【承上文:瓷器知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理中的熱點(diǎn)和難點(diǎn)探討(一)】 根據(jù)以上瓷器知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師業(yè)務(wù)涉及的四個(gè)方面,我們可以設(shè)計(jì)為三個(gè)服務(wù)層次。 第一個(gè)層次為地方的立法和規(guī)章。 作為國家的傳承創(chuàng)新實(shí)驗(yàn)基地,地方享有一定的立法權(quán),我們在交流座談的時(shí)候,中院也提到這個(gè)問題,就是我們能不能做好瓷器產(chǎn)業(yè)的地方立法,前面也提到碎片化的整理有沒有一個(gè)契合我們的“可以規(guī)范當(dāng)下也可以展望未來”的這樣一個(gè)地方規(guī)章,或者哪怕是一個(gè)指引,這是第一個(gè)層面的。其實(shí)對于企業(yè)來講,這個(gè)仍然是實(shí)用的,因?yàn)槠髽I(yè)也涉及到自己未來的規(guī)劃問題。當(dāng)然看重眼前利益不謀長久的企業(yè)而言,他可能就是說我仿一批賺點(diǎn)錢,我們的這個(gè)地方普適性立法肯定不是針對這一類企業(yè)來講的。 第二個(gè)層次就是調(diào)研和問題的診斷業(yè)務(wù)。 這個(gè)主要涉及到企業(yè)盡職調(diào)查的問題,比如說有一些企業(yè)要做大,要上市的,或者是要合并的,就涉及到企業(yè)資產(chǎn)變動(dòng),必須盤點(diǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值,所以我們在做相關(guān)問題的時(shí)候,有沒有從市場的角度,從企業(yè)自身的角度做一個(gè)深層次的盡調(diào)?這恐怕是我們未來做學(xué)問也好,做案件也好,都需要做的前期工作,當(dāng)然這個(gè)也是律師業(yè)務(wù)的一部分。 我們看到在“邁克爾·喬丹訴喬丹體育”案件中提交了兩份調(diào)查問卷,一份是喬丹體育做的調(diào)查問卷,還有一份就是邁克爾·喬丹委托零點(diǎn)公司所做的調(diào)研報(bào)告,最終為最高法院所采信,但沒有認(rèn)定喬丹體育公司的調(diào)研報(bào)告。判決書里面也有一個(gè)分析,大家可以看,法院認(rèn)為喬丹公司做的盡調(diào)具有傾向性,不中立客觀,所以就沒有采信。零點(diǎn)公司的樣本的選取和最終結(jié)果的分析,符合調(diào)研報(bào)告的一些標(biāo)準(zhǔn)、具有科學(xué)性。 在相關(guān)案件里面,尤其商標(biāo)案件,這個(gè)消費(fèi)者調(diào)查報(bào)告的可采性到底有多大?比如說遇到大的案件,我們要不要做這個(gè)東西,這是可能需要考慮的。現(xiàn)在比較多的商標(biāo)混淆案件,比如新百倫與新平衡、王老吉與加多寶,這其中牽涉很多這方面的東西,大家可以去跟蹤、去思考,可能會(huì)從里面找到一些對我們執(zhí)業(yè)有所啟發(fā)的東西。 在調(diào)研報(bào)告這個(gè)問題上,華東政法大學(xué)黃武雙老師翻譯了一本《商標(biāo)侵權(quán)判斷問卷調(diào)查指引》,它提供了比較標(biāo)準(zhǔn)型的消費(fèi)者調(diào)查的操作規(guī)則。比如說企業(yè)沒這么大的財(cái)力去做調(diào)研,我們可以把這個(gè)樣本縮小化,找?guī)讉€(gè)客戶作為證人證言其實(shí)也是可以的。其實(shí),專利案件中也涉及調(diào)查的問題,大家可以看到北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院制定了兩個(gè)規(guī)范,一個(gè)是技術(shù)調(diào)查官,還有一個(gè)是專家證人。所以在專利案件中應(yīng)當(dāng)充分利用專業(yè)調(diào)查,利用好的話對我們的案件很有幫助,利用不好的話可能會(huì)反噬,因而大家要慎重考慮,真的領(lǐng)悟調(diào)查的一些方式和方法。 