以國企相關(guān)人員責任看國有企業(yè)合規(guī)管理的重點領域| 聚焦國企合規(guī)

A探索者 2023-02-01 發(fā)布于江西

展開全文

無訟專欄作者

丁秋萍律師

為落實國有資本保值增值責任，完善國有資產(chǎn)監(jiān)管，防止國有資產(chǎn)流失，國務院于2016年8月2日發(fā)布了《國務院辦公廳關(guān)于建立國有企業(yè)違規(guī)經(jīng)營投資責任追究制度的意見》（國辦發(fā)[2016]63號，“63號文”），對國有企業(yè)責任追究范圍、資產(chǎn)損失認定、經(jīng)營投資責任認定、責任追究處理、組織實施、工作要求等作出了規(guī)定，對于中央企業(yè)抑或是地方國有企業(yè)，均具有重要的影響。一般而言，在搭建國有企業(yè)合規(guī)體系使用的都是正面視角（即梳理并制定出合法合規(guī)的規(guī)范和流程），而63號文則屬于國有企業(yè)經(jīng)營管理過程中應當避免的情形，屬于“負面視角”，為國有企業(yè)開展合規(guī)管理工作提供了一份重點關(guān)注領域的“清單”，也是合規(guī)有效性評價的自檢清單。本文將以“責任追究范圍”以及“追究誰的責任”的思路逐一梳理其中所涉問題，供國有企業(yè)參考。

國有企業(yè)相關(guān)人員的責任追究范圍

63號文列舉的責任追究范圍包括集團管控、購銷管理、工程承包建設、轉(zhuǎn)讓產(chǎn)權(quán)、上市公司股權(quán)和資產(chǎn)方面、固定資產(chǎn)投資方面、投資并購方面、改組改制、資金管理、風險管理以及其他責任追究情形等10個方面，是對國有企業(yè)違規(guī)經(jīng)營投資追責制度的系統(tǒng)性梳理。

目前國有企業(yè)大多是大型的企業(yè)集團，存在多層次的企業(yè)結(jié)構(gòu)，除集團母公司外，下設若干個二級企業(yè)，也有不少的三級企業(yè)，且各成員公司橫跨不同的行業(yè)分布，例如能源、農(nóng)業(yè)、化工、金融、地產(chǎn)、貿(mào)易等板塊。在此情況下，如何明確劃分母子公司的合規(guī)管理權(quán)更顯復雜。國有企業(yè)集團公司應合理界定并劃分母子公司管理邊界，充分保障法人獨立性，避免子公司發(fā)生重大違規(guī)風險傳導至集團以及因管理缺位導致集團管控責任。

筆者閱讀并對國家審計署對外公布的審計結(jié)果公告進行梳理，發(fā)現(xiàn)上述購銷管理方面列舉的違規(guī)情形是出現(xiàn)頻率較多的事項。例如在審計署的2018年第10號公告，審計發(fā)現(xiàn)某央企下屬貿(mào)易公司通過虛構(gòu)交易等方式，幫助外部企業(yè)獲取銀行融資。至審計時，兩家公司已承擔連帶償還責任2.91億元，且未采取有效措施追回相關(guān)款項，類似的還有2017年第20號公告。另外國有企業(yè)也應避免資金空轉(zhuǎn)型的融資性買賣，該模式是63號文規(guī)定的虛假貿(mào)易的交易模式范疇，屬于違規(guī)且應追究責任的范疇。

工程承包建設一直以來都是國資監(jiān)管的重點領域，實踐中，有些國有企業(yè)是國有建設單位，有些國有企業(yè)則是施工單位，建議應從不同的角度進行合規(guī)體系的搭建，例如從國有建設單位的角度而言，應知悉關(guān)于國有企業(yè)依法必須招標的范圍，保證招投標活動的合法合規(guī)，同時應注意項目可行性研究或風險分析、投資決策和審批程序以及項目管理。另外目前因疫情的原因，可能需做好調(diào)整原投資方案并采取相應止損的措施，以確保國有資產(chǎn)不受更大損失。

