尊敬的審判長(zhǎng)及陪審員：

廣東國(guó)暉律師事務(wù)所受王某及親屬的委托，指派我為王某提供法律幫助，接受委托后，我多次會(huì)見(jiàn)了王某，查閱了相關(guān)案卷，辯護(hù)人對(duì)起訴書指控王某涉嫌詐騙罪的共犯有異議，認(rèn)為王某涉嫌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。

辯護(hù)之前，首先代表被告人向受害人道歉！其次我要感謝審判長(zhǎng)耐心的聽(tīng)取的各方意見(jiàn)，讓程序正義以看得見(jiàn)的方式得以實(shí)現(xiàn)，讓每個(gè)被告人都有尊嚴(yán)的接受審判，說(shuō)實(shí)話，我很感動(dòng)！

下面我將從四個(gè)維度加以論證我的觀點(diǎn)：1、堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則。2、詐騙罪共同犯罪的特征。3、立法的角度。4、對(duì)客觀判斷與主觀判斷在實(shí)務(wù)中的運(yùn)用。

1、堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則。

本案中，從現(xiàn)有證據(jù)來(lái)看認(rèn)定詐騙罪共犯的理由應(yīng)該是來(lái)自王某的筆錄，其中第一份筆錄第七頁(yè)。辦案機(jī)關(guān)問(wèn)：你是否知道這些買家買軟件是用來(lái)詐騙？答：我知道，因?yàn)檐浖际翘摷俚?。接下?lái)偵查機(jī)關(guān)又問(wèn)：買家是怎么行騙的？答：我聽(tīng)謝某說(shuō)過(guò)，是先用女性身份加事主微信，我只知道大概。與之相對(duì)應(yīng)的是熊某的筆錄也提到王某知道他們?cè)谠p騙。

從以上筆錄中可以判斷出王某主觀上存在主觀明知，至于說(shuō)是主觀上明知必然還是主觀上的明知可能，結(jié)合王某沒(méi)有實(shí)際參與詐騙過(guò)程來(lái)看，主觀上的真實(shí)判斷應(yīng)該更接近于模糊認(rèn)識(shí)狀態(tài)。

司法實(shí)務(wù)中，這個(gè)罪名存在很多爭(zhēng)議，其中有觀點(diǎn)認(rèn)為“主觀上明知必然一般則是共同犯罪，明知可能則是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”，但就目前辯護(hù)人所了解的情況來(lái)講，還沒(méi)有一種學(xué)說(shuō)或者裁判文書成主流觀點(diǎn)，因此辯護(hù)人對(duì)公訴人的觀點(diǎn)不全反對(duì)，但認(rèn)為公訴人的觀點(diǎn)以偏概全。

刑法287條第一款“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入等幫助”，則構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，由此可知，行為人只有在主觀知道或應(yīng)當(dāng)知道才是構(gòu)成犯罪前提，如果說(shuō)行為人壓根就不知道下游在實(shí)行犯罪，換句話說(shuō)亦無(wú)法推定主觀有明知的可能，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，行為人（上游）就不構(gòu)成犯罪。

其中287條第三款還規(guī)定，“有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰規(guī)定較重的規(guī)定處罰”這里實(shí)際上公訴人把王某銷售軟件的客觀行為與詐騙罪的客觀行為相混淆，因此，才推定出王某詐騙罪共同犯罪的結(jié)果。

為了解決以上理論問(wèn)題，辯護(hù)人總結(jié)出“大主觀、小主觀”這個(gè)概念，所謂的“大主觀”，解決的是罪與非罪，所謂的“小主觀”解決的是此罪與彼罪。

本案中無(wú)論是從被告人供訴和辯解，還是從軟件本身性能出發(fā)，都可以說(shuō)明王某知道或應(yīng)當(dāng)知道下游利用其提供的軟件進(jìn)行犯罪，從這個(gè)角度講王某是構(gòu)成犯罪并無(wú)爭(zhēng)議。

爭(zhēng)議的是構(gòu)成詐騙罪的共犯還是幫助信息網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)罪？這就是我要講的“小主觀”的問(wèn)題，“小主觀”可以從兩個(gè)維度進(jìn)行分析，知道下游進(jìn)行犯罪但不知道犯什么罪，明確知道或可能知道下游所犯的具體究竟罪名。

本案我偏向王某知道熊某等人實(shí)行詐騙。根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的犯罪理論，僅有主觀上的明知是無(wú)法認(rèn)定王某有罪的，唯有結(jié)合客觀方面才能定性王某構(gòu)成什么罪，本案中王某主觀上明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪客觀上仍然為下游提供軟件，符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪相關(guān)要件。反之、由于王某客觀上沒(méi)有實(shí)際參與共同詐騙的行為，王某不具備詐騙罪的共犯的要件。

通過(guò)以上分析，我們就能很好的理解《刑法》287條第三款之規(guī)定，當(dāng)然，辯護(hù)人亦認(rèn)為行為人主觀上的明知認(rèn)識(shí)程度，亦是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的量刑的考慮因素。

