來源：《檢察日報(bào)》2023年2月18日第3版

以行為性質(zhì)對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪作出界分。

喻海松

　　明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，參加詐騙團(tuán)伙或者與詐騙團(tuán)伙之間形成較為穩(wěn)定的配合關(guān)系，長期為他人提供信用卡或者轉(zhuǎn)賬取現(xiàn)的，可以詐騙罪共犯論處。而在其他情形之下，則應(yīng)當(dāng)適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

　　刑法關(guān)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的規(guī)定在屬性上定位為堵截性條款。對此，刑法第287條之二第3款規(guī)定，有幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為，“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。據(jù)此，只有在不存在其他處罰較重的罪名適用空間情況下，才可以適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。然而，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的刑罰配置為“三年以下有期徒刑或者拘役”，通常輕于被幫助對象所實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)犯罪或者所關(guān)涉的掩飾、隱瞞犯罪所得罪等其他犯罪的法定刑。這就使得幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與相關(guān)罪名的界分較為困難，司法實(shí)踐的做法有時(shí)也較為混亂。就上述案件而言，所涉主要問題就是罪名選擇適用，司法機(jī)關(guān)最終選擇適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是妥當(dāng)?shù)?，且為類似案件的處理提供了重要指引?/p>

　　對刑法修正案（九）之前網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為刑事規(guī)制范圍的切割

　　幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪系刑法修正案（九）新增罪名，所涉情形當(dāng)然涵括部分此前無法依據(jù)既有罪名規(guī)制的情形，但也包括對既有犯罪成立范圍的部分切割。申言之，在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪設(shè)立之前，司法實(shí)務(wù)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為并非完全束手無策，對相當(dāng)一部分行為亦可以適用其他罪名或者以共犯論處?；诖耍瑢τ诋?dāng)前幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的競合處斷，不能完全沿襲刑法修正案（九）之前的辦案思路，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法條文準(zhǔn)確判斷所涉行為是否可以轉(zhuǎn)而適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

　　特別是，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪所涉行為，相當(dāng)部分是從原來的共犯之中切割出來的，故如何界分其與共犯認(rèn)定的問題至關(guān)重要。對于基于幫助行為獨(dú)立入罪設(shè)置的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，既然已經(jīng)對部分幫助犯獨(dú)立入罪，原則上就要適用獨(dú)立設(shè)置的罪名，即使其與正犯之間存在共犯關(guān)系。當(dāng)然，作為例外以共犯論處的，主要為適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪難以罰當(dāng)其罪的情形。具體到個(gè)案需要考慮的因素主要為，主觀上是否具有意思聯(lián)絡(luò)，以及客觀上是否參與后續(xù)被幫助對象實(shí)施的犯罪行為。對此，就“兩卡”案件而言，司法實(shí)務(wù)已達(dá)成共識：明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，參加詐騙團(tuán)伙或者與詐騙團(tuán)伙之間形成較為穩(wěn)定的配合關(guān)系，為他人提供信用卡或者轉(zhuǎn)賬取現(xiàn)的，可以詐騙罪共犯論處。而在其他情形之下，則應(yīng)當(dāng)適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

　　上述處理思路當(dāng)然可以用于非典型“兩卡”案。本期“觀點(diǎn)·案例”所研討案例就是適例。本案并非通過“兩卡”為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙提供幫助，而是通過提供租用固定電話號碼和改碼服務(wù)提供幫助。就主觀明知程度而言，行為人的明知具有概括性，帶有一定的放任性質(zhì)；從參與時(shí)間來看，只有四天時(shí)間，尚不屬于長期合作關(guān)系?；诖耍瑢υ承袨檎J(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪更為合適。

　　罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的貫徹落實(shí)

　　罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是刑法基本原則。罪名選擇本身就是權(quán)衡的過程，其中自然包括罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的考量。在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的競合處斷中，要特別注意防止罪刑倒掛的問題：如果針對法益侵害程度相對較大的幫助行為，以共犯論處亦無不可；但對于法益侵害程度相對有限的幫助行為，以共犯論處或者適用掩飾、隱瞞犯罪所得罪等其他罪名，由于現(xiàn)行定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的緣故，可能會導(dǎo)致入罪范圍過大或者處罰過重。

　　如前所述，在對網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為可以獨(dú)立入罪的前提下，自然要切割出一部分幫助行為納入幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪予以評價(jià)。而這一切割的關(guān)鍵就在于滿足罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。就“兩卡”案件而言，對于明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，與之事前通謀，參加詐騙團(tuán)伙或者與詐騙團(tuán)伙之間形成較為穩(wěn)定的配合關(guān)系，長期為其提供銀行卡或者轉(zhuǎn)賬取現(xiàn)，甚至參與利益分成，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處難以體現(xiàn)法益侵害程度的，則可以詐騙罪共犯論處。相反，對于其他幫助行為，適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪足以評價(jià)其法益侵害程度的，則宜以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處。

　　對上述非典型“兩卡”案亦應(yīng)作類似考量。就上述案例而言，綜合考慮行為人的主觀明知程度、參與時(shí)間長短等因素，特別是尚未實(shí)際獲利這一情節(jié)，應(yīng)當(dāng)適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，在“三年以下有期徒刑或者拘役”的幅度內(nèi)裁量刑罰，以便罰當(dāng)其罪?；诖?，對本案適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪并在刑罰裁量上實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)處罰，是可取的。

　　值得提及的是，對于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的界分，也宜從以上兩個(gè)方面加以把握。作為獨(dú)立設(shè)定的罪名，對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪罪狀的把握還需要回到刑法條文本身。從刑法第287條之二的規(guī)定來看，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的規(guī)制范圍不限于幫助行為正犯化的情形，所涉幫助既可以是事前、事中的幫助行為，也可以是事后的幫助行為。不應(yīng)以時(shí)間節(jié)點(diǎn)，而應(yīng)以行為性質(zhì)對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪作出界分。特別是，作此認(rèn)定之后，可以防止對一些事后幫助的“兩卡”案件，由于適用掩飾、隱瞞犯罪所得罪帶來的“失之過重”問題。此外，刑法第287條之二對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的罪狀描述明確包括“支付結(jié)算”。據(jù)此，對于行為人向他人出售、出租銀行卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情況下，又代為轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等，或者為配合他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)提供刷臉等驗(yàn)證服務(wù)的，并非要一律徑直適用掩飾、隱瞞犯罪所得罪，而宜基于罪刑均衡作進(jìn)一步考量，即對于適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪可罰當(dāng)其罪的行為，亦可以考慮適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

　　綜上所述，在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪增多的背景之下，司法對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的限定適用已成共識，但要防止“矯枉過正”，避免對適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪可以實(shí)現(xiàn)罪刑均衡的行為，回歸適用掩飾、隱瞞犯罪所得罪或者以詐騙罪共犯處理?？梢哉f，對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪實(shí)現(xiàn)司法的妥當(dāng)限定，實(shí)質(zhì)要義應(yīng)為入罪范圍的妥當(dāng)和處罰幅度的均衡。

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