企業(yè)用工，未簽訂勞動(dòng)合同就需支付二倍工資？未必，本文總結(jié)了常見的無需支付二倍工資的情形。

「法律解答」

一、不給勞動(dòng)合同，不能主張二倍工資

有些用人單位會(huì)耍一些心機(jī)讓勞動(dòng)者在日后涉訴時(shí)面臨舉證困難，于是簽完勞動(dòng)合同后就不交付給勞動(dòng)者。另外，也有些用人單位沒有專業(yè)的崗位負(fù)責(zé)該等事宜或因?yàn)榇中亩杪?，沒有將勞動(dòng)合同交付于勞動(dòng)者。這樣的情形在一般情況下沒有二倍工資。

《勞動(dòng)合同法》第八十一條規(guī)定，用人單位提供的勞動(dòng)合同文本未載明本法規(guī)定的勞動(dòng)合同必備條款或者用人單位未將勞動(dòng)合同文本交付勞動(dòng)者的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

例外，實(shí)踐中還有一些用人單位耍心機(jī)，想讓日后勞動(dòng)者舉證困難，故意不給勞動(dòng)者，結(jié)果自己把勞動(dòng)合同給弄丟了，此時(shí)可以主張二倍工資差額。這就叫偷雞不成蝕把米。

二、以合同條款不完備、不符合法律規(guī)定為由，不能要求支付二倍工資

有些用人單位比較粗心大意在網(wǎng)上隨便下載了一份勞動(dòng)合同模板就用的不在少數(shù)，很多情況下一些簡單的勞動(dòng)合同對(duì)于《勞動(dòng)合同法》第十七條規(guī)定的九個(gè)方面內(nèi)容并沒有充分列舉。于是一些勞動(dòng)者就認(rèn)為勞動(dòng)合同不符合法律規(guī)定屬于無效視為未簽訂勞動(dòng)合同，這樣的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。如第八十一條規(guī)定所述，只有給勞動(dòng)者造成損害的，才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，而不是二倍工資。

三、雖未簽訂合同但有電子郵件明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不能要求支付二倍工資

這一點(diǎn)在過去爭(zhēng)議頗大每個(gè)地方有不同的裁判結(jié)果。但《民法典》出臺(tái)后明確了書面合同的內(nèi)涵，因此該等爭(zhēng)議隨之消失。勞動(dòng)者請(qǐng)求支付二倍工資差額的，不予支持。

《民法典》第四百六十九條　當(dāng)事人訂立合同，可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。

　　書面形式是合同書、信件、電報(bào)、電傳、傳真等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。

　　以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等方式能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時(shí)調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為書面形式。

四、雖未簽訂合同但有其他協(xié)議明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不能要求支付二倍工資

《勞動(dòng)合同法》第82條關(guān)于用人單位未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍工資的規(guī)定，是對(duì)用人單位違反法律規(guī)定的懲戒。如用人單位與勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但雙方之間簽署的其他有效書面文件的內(nèi)容已經(jīng)具備了勞動(dòng)合同的各項(xiàng)要件，明確了雙方的勞動(dòng)關(guān)系和權(quán)利義務(wù)，具有了書面勞動(dòng)合同的性質(zhì)，則該文件應(yīng)視為雙方的書面勞動(dòng)合同，對(duì)于勞動(dòng)者提出因未訂立書面勞動(dòng)合同而要求二倍工資的訴訟請(qǐng)求不應(yīng)予以支持。[1]

五、入職正在建立過程中的，即尚未取得營業(yè)執(zhí)照的用人單位，不能要求支付二倍工資。

六、入職已被吊銷營業(yè)執(zhí)照的用人單位，不能要求支付二倍工資

七、入職營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位，不能要求支付二倍工資

上述所列舉的前三項(xiàng)情形，屬于用工主體不符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格的，雙方不存在建立勞動(dòng)關(guān)系的可能也就不存在需要支付二倍工資的情況。當(dāng)?shù)谖妩c(diǎn)的情形發(fā)生變化時(shí)，即用人單位已依法領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照后，那么不能建立勞動(dòng)關(guān)系的情形已經(jīng)消失，根據(jù)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)簽訂書面勞動(dòng)合同。

