作者簡介

徐蔚青，上海市第二中級人民法院民事審判庭副庭長，三級高級法官

庫婭芳，上海市第二中級人民法院民事審判庭執(zhí)裁案件審判團隊法官助理

達到法定退休年齡人員

用工關系的認定

——周某某訴某某醫(yī)藥用品廠勞動合同糾紛案

【案 情】

原告周某某訴求：要求被告某某醫(yī)藥用品廠支付：1.2020年10月1日至12月22日期間停工留薪期工資13,851元（4,617×3）；2.經濟補償金80,797.50元（4,617×17.5）。事實和理由：原告于2003年10月8日入職被告處輸液部門擔任操作工，2019年3月10日達到退休年齡，但被告并未與原告解除勞動關系，原告仍在被告處從事原崗位工作，被告繼續(xù)為原告繳納社會保險。2020年7月13日，原告在工作中打掃衛(wèi)生時受傷，后于2020年9月30日被認定工傷，于2020年12月8日經鑒定為因工致殘程度十級。2020年10月起，被告停發(fā)工資。

被告某某醫(yī)藥用品廠（以下簡稱“某某廠”）辯稱，不同于原告的訴訟請求。關于訴訟請求1，被告已于2020年9月30日關停，與所有員工依法解除勞動關系、辦理退工退保手續(xù)。原告于2020年7月13日發(fā)生工傷，2020年12月8日經鑒定為因工致殘程度十級。原告在被告關停時，還處于工傷認定階段，被告管理人員咨詢后得知如停止繳納社會保險會造成后續(xù)醫(yī)療費無法報銷，建議與原告溝通在解除勞動關系的情況下，勞動能力鑒定期間繼續(xù)繳納社會保險，至鑒定及報銷完成。被告考慮原告的實際情況后，與原告協(xié)商后簽署確認書。因被告于2020年10月1日起關停，無需支付原告工資。關于訴訟請求2，原告于2003年10月8日入職被告，2019年3月10日到達退休年齡，因原告戶籍性質問題，未滿足辦理退休條件，原告向被告提出繼續(xù)留用申請及繼續(xù)繳納社會保險。被告經咨詢后同意繼續(xù)留用原告，但不應支付經濟補償金。

法院經審理查明，周某某出生于1969年3月10日，2003年10月8日入職某某廠工作，擔任操作工。2019年3月10日，周某某達到退休年齡，但因自身繳費年限不足15年導致其未能享受養(yǎng)老保險待遇。周某某便向某某廠申請繼續(xù)工作，自愿服從遵守某某廠規(guī)章制度，接受某某廠管理。某某廠同意并繼續(xù)為周某某繳納社會保險費。雙方簽訂期限為2019年3月11日至2020年12月31日的勞務合同，確定某某廠聘用周某某為勞務合同工。2020年7月13日，周某某在工作中打掃衛(wèi)生時摔倒受傷，工傷鑒定結論為因工致殘程度十級。2020年9月7日，周某某在某某廠提供的確認書上簽字，確認書載明：某某廠于2020年9月30日關閉，因周某某與單位之間非勞動關系，不享受經濟補償金?？紤]周某某工作多年表現(xiàn)良好，某某廠決定補償其兩個月工資9,234元。由于周某某仍在工傷認定期間，公司為其代繳10月—12月社會保險至工傷認定結束。雙方協(xié)商一致就勞動爭議并無其他勞動爭議事項。雙方根據(jù)確認書內容已履行完畢。2021年1月15日，周某某從工傷保險基金獲得醫(yī)療費用3,333.21元、一次性傷殘補助金40,628.70元、勞動能力鑒定費350元。2021年3月10日，周某某申請勞動仲裁，要求某某廠支付停工留薪期工資及經濟補償金。仲裁委對周某某的請求不予支持。周某某不服該裁決，訴至法院。