2、詐騙罪的共同特征

詐騙罪有兩個(gè)共同特征，虛構(gòu)事實(shí)和非法占有，本案中王某沒(méi)有對(duì)應(yīng)的“虛構(gòu)事實(shí)”對(duì)象，更沒(méi)有對(duì)應(yīng)的“非法占有”受害人的錢財(cái)，王某未與他人就實(shí)施詐騙進(jìn)行過(guò)事先通謀，協(xié)調(diào)配合等行為，雖為他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙提供了幫助，但該幫助行為與詐騙行為相互獨(dú)立，因此王某不具備詐騙罪共犯的特征。

3、從立法的角度

刑法具有謙抑性，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的這個(gè)罪名的增設(shè)，是為了適用新網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的需要，做到精準(zhǔn)打擊犯罪。如果沒(méi)有這個(gè)罪名的出現(xiàn)，依照傳統(tǒng)共同犯罪的理論，像王某這樣提供工具的行為在《刑法修正案九》之前是無(wú)法歸罪的。

另外，如果僅僅以言詞證據(jù)來(lái)推定幫助信息網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)罪與詐騙罪共犯的區(qū)別，我們發(fā)現(xiàn)，碰上狡猾的嫌疑人只要說(shuō)“不知道”就能輕而易舉的規(guī)避了共同犯罪的風(fēng)險(xiǎn)，這就會(huì)讓老實(shí)人吃虧，這顯然與立法本意不愿看到的。

4、客觀判斷與主觀判斷

在實(shí)務(wù)中運(yùn)用客觀判斷與主觀判斷是我們法律人判斷案件思維模式，沒(méi)有絕對(duì)的對(duì)也沒(méi)有絕對(duì)的錯(cuò)，學(xué)界普遍認(rèn)為，主觀判斷依賴于客觀判斷，而客觀判斷則不依賴于主觀判斷，其理由是客觀判斷對(duì)應(yīng)的行為，而主觀判斷對(duì)應(yīng)的是思想。但無(wú)論是何種判斷，都必需以主觀和客觀的事實(shí)存在為前提（刑法另有規(guī)定的除外），如果本身事實(shí)就不存在，何談?wù)l優(yōu)先的問(wèn)題。

本案中公訴人以主觀判斷先入為主來(lái)推定王某具有詐騙罪的故意，但王某沒(méi)有具體參與到詐騙罪過(guò)程中，詐騙部分何來(lái)客觀。因此，沒(méi)有客觀判斷支撐的主觀判斷就好比“海市蜃樓”，是經(jīng)不起推敲的。

綜上，辯護(hù)人認(rèn)為雖然王某不構(gòu)成詐騙罪的共犯，但王某“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，為其提供互相關(guān)軟件”，符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)罪的相關(guān)要件。

關(guān)于涉案數(shù)額部分：

公訴人認(rèn)為王某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)本案的全部涉案數(shù)額，只是因?yàn)橥跄硟H提供工具而其幫助作用，系從犯。對(duì)于從犯的認(rèn)定沒(méi)有異議，但對(duì)于涉案金額而言與事實(shí)和證據(jù)不符，撇開(kāi)庭審發(fā)現(xiàn)的新情況，就起訴書而言，公訴人庭審所說(shuō)與起訴書所說(shuō)相互矛盾，其中起訴書明確與App軟件無(wú)關(guān)的詐騙數(shù)額包括：

第3單的16520元部分、第6單14212，52元，第7單7185元，第10單1300元，第15單6841元，第17單4303、11元，第18單10476、96元，第21單124元，第22單1582.88元，以上均與相關(guān)軟件無(wú)關(guān)，應(yīng)當(dāng)予以扣除。

庭審中，其中謝某講到購(gòu)買的App軟件主要前期來(lái)自贛州的一個(gè)（具體什么名字我忘了，而且有相應(yīng)的證據(jù)）和王某處所購(gòu)買，從王某處購(gòu)買的是匯通App，匯益通App兩款軟件，對(duì)于這兩款以外的軟件應(yīng)當(dāng)扣除，通過(guò)排除法僅有第11單，12單，16單，19單，20單，23單有關(guān)聯(lián)，其余均沒(méi)有關(guān)聯(lián)。

其中庭審中據(jù)王某講，他賣于謝某、熊某始于2019年6月份，由于這部分內(nèi)容需要結(jié)合微信轉(zhuǎn)賬內(nèi)容進(jìn)行甄別才能作為定案依據(jù)，是否有必要進(jìn)行進(jìn)一步核實(shí)，請(qǐng)法庭定奪。

王某初犯，偶犯，認(rèn)罪態(tài)度好，具有坦白情節(jié)，母親患有癌癥，期待法庭能本著懲罰與教育相結(jié)合的宗旨，給王某改過(guò)自新的機(jī)會(huì)，早日回歸家庭。

辯護(hù)人：丁廣洲

2021年7月23日