八、入職已依法更名、合并、分立的用人單位，不能要求支付二倍工資

有些用人單位按照行政審批程序完成了上述所列舉的情況，但平時(shí)疏于對(duì)員工勞動(dòng)合同的管理導(dǎo)致未能及時(shí)與勞動(dòng)者補(bǔ)簽變更勞動(dòng)合同的協(xié)議。這樣的情況由于雙方已訂立過勞動(dòng)合同，雖然用工主體發(fā)生變化或者原用工主體不存在，但權(quán)利義務(wù)的承繼主體是存在的，那么就不能主張二倍工資的差額。但是倘若勞動(dòng)合同已到期，新用人單位不與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，此時(shí)可以主張二倍工資差額。

九、入職后因不可抗力導(dǎo)致無法及時(shí)與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，不能要求支付二倍工資。

最主要的原因在于有些用人單位疏于對(duì)勞動(dòng)者入崗前進(jìn)行培訓(xùn)、疏于對(duì)勞動(dòng)條件勞動(dòng)保護(hù)的完善或者勞動(dòng)者疏于防范意識(shí)等從而導(dǎo)致勞動(dòng)者受到工傷。于是有些勞動(dòng)者干脆就不去上班和做工等到過了幾個(gè)月或大半年休養(yǎng)好發(fā)現(xiàn)工資沒有發(fā)向用人單位主張二倍工資差額。這種情況是屬于非用人單位過錯(cuò)導(dǎo)致未簽訂書面勞動(dòng)合同，在實(shí)踐中不能主張二倍工資差額，而且這段時(shí)間內(nèi)勞動(dòng)者并沒有實(shí)際做工，也不能要求按合同所載工資支付全額。

《浙江省高級(jí)人民法院民一庭關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案件若干疑難問題的解答（2012）》第一條規(guī)定：如果確系不可歸責(zé)于用人單位的原因?qū)е挛春炗啎鎰趧?dòng)合同，勞動(dòng)者能否要求用人單位支付二倍工資？……工傷職工在停工留薪期內(nèi)的，女職工在產(chǎn)假期內(nèi)或哺乳假內(nèi)的，職工患病或非因工負(fù)傷在病假期內(nèi)的，因其他客觀原因?qū)е掠萌藛挝粺o法及時(shí)與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的。

十、用人單位單位無過錯(cuò)的，不能要求支付二倍工資

如前所述，這兩項(xiàng)皆屬于非用人單位過錯(cuò)導(dǎo)致未能訂立書面勞動(dòng)合同，那么就不能要求支付二倍工資差額。這一點(diǎn)在疫情之后，在實(shí)踐中基本達(dá)成了共識(shí)。

十一、勞動(dòng)者不以建立勞動(dòng)關(guān)系為目的入職，不能要求支付二倍工資

勞動(dòng)合同系合同亦受《合同法》的約束，訂立合同需雙方意思表示真實(shí)并達(dá)成合意，若一方意思表示不真實(shí)、有瑕疵則屬于可撤銷合同，若一方?jīng)]有訂立合同的意思表示則合同不成立。若勞動(dòng)者的目的不是為了通過勞動(dòng)獲得相應(yīng)的報(bào)酬而是為了獲得商業(yè)秘密等，那么勞動(dòng)合同就不成立，用人單位無需支付二倍工資。

十二、勞動(dòng)者提供虛假學(xué)歷證書、個(gè)人履歷等與訂立勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況構(gòu)成欺詐而導(dǎo)致勞動(dòng)合同無效，不能要求支付二倍工資。