【審 判】

上海市嘉定區(qū)人民法院作出判決：某某廠支付周某某2020年10月1日至2020年12月22日期間工資11,843.60元；對周某某要求某某廠支付經濟補償金80,797.50元的訴訟請求不予支持。周某某、某某廠均不服一審判決，提起上訴，周某某要求某某廠支付2020年10月1日至2020年12月22日期間停工留薪期工資13,851元和經濟補償金80,797.50元，某某廠要求無需向周某某支付工資11,843.60元。上海市第二中級人民法院作出判決：駁回上訴，維持原判。

法院生效判決認為：法定退休年齡不應作為勞動者退出勞動合同關系的年齡界限，勞動者達到法定退休年齡后未辦理退休手續(xù)，但勞動者仍從事原單位工作且遵守原單位規(guī)章制度，接受原單位管理，用人單位為其繳納社會保險的，雙方之間仍應認定為勞動關系。

某某廠以周某某達到退休年齡后，雙方簽訂了勞務合同，并未實際建立勞動關系為由不予支付停工留薪期工資和經濟補償金。根據(jù)《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條之規(guī)定，如果用人單位與勞動者完全之間符合勞動關系從屬性這一根本屬性，則應認定為勞動關系。周某某遵守某某廠各項規(guī)章制度，從事某某廠安排的操作工工作，某某廠為周某某繳納社會保險且操作工工作系某某廠業(yè)務的組成部分。周某某受傷后，某某廠申請工傷認定，并由工傷保險基金支付了周某某相應工傷保險待遇。由此，可推定某某廠非基于勞務關系承擔雇主責任，而是基于勞動關系承擔單位責任，故雙方應認定為勞動關系。某某廠應支付周某某停工留薪期工資以及病假工資。雙方就經濟補償金事宜已經協(xié)商一致簽訂確認書且履行完畢，某某廠不應再次支付周某某經濟補償金。

【評 析】

本案的爭議焦點在于勞動關系的認定是否受法定退休年齡、享受養(yǎng)老保險待遇及書面用工協(xié)議的影響。

根據(jù)國家統(tǒng)計局公布的2017-2021人口數(shù)據(jù)可知，我國人口老齡化、社會城鎮(zhèn)化程度不斷加深（詳見圖1，圖2），勞動者選擇到城鎮(zhèn)就業(yè)已成為社會普遍現(xiàn)象，一部分勞動者在達到法定退休年齡后因社保繳費年限不足無法享受養(yǎng)老保險待遇而選擇繼續(xù)就業(yè)。法律、行政法規(guī)和部門答復間對于達到法定退休年齡的勞動者繼續(xù)就業(yè)所形成用工關系的規(guī)定不盡一致。由于不同地區(qū)的法院在審理此類案件時所依據(jù)的法律規(guī)范不同，致使同案不同判現(xiàn)象頻發(fā)。

圖1 2017-2021年中國60歲及以上人口數(shù)據(jù)統(tǒng)計圖（數(shù)據(jù)來源：國家統(tǒng)計局）

圖2 2017-2021年中國城鎮(zhèn)人口數(shù)據(jù)統(tǒng)計圖（數(shù)據(jù)來源：國家統(tǒng)計局）

一、達到法定退休年齡勞動者的內涵界定及用工關系制度規(guī)定

《國務院關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》是我國最早關于退休年齡的規(guī)定。《勞動和社會保障部辦公廳關于企業(yè)職工“法定退休年齡”涵義的復函》在2001年5月對法定退休年齡同樣作出說明，將我國的退休年齡明確為男職工60周歲，女職工50周歲，女干部55周歲。退休指“職工因年老或因公致殘而離開崗位，按月領取生活費用”。由此，勞動者退休的條件之一是達到法定退休年齡，但達到法定退休年齡的人員并不一定都可享受退休條件。有些勞動者雖然達到退休年齡，但因社保繳費年限不足或因經濟困難而選擇繼續(xù)就業(yè)是社會常見現(xiàn)象。這類人員不同于退休再就業(yè)人員。