第三個(gè)層次為企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)。 企業(yè)服務(wù)有兩種方式,一是托管,另一為參與。 參與就是作為企業(yè)的參謀者和管理者,大家可以看到TCL、格力、騰訊、華為的知識(shí)產(chǎn)權(quán)CEO,都是各自企業(yè)管理層高管層的一分子。比如恒安紙業(yè)的維權(quán)團(tuán)隊(duì)大概有上百位員工,其中有十多位律師,直接領(lǐng)導(dǎo)者為企業(yè)高管。大家可以看到我們國內(nèi)的這些頭部企業(yè)其實(shí)很重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)的開發(fā)和保護(hù)工作。騰訊擁有自己知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院,他的律師團(tuán)隊(duì)也是非常強(qiáng)大的,其實(shí)網(wǎng)絡(luò)和新興領(lǐng)域,其實(shí)就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè),它離開知識(shí)產(chǎn)權(quán)就沒有辦法創(chuàng)新和運(yùn)作,所以大家也可以去考慮,去挖掘這一塊的業(yè)務(wù)。在座的不知道有沒有做網(wǎng)絡(luò)這一塊的,網(wǎng)絡(luò)合法性審查以及網(wǎng)絡(luò)合規(guī)業(yè)務(wù),尤其是托管方式服務(wù)需要一個(gè)很大的團(tuán)隊(duì)。托管就是從知識(shí)產(chǎn)權(quán)的獲權(quán),到管理,到維權(quán)一體化的全部外包。 托管模式在國內(nèi)運(yùn)作也比較成熟了,大部分針對主要中小型企業(yè),服務(wù)團(tuán)隊(duì)需要的人數(shù)相對比較多,專門性很強(qiáng),但如果能夠托管十家的話所獲利潤是比較高的,而且做起來可能還更有規(guī)章性,不像做訴訟業(yè)務(wù)那么繁忙,所以這個(gè)大家可以考慮,廣東、福建、上海、北京、江蘇都有,但這個(gè)做起來真的不容易,這是從業(yè)務(wù)層面來講。 接下來我們深入到知識(shí)產(chǎn)權(quán)技術(shù)可操作的層面探討。 根據(jù)執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)和這么多年來參與的專業(yè)研討,我有一些感觸。就是說大部分的企業(yè)也好,還是我們有一些職業(yè)律師乃至有些法官,其實(shí)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)問題上還是存有一些誤解的,法官存誤會(huì),律師也會(huì)誤讀,所以有些做法總是覺得別扭,那當(dāng)事人的誤會(huì)可能更深,但是當(dāng)事人誤會(huì)屬于正常的,因?yàn)樗欠菍I(yè)人士,作為我們專業(yè)人士不應(yīng)該出現(xiàn)這樣的一些偏差。 比如,漁人碼頭屬于重慶一家火鍋店的商標(biāo),后來這家店就在其他各個(gè)城市發(fā)現(xiàn)有很多叫漁人碼頭的,當(dāng)然你叫服務(wù)商標(biāo)也好,叫其他也好,反正他是沒注冊使用的,有的印在自己的餐具上或者餐廳裝修裝潢上等等,于是他就告別人商標(biāo)侵權(quán)。訴訟的結(jié)果有的判侵權(quán),有的判不侵權(quán),那么侵權(quán)的理由呢?有的認(rèn)為是商標(biāo)侵權(quán),有的認(rèn)為是不正當(dāng)競爭,有的認(rèn)為不侵權(quán),這么簡單的一個(gè)案件為什么會(huì)有三種不同的結(jié)果呢? 另外一個(gè)例子關(guān)于青島啤酒瓶回收再利用的,這個(gè)案件是寧波的市監(jiān)局執(zhí)法的一個(gè)案件。