勞動(dòng)者原因?qū)е码p方訂立的勞動(dòng)合同無效，當(dāng)然不能要求支付二倍工資。

《人力資源社會(huì)保障部、最高人民法院關(guān)于勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁與訴訟銜接有關(guān)問題的意見(一) 》

十九、用人單位因勞動(dòng)者違反誠信原則，提供虛假學(xué)歷證書、個(gè)人履歷等與訂立勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況構(gòu)成欺詐解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者主張解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金的，勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)、人民法院不予支持。

十三、故意不簽訂勞動(dòng)合同碰瓷入職，不能要求支付二倍工資。

嚴(yán)重的可能涉嫌刑事犯罪。（可參考，《普法課堂|職業(yè)碰瓷索要二倍工資差額，后果很嚴(yán)重》）

十四、由他人代簽勞動(dòng)合同，不能要求支付二倍工資

代簽的行為對(duì)勞動(dòng)關(guān)系雙方均存在很大的法律風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于用人單位而言，若證據(jù)不夠充分，則勞動(dòng)者可以主張二倍工資差額；對(duì)勞動(dòng)者而言，若用人單位證明系勞動(dòng)者惡意，那么極有可能涉嫌欺詐。當(dāng)然代簽的行為也有相關(guān)規(guī)定認(rèn)可的。

《全國民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（法辦[2011]42號(hào)）第五十五條規(guī)定，用人單位或他人代替勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，用人單位有充分證據(jù)證明代簽勞動(dòng)合同經(jīng)勞動(dòng)者本人同意，或者勞動(dòng)者以實(shí)際行為表明接受所代簽勞動(dòng)合同的，不影響勞動(dòng)合同效力。

十五、勞動(dòng)者倒簽勞動(dòng)合同，不能要求支付二倍工資（有爭(zhēng)議?。?/strong>

倒簽勞動(dòng)合同屬于一方放棄權(quán)利義務(wù)的意思表示，在實(shí)踐中有很多勞動(dòng)者被迫倒簽勞動(dòng)合同時(shí)有發(fā)生，退一步講即便有相關(guān)規(guī)定的支持但勞動(dòng)者舉證是十分困難的。因此，一般情況下勞動(dòng)者難以主張二倍工資差額。

北京：支持。

《北京市高級(jí)人民法院、北京市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件法律適用問題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要(二) 》

第29條 用人單位與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系后，未依法自用工之日一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同，在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)一定時(shí)間后，用人單位與勞動(dòng)者在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)將日期補(bǔ)簽到實(shí)際用工之日，視為用人單位與勞動(dòng)者達(dá)成合意，勞動(dòng)者主張二倍工資可不予支持，但勞動(dòng)者有證據(jù)證明補(bǔ)簽勞動(dòng)合同并非其真實(shí)意思表示的除外。用人單位與勞動(dòng)者雖然補(bǔ)簽勞動(dòng)合同，但未補(bǔ)簽到實(shí)際用工之日的，對(duì)實(shí)際用工之日與補(bǔ)簽之日間相差的時(shí)間，依法扣除一個(gè)月訂立書面勞動(dòng)合同的寬限期，勞動(dòng)者主張未訂立勞動(dòng)合同二倍工資的可以支持。

廣州：不支持。

《民事審判若干問題的解答(2010年)》

第八條 ……對(duì)于“倒簽勞動(dòng)合同”，常見有用人單位在用工初期未跟勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，但在后來的勞動(dòng)合同中約定工作期限不是從簽訂之日計(jì)算而是從用工之日開始計(jì)算，勞動(dòng)者也同意按該時(shí)間簽訂的，應(yīng)視為勞動(dòng)者確認(rèn)勞動(dòng)合同期限已經(jīng)涵蓋未簽勞動(dòng)合一同時(shí)期，屬于勞動(dòng)者的一種追認(rèn)，用人單位無需支付雙倍工資

