量550克（含贈(zèng) 送50克）”等。

贈(zèng)品是非食品的消費(fèi)品，其使用說明可以參考GB/T 5296.1-2012和其他對應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。如玩具使用說明中的標(biāo)注內(nèi)容、形式、字體字號(hào)等要求，則可以參考GB/T 5296.5-2006規(guī)定執(zhí)行。

（五）網(wǎng)絡(luò)促銷贈(zèng)送食品的規(guī)定？

《網(wǎng)絡(luò)購買商品七日無理由退貨暫行辦法》第十二條規(guī)定，消費(fèi)者退貨時(shí)應(yīng)當(dāng)將商品本身、配件及贈(zèng)品一并退回。
如果贈(zèng)品不能一并退回，經(jīng)營者可以要求消費(fèi)者按照事先標(biāo)明的贈(zèng)品價(jià)格支付贈(zèng)品價(jià)款。但是商家提供的主商品存在質(zhì)量問題，或是商家無法繼續(xù)提供服務(wù)，那么消費(fèi)者在訴求退貨退款時(shí)，可不予退還贈(zèng)品。如《廣西壯族自治區(qū)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第二十二條第三款固定，“經(jīng)營者因其提供商品或者服務(wù)不符合質(zhì)量要求依法承擔(dān)退貨、退還貨款或者服務(wù)費(fèi)用責(zé)任時(shí)，不得要求消費(fèi)者退還獎(jiǎng)品、贈(zèng)品，不得將獎(jiǎng)品、贈(zèng)品、免費(fèi)服務(wù)等折價(jià)抵扣退款。”

（六）贈(zèng)品是否可以當(dāng)正品進(jìn)行銷售？

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第八條規(guī)定，消費(fèi)者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利。

消費(fèi)者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營者提供商品的價(jià)格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級(jí)、主要成份、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗(yàn)合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費(fèi)用等有關(guān)情況。

第二十條經(jīng)營者向消費(fèi)者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的質(zhì)量、性能、用途、有效期限等信息，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、全面，不得作虛假或者引人誤解的宣傳。

第五十五條第一款規(guī)定，經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)格或者接受服務(wù)的費(fèi)用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。

《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第八條規(guī)定，經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。

生產(chǎn)經(jīng)營者在產(chǎn)品上標(biāo)明“非賣品”或“贈(zèng)品”字樣，其目的在于以贈(zèng)送、試用等形式對商品進(jìn)行促銷，而非作為買賣合同的標(biāo)的出賣給經(jīng)營單位，經(jīng)營單位將 “非賣品”及“贈(zèng)品”出售給消費(fèi)者的行為可能違反生產(chǎn)廠家的本意或合同相關(guān)約定。銷售“贈(zèng)品”或“非賣品”時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確告知消費(fèi)者該產(chǎn)品系“贈(zèng)品”或“非賣品”，否則可能構(gòu)成欺詐消費(fèi)者。贈(zèng)品當(dāng)正品銷售的構(gòu)成欺詐行為。

（七）贈(zèng)品產(chǎn)生的民事行為？

《民法典》第六百六十二條的規(guī)定，附義務(wù)的贈(zèng)與，贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)有瑕疵的，贈(zèng)與人在附義務(wù)的限度內(nèi)承擔(dān)與出賣人相同的責(zé)任。贈(zèng)與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈(zèng)人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。贈(zèng)品的實(shí)質(zhì)仍然是商品，贈(zèng)與關(guān)系實(shí)際是買賣合同關(guān)系，贈(zèng)品也應(yīng)當(dāng)視為買賣合同的一部分，商家應(yīng)對附贈(zèng)的贈(zèng)品承擔(dān)和主商品同樣的法律責(zé)任。因此當(dāng)贈(zèng)品有質(zhì)量問題的，商家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)退換或者賠償?shù)呢?zé)任。

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十三條規(guī)定，經(jīng)營者提供的機(jī)動(dòng)車、計(jì)算機(jī)、電視機(jī)、電冰箱、空調(diào)器、洗衣機(jī)等耐用商品或者裝飾裝修等服務(wù)，消費(fèi)者自接受商品或者服務(wù)之日起六個(gè)月內(nèi)發(fā)現(xiàn)瑕疵，發(fā)生爭議的，由經(jīng)營者承擔(dān)有關(guān)瑕疵的舉證責(zé)任。