《勞動合同法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第21條規(guī)定：勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。但《勞動合同法》第44條和《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《司法解釋》）第32條規(guī)定勞動者開始享受基本養(yǎng)老保險待遇，勞動合同終止。依據(jù)《社會保險法》第16條可知，按月領取基本養(yǎng)老金條件為參加基本養(yǎng)老保險的個人達到法定退休年齡且累計繳費滿十五年。由于以上法律法規(guī)對達到法定退休年齡再就業(yè)所形成的用工關系的規(guī)定存在沖突，勞動者達到法定退休年齡繼續(xù)就業(yè)所形成的用工關系如果依據(jù)《實施條例》21條規(guī)定，只能成立勞務關系；但如果依據(jù)《勞動合同法》44條及《司法解釋》32條的規(guī)定，可能成立勞動關系。人社部和最高人民法院民一庭亦作出不同的答復。人社部在《對十三屆全國人大二次會議第6979號建議的答復》（人社建字[2019]37號）中表示勞動者一旦達到法定退休年齡，便不再符合勞動法規(guī)定的勞動主體資格，即不具備建立勞動關系的條件，勞動合同自然終止。最高院民一庭在《關于達到或者達到或超過法定退休年齡的勞動者(含農民工)與用人單位之間勞動關系終止的確定標準問題的答復》（[2015]民一他字第6號）中將勞動者是否享受養(yǎng)老保險待遇或者領取退休金確定為判斷勞動關系是否終止的標準。這些沖突規(guī)定難以為達到法定退休年齡勞動者再就業(yè)提供保障。

二、達到法定退休年齡用工關系的司法實踐分析

對達到法定退休年齡勞動者再就業(yè)所形成的用工關系是否認定為勞動關系，司法實踐中一般將法定退休年齡、享受養(yǎng)老保險待遇和從屬性標準等因素作為重要審理依據(jù)。勞動關系和勞務關系法律性質有較大差異，勞動關系具有長期穩(wěn)定的特點，勞動關系中勞動者作為弱勢一方受法律保護力度更強，理清達到法定退休年齡再就業(yè)是否系勞動關系，對勞動者保護具有十分重要的意義。分析司法實踐中對達到法定退休年齡用工關系的不同判定觀點，對此類用工關系的認定具有重要參考意義。

觀點一：以超過法定退休年齡為由不認定勞動關系

重慶市第二中級人民法院發(fā)布的2019年勞動爭議典型案例中，《黃某與重慶某某超市有限公司勞動爭議案》裁判理由為因勞動者超過法定退休年齡不認定勞動關系。本案中，黃某于2015年達到法定退休年齡后，選擇繼續(xù)在重慶某某超市有限公司工作并與之簽訂了勞動合同。2018年9月30日，黃某請求該公司支付違法解除勞動合同經濟賠償金和失業(yè)保險損失。法院依據(jù)《實施條例》第21條規(guī)定，認為黃某已經達到了法定退休年齡,即便黃某與該公司簽訂了勞動合同，雙方也不能認定為勞動關系。因此，黃某的請求不具有事實和法律依據(jù)，法院不應予以支持。

觀點二：以享受養(yǎng)老保險待遇為由不認定勞動關系

昆明市西山區(qū)人民法院于2020年4月16日發(fā)布了第一批勞動爭議十大典型案例。《夏某與A公司確認勞動關系糾紛案——已到法定退休年齡的勞動者能與單位建立勞動關系嗎》一案中，年滿55周歲的夏某已達退休年齡，于2018年7月開始享受養(yǎng)老保險待遇，但夏某選擇繼續(xù)在A公司從事道路清掃工作并簽訂了勞務協(xié)議，A公司為夏某購買了意外傷害保險。2018年8月，夏某在工作中被一貨車撞傷，后經搶救無效死亡。夏某家屬訴至法院，要求A公司承擔工傷賠償責任。法院依據(jù)《司法解釋》相關規(guī)定，認為夏某已經依法享受養(yǎng)老保險待遇，不論與A公司簽訂勞務合同還是勞動合同，與A公司的用工關系都應當按勞務關系處理。故不認定夏某與A公司勞動關系成立，A公司不承擔工傷賠償責任。