在執(zhí)法的過程中有三個(gè)意見:第一個(gè)意見認(rèn)為這個(gè)不侵權(quán),第二個(gè)意見認(rèn)為構(gòu)成不正當(dāng)競爭,第三個(gè)意見認(rèn)為屬于商標(biāo)侵權(quán)。你看執(zhí)法機(jī)構(gòu)它有三種不同的意見,所以這個(gè)應(yīng)當(dāng)予以關(guān)注。 還有最典型的一個(gè)問題,有一些專業(yè)人士認(rèn)為商業(yè)秘密侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)為實(shí)質(zhì)相似,其實(shí)專業(yè)上為實(shí)質(zhì)相同,這個(gè)誤解降低了商業(yè)秘密侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn),所以大家看到我們國家屢屢提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)的審判級(jí)別,意在統(tǒng)一審判標(biāo)準(zhǔn)。 由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)涉及的面非常廣,所以我們僅就一些比較典型的容易產(chǎn)生誤解的問題進(jìn)行講述和說明。主要集中為四個(gè)方面,第一為圖片類,第二是短視頻,第三個(gè)為實(shí)用工藝品,第四個(gè)為涉網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的侵權(quán)問題。 從審判邏輯來講,商標(biāo)侵權(quán)的審判有推進(jìn)的順序,這個(gè)就是我們從2009年到現(xiàn)在仍存爭議的問題,即商標(biāo)使用是不是商標(biāo)侵權(quán)的先決條件,包括法院、學(xué)界都在探討,那么律師辦案的時(shí)候也在糾結(jié)這個(gè)問題,要不要在這個(gè)方面舉證。原告主張作品具有獨(dú)創(chuàng)性,被告侵犯作品的著作權(quán),那么被告反駁說沒有侵犯原告著作權(quán),原告所主張的作品不具有獨(dú)創(chuàng)性,那么獨(dú)創(chuàng)性到底是由原告來舉證還是被告來舉證?還有商業(yè)秘密到底是公開信息還是商業(yè)秘密,誰來舉證?很多地方反映實(shí)務(wù)操作存在差異。 最高人民法院為了解決舉證難出臺(tái)了《關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》,在舉證難的有限條件下,方能使用舉證責(zé)任導(dǎo)致,并非被告的反駁就應(yīng)當(dāng)舉證。著作權(quán)侵權(quán)訴訟中當(dāng)然首先應(yīng)當(dāng)有作品,那么在作品原創(chuàng)性問題上,通常又稱為訴訟中的權(quán)利,因?yàn)槠綍r(shí)沒有誰去質(zhì)疑你的創(chuàng)作物是否為作品,你說你有著作權(quán)就有吧,至于有沒有著作權(quán),主要遇到案件的情況下通過雙方的主張和抗辯實(shí)現(xiàn)。 比如說瓷器的器型到底是有沒有獨(dú)創(chuàng)性,是否屬于古代流傳下來的器型、釉彩和花紋紋飾??脊叛芯恳呀?jīng)將紋飾分很多種,云紋、龍紋和水波紋等等之類,瓷器所用紋路是公共元素的組合,還是獨(dú)創(chuàng),恐怕是有爭議的。當(dāng)然實(shí)用工藝品仍然采用獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn),并沒有比其他作品高,但是在作品的構(gòu)成上,其可以剔除的公共元素很多,不像普通作品那樣,這無疑變相提高了實(shí)用工藝品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn),可能因?yàn)樵O(shè)計(jì)所用公共元素成分太多,所以判定獨(dú)創(chuàng)性的時(shí)候,可表達(dá)的空間很小。 我們認(rèn)為只有在紙面上算圖畫作品的,搬到實(shí)際器物上才能具備獨(dú)創(chuàng)性,直接在瓷器上雕塑創(chuàng)作的,另當(dāng)別論。