《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第四條規(guī)定，食品、藥品生產(chǎn)者、銷售者提供給消費(fèi)者的食品或者藥品的贈(zèng)品發(fā)生質(zhì)量安全問題，造成消費(fèi)者損害，消費(fèi)者主張權(quán)利，生產(chǎn)者、銷售者以消費(fèi)者未對贈(zèng)品支付對價(jià)為由進(jìn)行免責(zé)抗辯的，人民法院不予支持。食品、藥品事關(guān)消費(fèi)者的人身安全，即使是贈(zèng)品，也必須保證質(zhì)量安全。消費(fèi)者對贈(zèng)品雖未支付對價(jià)，但是贈(zèng)品的成本實(shí)際上已經(jīng)分?jǐn)偟礁顿M(fèi)商品中。贈(zèng)送的食品、藥品因質(zhì)量問題造成消費(fèi)者權(quán)益損害的，生產(chǎn)者與銷售者亦應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第十四條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售的食品、藥品存在質(zhì)量問題，生產(chǎn)者與銷售者需同時(shí)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任，其財(cái)產(chǎn)不足以支付，當(dāng)事人依照侵權(quán)責(zé)任法等有關(guān)法律規(guī)定，請求食品、藥品的生產(chǎn)者、銷售者首先承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

生產(chǎn)者和經(jīng)營者（含實(shí)體經(jīng)營、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營）均應(yīng)履行贈(zèng)品產(chǎn)品相關(guān)責(zé)任與義務(wù)。商家提供的贈(zèng)品同樣是屬于商品，應(yīng)當(dāng)按照商品的質(zhì)量和要求向消費(fèi)者提供，如果提供的贈(zèng)品不符合商品質(zhì)量的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，給消費(fèi)者造成損害，消費(fèi)者同樣可以要求提供贈(zèng)品的一方，承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。

（八）如贈(zèng)品沒有標(biāo)價(jià)，如何認(rèn)定貨值金額？

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2001〕10號(hào)）和《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》（公通字〔2008〕36號(hào)）均規(guī)定：貨值金額以違法生產(chǎn)、銷售的偽劣產(chǎn)品的標(biāo)價(jià)計(jì)算；沒有標(biāo)價(jià)的，按照同類合格產(chǎn)品的市場中間價(jià)格計(jì)算；貨值金額難以確定的，按照國家計(jì)劃委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1997年４月22日聯(lián)合發(fā)布的《扣押、追繳、沒收物品估價(jià)管理辦法》的規(guī)定，委托指定的估價(jià)機(jī)構(gòu)確定。對于食品、藥品、醫(yī)療器械、化妝品等其他領(lǐng)域有計(jì)算規(guī)定的依其他規(guī)定。

違法行為的表現(xiàn)形式：

1.主產(chǎn)品合格，贈(zèng)品不合格。商家往往對主產(chǎn)品進(jìn)行標(biāo)價(jià)，而對贈(zèng)品沒有標(biāo)價(jià)。對于贈(zèng)品貨值金額的計(jì)算如上所述。贈(zèng)品銷售行為是銷售和贈(zèng)與兩個(gè)獨(dú)立的行為，如果僅是贈(zèng)品不合格的情況下，應(yīng)認(rèn)定為無違法所得。
2.主產(chǎn)品不合格，贈(zèng)品合格。直接對銷售主產(chǎn)品的行為定性處罰，贈(zèng)品的貨值金額不能計(jì)算在內(nèi)。
3.主產(chǎn)品和贈(zèng)品都不合格。應(yīng)當(dāng)將銷售和贈(zèng)與兩種違法行為合并處罰。將主產(chǎn)品和贈(zèng)品的銷售收入均計(jì)入貨值金額；僅將主產(chǎn)品的銷售收入計(jì)入違法所得。

（九）部分省市地方性規(guī)定

《黑龍江省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第四十二條經(jīng)營者以消費(fèi)者購買商品或者接受服務(wù)為條件，向消費(fèi)者提供獎(jiǎng)勵(lì)或贈(zèng)予的，應(yīng)當(dāng)符合法律、法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)要求，并對獎(jiǎng)品、贈(zèng)品或者獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與的服務(wù)承擔(dān)修理、更換以及造成損害的賠償?shù)蓉?zé)任。

《福建省實(shí)施<中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法>辦法》第二十四條　經(jīng)營者以降價(jià)或者有獎(jiǎng)銷售等條件提供的商品、獎(jiǎng)品，以及為促銷所提供的贈(zèng)品、免費(fèi)服務(wù)等，應(yīng)當(dāng)保證質(zhì)量，并承擔(dān)修理、更換、重作及其他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

《廣西壯族自治區(qū)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第二十二條經(jīng)營者以降價(jià)銷售、有獎(jiǎng)銷售、附贈(zèng)等形式提供的商品、獎(jiǎng)品、贈(zèng)品、免費(fèi)服務(wù)等，應(yīng)當(dāng)保證質(zhì)量，不得免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的修理、重作、更換以及其他民事責(zé)任。