十六、非全日制勞動(dòng)者，不能主張二倍工資差額

《勞動(dòng)合同法》第六十九條規(guī)定，非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。

十七、用工滿兩年仍未簽訂勞動(dòng)合同的，不能主張二倍工資差額（有爭(zhēng)議）

十八、用工滿一年仍未簽訂勞動(dòng)合同的，不能主張二倍工資差額

上述兩項(xiàng)屬于用人單位的常規(guī)武器，又稱時(shí)效抗辯。

之所以差別一年?duì)幾h如此之大源于法律規(guī)定的不明確所致，主要矛盾在于對(duì)《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款規(guī)定中，對(duì)于”權(quán)利被侵害之日“的理解分歧所導(dǎo)致，大致可以為三種意見：整段算、分段算、倒算。

第一種認(rèn)為，二倍工資請(qǐng)求權(quán)的仲裁時(shí)效應(yīng)自用工之日滿一年之日起算；

第二種認(rèn)為，應(yīng)從每月工資支付的次日起算；

第三種認(rèn)為，應(yīng)從工資計(jì)算日期算，即從仲裁受理之日起倒算。

用工滿兩年后，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十四條第三款規(guī)定“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同”以及《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第七條規(guī)定“用人單位自用工之日起滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，自用工之日起滿一個(gè)月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法第八十二條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同?！?可知，用工之日起滿一年之日法律擬制為雙方已訂立無固定期限勞動(dòng)合同，而勞動(dòng)者主張二倍工資差額的時(shí)效已過，故對(duì)于兩年之后的主張則不能再被要求，而是根據(jù)情形適用拒絕訂立無固定期限勞動(dòng)合同的罰則。

基于上述情況，在實(shí)際中就無可避免的導(dǎo)致了在用工滿一年到兩年的時(shí)間內(nèi)存在各種形式的爭(zhēng)議。

《人力資源社會(huì)保障部、最高人民法院關(guān)于勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁與訴訟銜接有關(guān)問題的意見(一) 》

二十、用人單位自用工之日起滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同，視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同。
　　存在前款情形，勞動(dòng)者以用人單位未訂立書面勞動(dòng)合同為由要求用人單位支付自用工之日起滿一年之后的第二倍工資的，勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)、人民法院不予支持。

十九、合同中約定合同期滿自動(dòng)延續(xù)的，不能主張二倍工資差額。（有爭(zhēng)議）

合同期滿自動(dòng)延續(xù)的條款屬于雙方的意思自治，不違反法律規(guī)定，該條款有效。實(shí)踐中部分地方認(rèn)可這種約定。但要注意雙方簽訂這個(gè)條款時(shí)暗含的法律風(fēng)險(xiǎn)，即用人單位可能會(huì)因疏于對(duì)勞動(dòng)者合同的管理而導(dǎo)致承擔(dān)拒絕訂立無固定期限勞動(dòng)合同的罰則。

《北京市高級(jí)人民法院、北京市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件法律適用問題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要(二) 》

因用人單位與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中已經(jīng)約定勞動(dòng)合同到期續(xù)延，但未約定續(xù)延期限，在勞動(dòng)合同到期后，勞動(dòng)者仍繼續(xù)工作，雙方均未提出解除或終止勞動(dòng)合同時(shí)，屬于雙方意思表示一致續(xù)延勞動(dòng)合同，可視為雙方訂立一份與原勞動(dòng)合同內(nèi)容和期限相同的合同，故勞動(dòng)者主張未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資不應(yīng)支持。

二十、合同期滿法定延續(xù)的，不能主張二倍工資差額

（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；

（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的；

（三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；

（五）基層工會(huì)專職主席、副主席或者委員；非專職主席、副主席或者委員。

二十一、用人單位的特殊崗位，不能主張二倍工資差額

法定代表人、企業(yè)負(fù)責(zé)人、總經(jīng)理、人力資源、法務(wù)、年齡不符合要求的人、享受退休待遇的人、在校學(xué)生、未取得就業(yè)許可外國人等，其他應(yīng)當(dāng)具有法律專業(yè)知識(shí)或?qū)τ喠鎰趧?dòng)合同、管理勞動(dòng)合同負(fù)有忠實(shí)勤勉義務(wù)的勞動(dòng)者，但對(duì)于前述指出的勞動(dòng)者也有例外規(guī)定。