如果涉及工藝釉材,涉及到技藝的,那就屬于專利保護(hù)的內(nèi)容。我們搞知識(shí)產(chǎn)權(quán)的都知道,商標(biāo)涉及商品流通,專利產(chǎn)品涉及技術(shù)體現(xiàn),著作權(quán)涉及精神外化,所以知識(shí)產(chǎn)權(quán)的類型界限還是比較清晰的。 就圖片侵權(quán)案件目前爭議比較大的就是商業(yè)維權(quán)問題,某些公司瘋狂到什么程度呢?只要有微信公眾號(hào)就可能成為被告,第一批告的主要是銀行、機(jī)場、銀行、機(jī)場等大型的公共服務(wù)場所。第二批維權(quán)對象主要是一些地產(chǎn)公司,然后大型商場,大型商業(yè)公司,那么后面維權(quán)深入到個(gè)人公眾號(hào)和公共機(jī)構(gòu)(政府、學(xué)校)的公眾號(hào),只要使用他人圖片,就被訴侵權(quán)。原告所選擇的訴訟管轄地為北京,訴訟法院通常為北京互聯(lián)網(wǎng)法院,法官的邏輯就是別人創(chuàng)作的東西,被你使用了,就構(gòu)成了侵權(quán),所以唯一留下的空間就是賠償多少錢的問題。 這其實(shí)也給我們提供了一個(gè)創(chuàng)作的素材,大家周邊有從事美術(shù)或者藝術(shù)創(chuàng)作的,原創(chuàng)性微信表情包如果做出來光打賞就可以賺到上百萬。所以這個(gè)圖片的利潤真的很高,包括這個(gè)小的表情包,據(jù)統(tǒng)計(jì)一篇三千字的原創(chuàng)微信號(hào)所創(chuàng)造的市場價(jià)值大概是30萬,所以我們在小紅書、知乎等等之類的平臺(tái),寫這些東西賺了多少錢?這是大家想不到的,當(dāng)然如果下面有廣告流量的話,它可能產(chǎn)生更高的利潤。 從內(nèi)容的角度來講,不論圖片的創(chuàng)造性有多高,它有權(quán)利去維權(quán),從著作權(quán)法上我們沒辦法道德上去評價(jià)他或去指責(zé)他。反思這個(gè)問題,我們不難發(fā)現(xiàn)著作權(quán)法的創(chuàng)造標(biāo)準(zhǔn)是需要調(diào)整或者修正的,們可以看到時(shí)尚業(yè)為什么可以引領(lǐng)潮流?很大程度上在于一般創(chuàng)作標(biāo)準(zhǔn)的不保護(hù),像英國和法國就比較典型,時(shí)尚業(yè)所提出的著作權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)是比較高的,這樣就可以避免一些非常通俗的東西去維權(quán),影響行業(yè)發(fā)展,導(dǎo)致社會(huì)不穩(wěn)定。 泉州中院在審理瓷器的作品保護(hù)問題上,秉承一定創(chuàng)作水準(zhǔn)的理念,一下就把整個(gè)德化陶瓷業(yè)低端產(chǎn)品的生產(chǎn)者的情緒安定下來了。常見器物的圖案,常見動(dòng)物的表情形態(tài),即便是創(chuàng)作、繪畫、攝影一概不保護(hù),一概不管。當(dāng)然這樣可能有點(diǎn)極端,但是非常管用。那么德化企業(yè)相互抄襲,相互調(diào)解,相互打官司,這個(gè)現(xiàn)象一下沒了,你可以專心的生產(chǎn),專心的去做自己的東西。作為一個(gè)企業(yè)來講,他不希望每天因?yàn)樽筻徲疑岬尿}擾去影響他的進(jìn)程。當(dāng)然我們目前辦理案件的話,如果遇到低端作品維權(quán)的情況,你可以用這個(gè)方案來攻破,即便攻不破,我相信案件多了,情況多了自然就會(huì)引起司法態(tài)度的轉(zhuǎn)變。大家可以看到我們的社會(huì)環(huán)境也在變化,以前我們是積累,那現(xiàn)在我們叫高質(zhì)量發(fā)展;社會(huì)矛盾也發(fā)生了變化,叫美好生活的需求,而不是一般生活的需求,那為什么獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)不能變化呢?所以這個(gè)肯定是有問題的,我們未來期待著作權(quán)法修改時(shí)有所變化。 