《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第三十四條經(jīng)營者以消費(fèi)者購買商品或者接受服務(wù)為條件，以獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與等促銷形式向消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)的，不免除經(jīng)營者對該獎(jiǎng)品、贈(zèng)品或者獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與的服務(wù)所承擔(dān)的退貨、更換、重作、修理以及其他責(zé)任。

《湖南省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第二十七條　經(jīng)營者以消費(fèi)者購買商品或者接受有償服務(wù)為條件提供的贈(zèng)品、獎(jiǎng)品或者免費(fèi)服務(wù)，應(yīng)當(dāng)保證質(zhì)量，并不得免除經(jīng)營者對該贈(zèng)品、獎(jiǎng)品應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的退貨、更換、重作、修理、賠償損失以及其他責(zé)任。

九、關(guān)于產(chǎn)品抽樣檢驗(yàn)及檢驗(yàn)報(bào)告的相關(guān)問題？

在實(shí)際辦案過程中，由于檢驗(yàn)報(bào)告存在瑕疵，不符合抽檢程序規(guī)定，抽檢人員不符合法定要求等，辦案人員沒有審核，依據(jù)檢驗(yàn)報(bào)告為依據(jù)作出的行政處罰，被復(fù)議和訴訟撤銷的事不在少數(shù)，導(dǎo)致浪費(fèi)行政資源，增加不必要的執(zhí)法成本。那么如何對收到的檢驗(yàn)報(bào)告進(jìn)行審核是實(shí)際工作中面臨的一個(gè)問題。通過對相關(guān)抽檢法律法規(guī)的學(xué)習(xí)，熟悉了解檢驗(yàn)的規(guī)定和內(nèi)容，是執(zhí)法辦案人員基備的基本素質(zhì)。對主要的抽檢規(guī)定進(jìn)行簡單介紹（重點(diǎn)介紹有區(qū)別的。通用的不再介紹）。

（一）檢驗(yàn)報(bào)告的效力

《食品安全法》第一百一十二條縣級(jí)以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門在食品安全監(jiān)督管理工作中可以采用國家規(guī)定的快速檢測方法對食品進(jìn)行抽查檢測。

對抽查檢測結(jié)果表明可能不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條的規(guī)定進(jìn)行檢驗(yàn)。抽查檢測結(jié)果確定有關(guān)食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的，可以作為行政處罰的依據(jù)。當(dāng)事人沒有異議或者提出復(fù)檢然然不合格的檢驗(yàn)報(bào)告可以作為行政處罰的依據(jù)。

個(gè)人觀點(diǎn)認(rèn)為是指可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。無論什么標(biāo)準(zhǔn)都不是處罰的依據(jù)，只能是依據(jù)XX規(guī)定違反該標(biāo)準(zhǔn)會(huì)受到什么樣的處罰。行政處罰的依據(jù)只能是法律、法規(guī)、規(guī)章。

核查處置產(chǎn)品安全監(jiān)督抽檢不合格案件，檢驗(yàn)報(bào)告是重要證據(jù)之一，但不是唯一證據(jù)。執(zhí)法人員不應(yīng)僅依據(jù)檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)出具的判定結(jié)論來機(jī)械辦案，而應(yīng)結(jié)合對當(dāng)事人生產(chǎn)經(jīng)營的實(shí)際檢查、調(diào)查情況，作出綜合判定。一般而言，產(chǎn)品安全監(jiān)督抽檢的檢驗(yàn)報(bào)告是經(jīng)過資質(zhì)認(rèn)定的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)經(jīng)過科學(xué)檢驗(yàn)后出具的法定文書，是評價(jià)產(chǎn)品質(zhì)量是否合格的法定依據(jù)，具有較高的科學(xué)性和權(quán)威性。但執(zhí)法人員在核查處置產(chǎn)品抽檢不合格案件時(shí)，仍應(yīng)當(dāng)對作為證據(jù)的檢驗(yàn)報(bào)告的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性進(jìn)行審查，并結(jié)合實(shí)際情況進(jìn)行綜合判斷，作出合法、合理的行政處罰決定。

（二）檢驗(yàn)檢測機(jī)構(gòu)的資質(zhì)規(guī)定

《檢驗(yàn)檢測機(jī)構(gòu)監(jiān)督管理辦法》規(guī)定，檢驗(yàn)檢測機(jī)構(gòu)，是指依法成立，依據(jù)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)定利用儀器設(shè)備、環(huán)境設(shè)施等技術(shù)條件和專業(yè)技能，對產(chǎn)品或者其他特定對象進(jìn)行檢驗(yàn)檢測的專業(yè)技術(shù)組織。檢驗(yàn)檢測機(jī)構(gòu)及其人員應(yīng)當(dāng)對其出具的檢驗(yàn)檢測報(bào)告負(fù)責(zé)，依法承擔(dān)民事、行政和刑事法律責(zé)任。檢驗(yàn)檢測機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在其檢驗(yàn)檢測報(bào)告上加蓋檢驗(yàn)檢測機(jī)構(gòu)公章或者檢驗(yàn)檢測專用章，由授權(quán)簽字人在其技術(shù)能力范圍內(nèi)簽發(fā)。