觀點三：以符合從屬性標準為由認定勞動關系

(2021)蘇0684民初5170號一案中，已達法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇的謝某在某公司工作，公司法定代表人通過其個人賬戶為謝某發(fā)放工資。2020年10月，謝某在工作時手被卷入工作機器。2021年6月，謝某就勞動關系的確認糾紛申請勞動仲裁。仲裁委裁決雙方的用工關系為勞動關系。后公司不服，訴至法院。法院審理后認為，謝某與公司未簽訂勞動合同，但綜合考慮謝某遵守公司規(guī)章制度，受用人單位管理，經濟上主要依賴于公司發(fā)放的勞動報酬，完全符合勞動關系從屬性特征，認定雙方存在勞動關系。

三、達到法定退休年齡用工關系的確定路徑

法律家長主義原則在《實施條例》第21條得以體現(xiàn)。但在如今經濟快速發(fā)展的時代，勞動權的實現(xiàn)應當充分保護當事人的意思自治，維護社會公平，不應因年齡原因而限制當事人自由意思的表達。勞動者因滿足一定條件在勞動關系解除后的結果之一是享受養(yǎng)老保險待遇，但享受養(yǎng)老保險待遇并不應該成為勞動合同終止的原因。經濟從屬性意味著勞動者付出勞動，等價獲得用人單位給付的勞動報酬。但勞動者獲得收入的途徑有許多，并非僅有工作。勞動者享受養(yǎng)老保險待遇即勞動者憑借養(yǎng)老保險待遇可自給自足生活，不能因此就否認勞動者與用人單位之間的經濟從屬性。達到法定退休年齡勞動者因自身年齡限制，就業(yè)可選擇性較小，就業(yè)難度更大，對用人單位的依附性更強。如果達到法定退休年齡勞動者在繼續(xù)就業(yè)過程中自覺接受單位的管理，遵守單位的規(guī)章制度，并按單位要求執(zhí)行工作任務，獲得勞動報酬，那么應認定雙方符合勞動關系從屬性特征，即構成勞動關系。

勞動關系的解除與終止性質不同，二者區(qū)別在于是否存在意思表示。事實導致勞動關系終止，行為導致勞動關系解除。《實施條例》第21條字面含義是指勞動者達到法令退休年齡，無需經勞動者或用人單位主張，勞動關系便不復存在。該條文限制了當事人的意思表達，違背了平等自愿原則。我國《憲法》將勞動權規(guī)定為公民的基本權利?！秳趧臃ā凡⑽匆?guī)定禁止用人單位招收達到法定退休年齡的勞動者。因此，達到法定退休年齡勞動者應具有勞動主體資格。

《勞動合同法》第44條和《司法解釋》第32條規(guī)定，勞動者開始享受養(yǎng)老保險待遇，勞動關系終止。首先，規(guī)定肯定了達到法定退休年齡勞動者可以成為勞動關系的適格主體。其次，為達到法定退休年齡但因社保繳費年限不足而繼續(xù)就業(yè)的勞動者提供了法律保護。最后，規(guī)定考慮了勞動者法定退休年齡后基本生活需得到保障。但是，這種觀點忽略了勞動關系所具有的經濟從屬性的內涵。經濟從屬性是指用人單位應當對勞動者付出的勞動，給予相應的報酬，這是法律公平正義原則的體現(xiàn)。養(yǎng)老保險制度是未達到法定退休年齡的勞動者繳納不少于15年的社會保險費，達到法定退休年齡后可依法享受養(yǎng)老保險待遇。從邏輯上看，勞動者依法享受養(yǎng)老保險待遇系勞動關系終止的結果，而不是原因。如果因為勞動者享受了養(yǎng)老保險待遇而否認勞動者的經濟從屬性，那么如果勞動者從其他渠道滿足生活需求亦不得認定與用人單位存在經濟從屬性，顯然與經濟從屬性的法律內涵不符。