關(guān)于圖片的侵權(quán)問題涉及四個(gè)方面:第一,圖片是不是作品;第二,圖片享有哪些著作權(quán);第三,侵權(quán)圖片如何判定;第四,侵權(quán)賠償如何計(jì)算。就審判規(guī)則的而言,其主要從作品性、侵權(quán)比對、賠償額幾方面適用。 第一,圖片的可版權(quán)性和獨(dú)創(chuàng)性的程度。 圖片創(chuàng)作不一定對創(chuàng)作高度做過多要求,但對于設(shè)計(jì)中使用的傳統(tǒng)元素,一般認(rèn)定為現(xiàn)有圖案,不具有獨(dú)創(chuàng)性,不構(gòu)成美術(shù)品,那么在相關(guān)侵權(quán)比對的時(shí)候,也重點(diǎn)比對這個(gè)獨(dú)創(chuàng)性的部分。我們在比對的時(shí)候,商標(biāo)采用相關(guān)公眾產(chǎn)生,專利采用相關(guān)領(lǐng)域的技術(shù)人員,所以有人提出著作權(quán)采用相關(guān)的讀者,還是相關(guān)的評論者評價(jià)獨(dú)創(chuàng)性和相似性。其實(shí)法理并沒有創(chuàng)設(shè)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn),所以著作權(quán)采用專家判斷、專業(yè)判斷。這個(gè)意義上來講,獨(dú)創(chuàng)性部分的判斷為專家水準(zhǔn),這無疑提高了作品的創(chuàng)作水準(zhǔn),可以剔除掉微不足道的創(chuàng)新和無聊的重復(fù)。 第二,侵權(quán)對比行為的判定。 法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握相似的尺度,避免輕易認(rèn)定為侵權(quán),尤其是公共元素,比如說兩款火烈鳥的創(chuàng)作,它的表情和常見動(dòng)作就這么幾個(gè),你非要違背這個(gè)自然規(guī)律搞到其他表情,把所有的表情和所有的他的動(dòng)作全部作為自己獨(dú)創(chuàng)的作品,登記備案,然后去打官司,告了很多企業(yè),甚至掛歷上面、日歷本、臺(tái)歷本印刷這樣的圖案也無法幸免。那么這到底是他獨(dú)創(chuàng)的嗎?你看他真是自己拍的自己畫的,所以這個(gè)怎么辦?如果他壟斷了某一種動(dòng)物的表情、常見動(dòng)作,這個(gè)是很恐怖的,所以我們應(yīng)當(dāng)提高獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn),釋放更大的創(chuàng)造空間。當(dāng)然這個(gè)是從情懷的角度來講,從個(gè)案的角度,你可以根據(jù)你的需要自由裁量,自由取舍。知識(shí)產(chǎn)權(quán)可為的空間非常大,不像我們想象的那么小。 第三,賠償額度的問題。 普遍的共識(shí)認(rèn)為著作權(quán)賠償偏低,維權(quán)難。其實(shí),這是一個(gè)誤解,中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)的詹映教授帶領(lǐng)一個(gè)團(tuán)隊(duì),把全國的著作權(quán)案件做了一個(gè)搜索和比對,其結(jié)果正相反,對公司來講這個(gè)賠償不低,大家不要認(rèn)為賠償?shù)褪俏覀冎R(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的常態(tài)。反而跟國外的有一些國家、一些地區(qū)傳遞這個(gè)錯(cuò)誤信號(hào),我們自身要清醒的認(rèn)識(shí)到并不低,你看對于維權(quán)公司來講,它的成本本身就很低。如果公眾號(hào)推文一篇賠償三千塊的話,由于它的量大,對他來講這個(gè)維權(quán)的利潤非常豐厚的。有關(guān)懲罰性賠償?shù)膯栴},大家可以最高人民法院關(guān)于《審理侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅?,對是否可以并行適用確定數(shù)額懲罰賠償和法定賠償、惡意情節(jié)嚴(yán)重等問題予以詳細(xì)闡釋。 