《檢驗(yàn)檢測機(jī)構(gòu)資質(zhì)認(rèn)定管理辦法》規(guī)定，檢驗(yàn)檢測機(jī)構(gòu)資質(zhì)認(rèn)定標(biāo)志，由China Inspection Body and Laboratory Mandatory Approval的英文縮寫CMA形成的圖案和資質(zhì)認(rèn)定證書編號(hào)組成。檢驗(yàn)檢測機(jī)構(gòu)向社會(huì)出具具有證明作用的檢驗(yàn)檢測數(shù)據(jù)、結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)在其檢驗(yàn)檢測報(bào)告上標(biāo)注資質(zhì)認(rèn)定標(biāo)志。

（三）產(chǎn)品質(zhì)量抽查的規(guī)定

《產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督抽查管理暫行辦法》（2019年11月21日國家市場監(jiān)督管理總局令第18號(hào)公布，自2020年1月1日起施行。）

抽檢：監(jiān)督抽查，是指市場監(jiān)督管理部門為監(jiān)督產(chǎn)品質(zhì)量，依法組織對在中華人民共和國境內(nèi)生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品進(jìn)行抽樣、檢驗(yàn)，并進(jìn)行處理的活動(dòng)。

程序要求：一是自行抽樣，抽樣人員不得少于兩人，并向被抽樣生產(chǎn)者、銷售者出示組織監(jiān)督抽查的市場監(jiān)督管理部門出具的監(jiān)督抽查通知書、抽樣人員身份證明。二是者委托抽樣機(jī)構(gòu)抽樣，抽樣機(jī)構(gòu)執(zhí)行抽樣任務(wù)的，還應(yīng)當(dāng)出示組織監(jiān)督抽查的市場監(jiān)督管理部門出具的授權(quán)委托書復(fù)印件。（亮明身份，兩人以上）

收到檢驗(yàn)報(bào)告后要對檢驗(yàn)報(bào)告抽檢人員簽字進(jìn)行審核，一人簽字的違反程序規(guī)定。

禁止抽樣規(guī)定：有下列情形之一的，抽樣人員不得抽樣：

（1）待銷產(chǎn)品數(shù)量不符合監(jiān)督抽查實(shí)施細(xì)則要求的；

（2）有充分證據(jù)表明擬抽樣產(chǎn)品不用于銷售，或者只用于出口并且出口合同對產(chǎn)品質(zhì)量另有約定的；

（3）產(chǎn)品或者其包裝上標(biāo)注“試制”、“處理”、“樣品”等字樣的。

在案件辦理過程中，被抽檢人提出以上理由時(shí)，案件辦理人員要及時(shí)核對，屬于上述情況的，檢驗(yàn)報(bào)告無效，要及時(shí)與抽檢部門聯(lián)系核實(shí)。

抽樣確實(shí)：抽樣人員應(yīng)當(dāng)采取有效的防拆封措施，對檢驗(yàn)樣品和備用樣品分別封樣，并由抽樣人員和被抽樣生產(chǎn)者、銷售者簽字確認(rèn)。

沒有當(dāng)事人簽字確認(rèn)的，樣品無效。

報(bào)告簽發(fā)：檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)出具檢驗(yàn)報(bào)告，應(yīng)當(dāng)內(nèi)容真實(shí)齊全、數(shù)據(jù)準(zhǔn)確、結(jié)論明確，并按照有關(guān)規(guī)定簽字、蓋章。檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)和檢驗(yàn)人員應(yīng)當(dāng)對其出具的檢驗(yàn)報(bào)告負(fù)責(zé)。

收到檢驗(yàn)報(bào)告后要審核是否有簽字、蓋章。

異議提出：被抽樣生產(chǎn)者、銷售者有異議的，應(yīng)當(dāng)自收到檢驗(yàn)結(jié)論書面告知之日起十五日內(nèi)向組織監(jiān)督抽查的市場監(jiān)督管理部門提出書面異議處理申請，并提交相關(guān)材料。

異議受理的，辦案人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理中止調(diào)查手續(xù)，中止案件調(diào)查。

（四）食品抽檢的規(guī)定

《食品安全抽樣檢驗(yàn)管理辦法》（2019年8月8日國家市場監(jiān)督管理總局令第15號(hào)公布根據(jù)2022年9月29日國家市場監(jiān)督管理總局令第61號(hào)修正），自2022年11月1日實(shí)施。