《北京市高級(jí)人民法院、北京市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件法律適用問題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要（二）》

用人單位高管人員依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，可予支持，但用人單位能夠證明該高管人員職責(zé)范圍包括管理訂立勞動(dòng)合同內(nèi)容的除外。

用人單位的人事管理部門負(fù)責(zé)人或主管人員依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，如用人單位能夠證明訂立勞動(dòng)合同屬于該人事管理部門負(fù)責(zé)人的工作職責(zé)，可不予支持。有證據(jù)證明人事管理部門負(fù)責(zé)人或主管人員向用人單位提出簽訂勞動(dòng)合同，而用人單位予以拒絕的除外。

二十二、新就業(yè)形態(tài)勞動(dòng)者中不完全符合確立勞動(dòng)關(guān)系情形的，不能主張二倍工資差額

人社廳發(fā)布了《新就業(yè)形態(tài)勞動(dòng)者勞動(dòng)合同和書面協(xié)議訂立指引(試行)》（人社廳發(fā)〔2023〕6號(hào)）引導(dǎo)企業(yè)與新就業(yè)形態(tài)勞動(dòng)者依法訂立勞動(dòng)合同、書面協(xié)議。但是并不意味著新就業(yè)形態(tài)勞動(dòng)者必然與用人企業(yè)存在勞動(dòng)關(guān)系。

根據(jù)《指引》規(guī)定，新就業(yè)形態(tài)勞動(dòng)者是指線上接受互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)根據(jù)用戶需求發(fā)布的配送、出行、運(yùn)輸、家政服務(wù)等工作任務(wù)，按照平臺(tái)要求提供平臺(tái)網(wǎng)約服務(wù)，并獲取勞動(dòng)報(bào)酬的勞動(dòng)者。

這些勞動(dòng)者中部分屬于平臺(tái)的全日制員工，部分是兼職或臨時(shí)員工，后者顯然不具有勞動(dòng)關(guān)系，因此不能主張二倍工資差額。

而且《指引》在文件的性質(zhì)上來看并不是法律法規(guī)，企業(yè)既可以參照適用，也不可以不用。因此，勞動(dòng)者以此為由主張二倍工資差額沒有法律依據(jù)。

二十三、不符合建立勞動(dòng)關(guān)系主體條件的勞動(dòng)者，不能主張二倍工資差額。

法律明確規(guī)定提供勞動(dòng)力一方與雇主之間的糾紛不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議，當(dāng)然不能主張二倍工資差額。

《新勞動(dòng)爭(zhēng)議司法解釋（一）》第二條 下列糾紛不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議：

　?。ㄋ模┘彝セ蛘邆€(gè)人與家政服務(wù)人員之間的糾紛；

　　（五）個(gè)體工匠與幫工、學(xué)徒之間的糾紛；

　?。┺r(nóng)村承包經(jīng)營戶與受雇人之間的糾紛。

二十四、雙方之間實(shí)際屬于其他法律關(guān)系，不能主張二倍工資差額。

實(shí)踐中個(gè)體工商戶會(huì)招募一些具有特殊技能的工作人員上門安裝一些特殊設(shè)備，雙方之間不存在管理與被管理的關(guān)系，這些工作人員使用自己的設(shè)備作業(yè)工作，也不收到個(gè)體工商戶的管理。此時(shí)雙方之間根據(jù)在案證據(jù)認(rèn)定實(shí)際的法律關(guān)系，譬如加工承攬、合伙、勞務(wù)等法律關(guān)系。