我們的瓷器大部分是實(shí)用工藝品,瓷器主要是藝術(shù)的一個(gè)載體,涉及到著作權(quán)表達(dá),因而侵權(quán)比對的時(shí)候,不應(yīng)該比對瓷器本身,而應(yīng)聚焦于瓷器所承載的文化或承載的藝術(shù),這個(gè)才能談得上著作權(quán),否則的話談產(chǎn)品就是專利,談標(biāo)志就是商標(biāo)。 在明白這個(gè)區(qū)分理念的情形下,如果產(chǎn)品為純粹的藝術(shù)瓷器,藝術(shù)作品通過瓷器載體來表達(dá),它雖然也有實(shí)用功能,但是實(shí)用功能基本上可以淡化,甚至忽略不計(jì)。比如上千萬元的一個(gè)器型,可能是一個(gè)茶壺,有恐怕很少有人拿去喝茶,它的實(shí)用性功能只是一個(gè)象征,我們主要看中的應(yīng)該是它的藝術(shù)表達(dá)成分。 如果從當(dāng)?shù)禺a(chǎn)業(yè)的角度來講,我仍然贊成高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù),這對一個(gè)地方產(chǎn)業(yè)發(fā)展肯定是有好處的。我們現(xiàn)在講高質(zhì)量發(fā)展,什么叫高質(zhì)量?就是每個(gè)人都有自己獨(dú)特的東西,每個(gè)人都是美好新世界,美美與共,而不是在未來大家趨同化,這對于地方發(fā)展絕對是沒有好處的。 從實(shí)用藝術(shù)品角度來講,主要涉及著作權(quán)的三個(gè)原則: 第一,分類原則。 瓷器的物性應(yīng)當(dāng)與作品的藝術(shù)性分離,也就是說我們談著作權(quán)就不應(yīng)該談到器,外觀設(shè)計(jì)才不能脫離開器,只要是專利肯定跟產(chǎn)品緊密結(jié)合,如果可以跟產(chǎn)品相分離,它肯定不是專利,這個(gè)是不容爭議的。 第二,功能性原則。 知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的是抽象性信息以及獨(dú)創(chuàng)性的東西,實(shí)用性的東西應(yīng)該納入物權(quán)的范疇,當(dāng)然產(chǎn)品的物權(quán)用途不應(yīng)該為知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)內(nèi)容。 第三,獨(dú)立請求原則。 如果被告模仿原告的產(chǎn)品,那么這個(gè)行為極可能構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán),也可能被認(rèn)為是外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán),那是否可以同時(shí)訴訟?當(dāng)然可以同時(shí)訴訟,這里的獨(dú)立請求是說著作權(quán)侵權(quán)歸著作權(quán)調(diào)整,專利侵權(quán)歸專利法調(diào)整,不要把它混在一起,如果將他們分開來,其實(shí)是兩個(gè)案件。如此以來就簡單多了,就不會(huì)把著作權(quán)跟外觀設(shè)計(jì)專利混在一起,外觀設(shè)計(jì)專利不能離開器,著作權(quán)一定要脫離開器,那么這兩個(gè)方面我們就搞清楚了,我們也不會(huì)為難法院說你到底告的是著作權(quán)還是外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)。 注釋(上下滑動(dòng)閱覽) 李士林 黃誠 | 知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事訴訟的要點(diǎn)與難點(diǎn)——《知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟理論與實(shí)證分析》一書代序言 作者:李士林 編輯:Sharon |
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