檢驗(yàn)資質(zhì)：承檢機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定取得資質(zhì)認(rèn)定后方可從事檢驗(yàn)活動(dòng)。

案件辦理過程中要對檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)的資質(zhì)進(jìn)行審核，要求檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)提供檢驗(yàn)資質(zhì)和人員資質(zhì)。

程序要求：抽樣人員執(zhí)行現(xiàn)場抽樣任務(wù)時(shí)不得少于2人，并向被抽樣食品生產(chǎn)經(jīng)營者出示抽樣檢驗(yàn)告知書及有效身份證明文件。由承檢機(jī)構(gòu)執(zhí)行抽樣任務(wù)的，還應(yīng)當(dāng)出示任務(wù)委托書。案件稽查、事故調(diào)查中的食品安全抽樣活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)由食品安全行政執(zhí)法人員進(jìn)行或者陪同。

抽樣：現(xiàn)場抽樣的，抽樣人員應(yīng)當(dāng)采取有效的防拆封措施，對檢驗(yàn)樣品和復(fù)檢備份樣品分別封樣，并由抽樣人員和被抽樣食品生產(chǎn)經(jīng)營者簽字或者蓋章確認(rèn)。

抽樣人員應(yīng)當(dāng)保存購物票據(jù)，并對抽樣場所、貯存環(huán)境、樣品信息等通過拍照或者錄像等方式留存證據(jù)。

對有特殊貯存和運(yùn)輸要求的樣品，抽樣人員應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)措施，保證樣品貯存、運(yùn)輸過程符合國家相關(guān)規(guī)定和包裝標(biāo)示的要求，不發(fā)生影響檢驗(yàn)結(jié)論的變化。

如當(dāng)事人提出異議的，辦案人員應(yīng)當(dāng)審核是否有影響檢驗(yàn)結(jié)論的原因存在。

報(bào)告簽發(fā)：食品安全抽樣檢驗(yàn)實(shí)行承檢機(jī)構(gòu)與檢驗(yàn)人負(fù)責(zé)制。承檢機(jī)構(gòu)出具的食品安全檢驗(yàn)報(bào)告應(yīng)當(dāng)加蓋機(jī)構(gòu)公章，并有檢驗(yàn)人的簽名或者蓋章。承檢機(jī)構(gòu)和檢驗(yàn)人對出具的食品安全檢驗(yàn)報(bào)告負(fù)責(zé)。

異議提出： 食品生產(chǎn)經(jīng)營者對依照本辦法規(guī)定實(shí)施的監(jiān)督抽檢檢驗(yàn)結(jié)論有異議的，可以自收到檢驗(yàn)結(jié)論之日起7個(gè)工作日內(nèi)，向?qū)嵤┍O(jiān)督抽檢的市場監(jiān)督管理部門或者其上一級(jí)市場監(jiān)督管理部門提出書面復(fù)檢申請。

（五）食用農(nóng)產(chǎn)品抽樣規(guī)定

《食用農(nóng)產(chǎn)品抽樣檢驗(yàn)和核查處置規(guī)定》（國家市場監(jiān)管總局2020年11月30日）

程序要求：市場監(jiān)管部門可以自行抽樣或委托承檢機(jī)構(gòu)抽樣。委托抽樣的，應(yīng)當(dāng)不少于 2 名監(jiān)管人員參與現(xiàn)場抽樣。

抽樣： 現(xiàn)場封樣時(shí)，抽樣人員應(yīng)按規(guī)定要求采取有效防拆封措施。抽樣人員（含監(jiān)管人員）、食用農(nóng)產(chǎn)品銷售者，應(yīng)當(dāng)在樣品封條上共同簽字或者蓋章確認(rèn)。

抽樣人員應(yīng)當(dāng)使用規(guī)范的抽樣文書，詳細(xì)記錄被抽樣食用農(nóng)產(chǎn)品銷售者的名稱或者姓名、社會(huì)信用代碼或者身份證號(hào)碼、電話聯(lián)系、住所，食用農(nóng)產(chǎn)品名稱（有俗稱的應(yīng)標(biāo)明俗稱）、產(chǎn)地（或生產(chǎn)者名稱和地址）、是否具有合格證明文件，供貨者名稱和地址、進(jìn)貨日期，抽樣批次等。在集中交易市場抽樣的，應(yīng)當(dāng)記錄銷售者的攤位號(hào)碼等信息。現(xiàn)場抽樣時(shí)，抽樣人員（含監(jiān)管人員）、食用農(nóng)產(chǎn)品銷售者，應(yīng)當(dāng)在抽樣文書上共同簽字或蓋章。