根據(jù)《關于確立勞動關系有關事項的通知》第1條規(guī)定，若勞動者和用人單位均具有主體資格，勞動者為公司提供勞動，且符合從屬性特征，則不管是否具有勞動合同，均構成勞動關系。達到法定退休年齡勞動者因社保繳費年限不足而選擇繼續(xù)就業(yè)時，由于其擇業(yè)難度更大，對用人單位依賴性更強。勞動者為使用人單位為其代繳社會保險，表面上多與用人單位簽訂勞務合同，實則按用人單位要求從事勞動，接受用人單位管理。當雙方存在管理與被管理，監(jiān)督與被監(jiān)督的事實勞動關系時，應認定為勞動關系，不應以雙方簽訂的書面協(xié)議為標準判斷雙方的勞動關系。

四、對達到法定退休年齡勞動者用工關系的立法完善建議

達到法定退休年齡勞動者與用人單位存在從屬性關系時，用人單位不能因“法定退休年齡”或“享受養(yǎng)老保險待遇”而終止勞動關系，法院也不能據(jù)此判決雙方不存在勞動關系。建議立法上承認達到法定退休年齡勞動者的勞動關系主體地位并規(guī)范社保繳納、勞動關系解除等方面問題，才能保障達到法定退休年齡勞動者的合法權益，激發(fā)其勞動積極性，減輕社會養(yǎng)老壓力，進一步推動社會的穩(wěn)定發(fā)展。

第七次人口普查顯示，我國勞動力老齡化程度愈發(fā)嚴重，達到法定退休年齡的勞動者再就業(yè)現(xiàn)象越來越普遍。但我國現(xiàn)行的《勞動合同法》和《實施條例》都尚未確定這一群體勞動關系的主體地位。對比英美法系和大陸法系主要國家相關法律規(guī)范，勞動者主體資格不受退休年齡影響已成為主流做法（詳見表1）。立足于我國達到法定退休年齡勞動者普遍再就業(yè)的現(xiàn)實情況，立法上承認其勞動關系主體地位且對一般勞動者傾斜性保護法律規(guī)范對其無差別適用，才能為其繼續(xù)就業(yè)過程中所產生的糾紛提供制度保障?？紤]到這一勞動群體的年齡特殊性，可以選擇適用除外的方式制定相關規(guī)則，如：“勞動者達到法定退休年齡的，應當退休。但是勞動者達到法定退休年齡時，用人單位與勞動者約定繼續(xù)勞動合同關系的除外?！?/span>

表1 主要國家相關法律規(guī)范對比

達到法定退休再就業(yè)人員中，有些因社保繳費年限不足而申請用人單位為其代繳社保，有些已享受養(yǎng)老保險待遇，對于不同類型的勞動者如何進行社保繳納是亟待解決的問題。一方面，對于社保繳費年限不足的勞動者，建議規(guī)定用人單位應按照正常勞動關系中社保繳納標準繳納至十五年。另一方面，對于已享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者，建議規(guī)定勞動者暫緩領取養(yǎng)老金或降低其所享受的養(yǎng)老保險數(shù)額。因用人單位客觀上不能繼續(xù)為勞動者繳納社保，應當將正常勞動關系中企業(yè)繳納社保部分直接發(fā)放給勞動者。

當前，法律對我國不同地區(qū)、不同職業(yè)、不同崗位的勞動者設定了統(tǒng)一的退休年齡，不同地區(qū)經濟發(fā)展程度不同，不同崗位對勞動者職業(yè)要求不同，如果規(guī)定統(tǒng)一的退休年齡難以實現(xiàn)勞動力資源的最優(yōu)配置。法律應當根據(jù)勞動者行業(yè)性質、地區(qū)差異等現(xiàn)實情況，對退休條件進行具體化規(guī)范。勞動者達到法定退休年齡時可根據(jù)自身實際情況自由選擇是否退出勞動關系。為平衡勞動者與用人單位雙方的利益，防止勞動者達到退休年齡后長期持續(xù)工作，增加用人單位的用人成本，《勞動法》可有限適用一般勞動合同解除時經濟補償金相關規(guī)定。