異議提出：食用農(nóng)產(chǎn)品銷售者對監(jiān)督抽檢結(jié)果有異議的，可按照規(guī)定申請復(fù)檢。

（六）藥品質(zhì)量抽檢規(guī)定

《藥品質(zhì)量抽查檢驗(yàn)管理辦法》（國藥監(jiān)藥管【2019】34號(hào)）

部門分工： 國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)組織實(shí)施國家藥品質(zhì)量抽查檢驗(yàn)工作，在全國范圍內(nèi)對生產(chǎn)、經(jīng)營、使用環(huán)節(jié)的藥品質(zhì)量開展抽查檢驗(yàn)，并對地方藥品質(zhì)量抽查檢驗(yàn)工作進(jìn)行指導(dǎo)。

省級(jí)藥品監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)對本行政區(qū)域內(nèi)生產(chǎn)環(huán)節(jié)以及批發(fā)、零售連鎖總部和互聯(lián)網(wǎng)銷售第三方平臺(tái)的藥品質(zhì)量開展抽查檢驗(yàn)，組織市縣級(jí)人民政府負(fù)責(zé)藥品監(jiān)督管理的部門對行政區(qū)域內(nèi)零售和使用環(huán)節(jié)的藥品質(zhì)量進(jìn)行抽查檢驗(yàn)，承擔(dān)上級(jí)藥品監(jiān)督管理部門部署的藥品質(zhì)量抽查檢驗(yàn)任務(wù)。

抽樣要求：抽樣人員執(zhí)行現(xiàn)場抽樣任務(wù)時(shí)不得少于2人，抽樣時(shí)應(yīng)當(dāng)向被抽樣單位出示相關(guān)證明文件，原則上同一人不應(yīng)當(dāng)同時(shí)承擔(dān)當(dāng)次抽樣和檢驗(yàn)工作。抽取的樣品必須為已放行或驗(yàn)收入庫的待銷售(使用)的藥品，對明確標(biāo)識(shí)為待驗(yàn)產(chǎn)品或不符合規(guī)定(不合格)產(chǎn)品的，原則上不予抽取。

抽樣人員應(yīng)當(dāng)使用專用封簽現(xiàn)場簽封樣品，按要求填寫《藥品抽樣記錄及憑證》，并分別由抽樣人員和被抽樣單位有關(guān)人員簽字、加蓋抽樣單位和被抽樣單位有效印章;同時(shí)可根據(jù)需要向被抽樣單位索取相應(yīng)資料和證明性文件復(fù)印件，并加蓋被抽樣單位有效印章。

（七）醫(yī)療器械抽檢規(guī)定

《醫(yī)療器械質(zhì)量抽檢檢驗(yàn)管理辦法》（國藥械管【2020】9號(hào)）

抽檢要求：抽樣人員執(zhí)行現(xiàn)場抽樣任務(wù)時(shí)不得少于2人，應(yīng)當(dāng)向被抽樣單位出示抽樣工作證明文件和抽樣人員身份證明文件。原則上同一人不應(yīng)當(dāng)同時(shí)承擔(dān)當(dāng)次抽樣和檢驗(yàn)工作。

不得抽檢的規(guī)定：

（1）被抽樣單位無抽檢方案所列產(chǎn)品；

（2）有充分證據(jù)證明擬抽樣產(chǎn)品是用于科學(xué)研究等非銷售目的；

（3）有充分證據(jù)證明擬抽樣產(chǎn)品為企業(yè)僅用于出口；

（4）產(chǎn)品或者包裝、標(biāo)簽、說明書標(biāo)有“試制”、“樣品”等字樣。

在辦理此類案件時(shí)，就需要審核檢驗(yàn)報(bào)告，抽檢的是否屬于上述產(chǎn)品。

程序規(guī)定：抽樣人員應(yīng)當(dāng)使用專用封簽現(xiàn)場簽封樣品，按要求填寫醫(yī)療器械抽樣記錄及憑證，并分別由抽樣人員和被抽樣單位有關(guān)人員簽字，加蓋抽樣單位和被抽樣單位有效印章。

（八）化妝品抽檢規(guī)定

《化妝品抽樣檢驗(yàn)管理辦法》（國家藥監(jiān)局公告2023年第5號(hào)），自2023年3月1日起施行

抽樣要求：抽樣時(shí)，抽樣人員不得少于2人。

不予抽樣情形：原則上不予抽樣：

（1）產(chǎn)品僅供出口；

（2）產(chǎn)品已開封、發(fā)生破損或者受到污染，可能影響檢驗(yàn)結(jié)果；

（3）產(chǎn)品剩余使用期限不足6個(gè)月，產(chǎn)品使用期限小于6個(gè)月的除外；

（4）其他不予抽樣的情形。

抽樣：抽樣人員應(yīng)當(dāng)告知被抽樣化妝品生產(chǎn)經(jīng)營者依法享有的權(quán)利和應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。抽樣人員和被抽樣化妝品生產(chǎn)經(jīng)營者的負(fù)責(zé)人或者相關(guān)人員應(yīng)當(dāng)在化妝品抽樣文書及抽樣封簽上以簽字、蓋章等方式確認(rèn)。

報(bào)告要求：檢驗(yàn)報(bào)告應(yīng)當(dāng)格式規(guī)范、內(nèi)容真實(shí)完整、數(shù)據(jù)準(zhǔn)確，加蓋承檢機(jī)構(gòu)公章或者檢驗(yàn)檢測專用章，依法標(biāo)注檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)資質(zhì)認(rèn)定標(biāo)志，并有授權(quán)簽字人的簽名或者蓋章。

核查處置：核查處置部門應(yīng)當(dāng)自收到檢驗(yàn)結(jié)論為不符合規(guī)定的檢驗(yàn)報(bào)告之日起15個(gè)工作日內(nèi)，對涉及的化妝品生產(chǎn)經(jīng)營者依法立案調(diào)查；涉及檢出禁用原料或者可能危害人體健康物質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)立即對涉及的化妝品生產(chǎn)經(jīng)營者立案調(diào)查。

抽樣人員執(zhí)行現(xiàn)場抽樣任務(wù)時(shí)不得少于2人，并向被抽樣食品生產(chǎn)經(jīng)營者出示抽樣檢驗(yàn)告知書及有效身份證明文件。由承檢機(jī)構(gòu)執(zhí)行抽樣任務(wù)的，還應(yīng)當(dāng)出示任務(wù)委托書。案件稽查、事故調(diào)查中的食品安全抽樣活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)由食品安全行政執(zhí)法人員進(jìn)行或者陪同。

綜上，在收到產(chǎn)品檢驗(yàn)報(bào)告后，辦案人員一定要對檢驗(yàn)報(bào)告的合法性進(jìn)行審核，只有主體資質(zhì)合法，采樣程序合法，被采樣產(chǎn)品符合采樣要求，履行文書手續(xù)合法，取證人員符合取證要求，當(dāng)事人無異議或者經(jīng)過復(fù)檢最終的檢驗(yàn)報(bào)告才是合法的檢驗(yàn)報(bào)告，才是作出行政處罰的依據(jù)。

對日常的產(chǎn)品監(jiān)督抽檢不合格的檢驗(yàn)報(bào)告，市場監(jiān)管部門據(jù)此進(jìn)行行政處罰時(shí)，案卷材料應(yīng)附有關(guān)于產(chǎn)品抽樣檢驗(yàn)的必要材料：

一是產(chǎn)品抽檢報(bào)告符合法定形式，有CMA證明和編號(hào)證明檢驗(yàn)報(bào)告的合法性。

二是被委托抽樣檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)資質(zhì)及檢驗(yàn)人員資質(zhì)，證明資質(zhì)的合法性。

三是抽樣單及抽樣檢驗(yàn)告知，證明已經(jīng)告知當(dāng)事人的情況。

四是監(jiān)督抽檢任務(wù)委托書，證明市場監(jiān)管部門委托檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)抽樣的事實(shí)，或者是統(tǒng)一的委托名單，證明委托屬實(shí)。

十、立案后違法行為不成立或者不予處罰的結(jié)案程序？

在疑難問題解答中，筆者就結(jié)案的問題進(jìn)行過探討，但由于案件情形不一樣，導(dǎo)致結(jié)案的程序也不一樣，針對一些特殊的情形該如何處理，談下個(gè)人意見。

（一）立案的情形

《行政處罰法》規(guī)定，符合立案標(biāo)準(zhǔn)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)立案。《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》對是否需要立案的條件作出了明確的規(guī)定，符合立案條件的立案調(diào)查，不符合的不予立案，經(jīng)過立案的進(jìn)入行政處罰的程序，屬于案件辦理，不予立案的，不進(jìn)入案件辦理，不屬于案件辦理。在市場監(jiān)管監(jiān)督檢查過程中，對檢查發(fā)現(xiàn)的涉嫌違法行為，進(jìn)行案前核查，不符合立案條件的，由監(jiān)管部門依法作出告知處理，符合立案條件的依法立案調(diào)查或者移送集中行使行政處罰權(quán)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行立案調(diào)查。

（二）立案調(diào)查處理的幾種情形

一般在實(shí)際工作中會(huì)出現(xiàn)這樣的幾種情形。一是，立案調(diào)查后，發(fā)現(xiàn)沒有違法行為。二是，立案調(diào)查后，存在違法行為，但符合法定不予處罰的條件不予處罰。三是，立案調(diào)查后，違法行為存在，依法需作出行政處罰。只對一、二進(jìn)行客觀分析。

1.立案后沒有違法行為的情形

《行政處罰法》明確規(guī)定，公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)必須查明事實(shí)；違法事實(shí)不清、證據(jù)不足的，不得給予行政處罰。立案調(diào)查后發(fā)現(xiàn)沒有違法行為，也就是所謂的不存在違法行為，既然不存在違法行為就不應(yīng)該實(shí)施性行政處罰。

如果屬于這種情形的，辦案人員應(yīng)當(dāng)撰寫調(diào)終結(jié)報(bào)告，寫明經(jīng)過調(diào)查不存在違法行為的事實(shí)和理由，報(bào)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，不給予行政處罰，應(yīng)當(dāng)制作不予處罰告知書（可自行編號(hào)）告知當(dāng)事人，經(jīng)查在我局立案調(diào)查的XX案件中，因不存在違法行為，不予行政處罰，不再制作不于行政處罰決定書，然后填寫結(jié)案審批表，予以結(jié)案，交案件檔案管理部門存檔，可以歸類為其他特殊案件（不得給予處罰案件檔案、移送案件檔案等）。

依據(jù)：《行政處罰法》第四十條　公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)必須查明事實(shí)；違法事實(shí)不清、證據(jù)不足的，不得給予行政處罰。

第五十七條：調(diào)查終結(jié)，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)對調(diào)查結(jié)果進(jìn)行審查，根據(jù)不同情況，分別作出如下決定：（三）違法事實(shí)不能成立的，不予行政處罰。

2.立案后存在違法行為的特殊情形

經(jīng)過立案調(diào)查后，發(fā)現(xiàn)存在違法行為，但被處罰對象屬于行政處罰法規(guī)定的不予處罰的對象，這時(shí)要作出不予處罰處罰決定書，建議其監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和治療。（屬于不予處罰的法定對象）

依據(jù)：《行政處罰法》第三十條：不滿十四周歲的未成年人有違法行為的，不予行政處罰，責(zé)令監(jiān)護(hù)人加以管教；

第三十一條：精神病人、智力殘疾人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時(shí)有違法行為的，不予行政處罰，但應(yīng)當(dāng)責(zé)令其監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和治療。

經(jīng)過立案調(diào)查后，發(fā)現(xiàn)存在違法行為，但符合法定條件不予處罰或者可以不予處罰的，要作出不予處罰決定書，同時(shí)給予批評教育。（符合法定條件不予處罰）

依據(jù)：第三十三條：違法行為輕微并及時(shí)改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予行政處罰。

當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯(cuò)的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

對當(dāng)事人的違法行為依法不予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人進(jìn)行教育。

第五十七條：調(diào)查終結(jié)，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)對調(diào)查結(jié)果進(jìn)行審查，根據(jù)不同情況，分別作出如下決定：（二）違法行為輕微，依法可以不予行政處罰的，不予行政處罰。

此種類型的案件按照一般程序的規(guī)定進(jìn)行，填寫結(jié)案審批表后，歸檔。

3.產(chǎn)品后處理的一些程序問題

產(chǎn)品（食品）后處理，一般是根據(jù)檢驗(yàn)報(bào)告進(jìn)行立案，但是對于抽檢報(bào)告，當(dāng)事人可以提請復(fù)檢，如果當(dāng)事人提請復(fù)檢，市場監(jiān)管部門受理的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)申請中止案件調(diào)查，等最終的復(fù)檢報(bào)告出來后，再?zèng)Q定是否進(jìn)行調(diào)查。復(fù)檢報(bào)告維持的，應(yīng)當(dāng)申請恢復(fù)案件調(diào)查，依據(jù)程序?qū)Π讣鞒鎏幚?。?fù)檢報(bào)告和初檢報(bào)告不一致，認(rèn)為不存在檢驗(yàn)不合格行為的，也就是說違法事實(shí)不成立，沒有違法事實(shí)，按照立案后沒有違法行為的情形處理。

一般處理后處理案件，不要馬上進(jìn)行立案，要先期核查，利用好三十日的核查期限，在核查期限內(nèi)假如復(fù)檢報(bào)告結(jié)果出來，沒有違法事實(shí)的，可以作出不予立案的處理決定。如果超過核查期的而且沒有復(fù)檢結(jié)論的，就需要立案，然后辦理中止案件調(diào)查申請，中止案件調(diào)查。

僅為個(gè)人觀點(diǎn) 歡迎大家探討

作者 | 晉中市市場監(jiān)管綜合行政執(zhí)法隊(duì) 陳晉平

審核 | 于成龍張麗娟

編輯 | 陳穎

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來自： washcloth > 《20220101》

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