轉(zhuǎn)讓產(chǎn)權(quán)、上市公司股權(quán)和資產(chǎn)方面是目前在司法實踐產(chǎn)生爭議較多的事項之一，一方面體現(xiàn)在涉及此方面的司法裁判文書數(shù)量上，另一方面從國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“國資委”）的官網(wǎng)“互動交流“中的問題類型上也可以予以體現(xiàn)。比如國有股權(quán)作價出資給非國資企業(yè)是否需要進場交易？國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)批準、未經(jīng)評估或者未在規(guī)定場所交易是否會導致合同無效？國有控股/參股上市公司轉(zhuǎn)讓下屬公司股權(quán)是否應當履行進場交易程序？上述這些問題在司法實踐存在不同裁判觀點，都有待于未來法院裁判案例的進一步分析，故在實務操作中，從保護國有資產(chǎn)的角度出發(fā)，需進一步了解所屬國資委及當?shù)氐奶厥庖?，并建議征求本級國資監(jiān)管部門的意見。

不同于民營企業(yè)對外投資方向的靈活性，由于國資屬性與國資監(jiān)管帶來的特殊性，國有企業(yè)在投資前應考慮國家及地方層面的法律法規(guī)，并按投資監(jiān)管規(guī)定履行相應程序。上述關(guān)于固定資產(chǎn)投資方面及投資并購方面的負面清單行為，在審計署公布的審計署公告中也存在諸多案例。比如在2018年第28號公告中，審計發(fā)現(xiàn)，2014年至2015年，某央企所屬造紙裝備公司未充分考慮盡職調(diào)查報告提示的風險意見，投資一家瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)。2017年，被投資企業(yè)破產(chǎn)，造紙裝備公司5342.74萬元投資款及預付貨款等已形成損失，另有3955.56萬元貨款面臨損失風險。國有資產(chǎn)運作及投資并購經(jīng)常被比喻為“帶著鐐銬跳舞”，既需要面臨一般的民商量法律風險，也需考慮國資監(jiān)管帶來的特殊風險，國有企業(yè)及其相關(guān)人員需高度重視，做好投資論證、投資決策、實施和投后管理的全過程工作。

關(guān)于改制，常見的情形有兩種：從按《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》登記企業(yè)向適用《公司法》登記企業(yè)改革的“公司制改革”；從國有獨資向多元資本結(jié)構(gòu)改革的“混合所有制改革”。公司制改革，中央企業(yè)集團層面目前已經(jīng)基本完成；混合所有制改革是目前的熱點。關(guān)于“改組”，按照國務院國資委當前的改革思路，未來中央企業(yè)將主要分為三類，即實體產(chǎn)業(yè)集團、投資公司和運營公司，因此，當前“改組”有一個重要涵義是“改組組建國有資本投資、運營公司”。[1]上述63號文關(guān)于改組改制方面的負面清單行為主要是按改組改制前中后的程序予以規(guī)制。關(guān)于資金方面以及風險管理方面在在審計署公布的審計署公告中也存有相關(guān)案例。比如在2018年第18號公告中，審計發(fā)現(xiàn)某央企存在內(nèi)控制度瑕疵，至審計時未按要求建立境外投資管理體系，對無實質(zhì)經(jīng)營的境外企業(yè)未按要求及時注銷。

綜上，從63號文規(guī)定的責任追究范圍，可以看出監(jiān)管要求從概括到精準，監(jiān)管層面對國有企業(yè)經(jīng)營投資的具體合規(guī)模塊進行了深化，國有企業(yè)可根據(jù)自身情況及發(fā)展戰(zhàn)略有針對性的建立合規(guī)風險庫，細化各類經(jīng)營投資責任清單，明確崗位職責和履職程序。履行出資人職責的機構(gòu)和國有企業(yè)應在有關(guān)外聘董事、職業(yè)經(jīng)理人聘任合同中，明確違規(guī)經(jīng)營投資責任追究的原則要求。

追究國有企業(yè)“誰的責任”

63號文規(guī)定的國有企業(yè)違規(guī)經(jīng)營投資承擔責任的主體也有其特殊性，除了追究直接責任人員外，還包括主管責任和領導責任，并且實行重大決策終身責任追究制度，主要體現(xiàn)在“已調(diào)任其他崗位或退休的，應當納入責任追究范圍，實行重大決策終身責任追究制度”。

63號文將經(jīng)營投資責任根據(jù)工作職責劃分為直接責任、主管責任和領導責任。

同時63號文還就企業(yè)負責人應當承擔直接責任的情形進行示例：本人或與他人共同違反國家法律法規(guī)和企業(yè)內(nèi)部管理規(guī)定；授意、指使、強令、縱容、包庇下屬人員違反國家法律法規(guī)和企業(yè)內(nèi)部管理規(guī)定；未經(jīng)民主決策、相關(guān)會議討論或文件傳簽、報審等規(guī)定程序，直接決定、批準、組織實施重大經(jīng)濟事項，并造成重大資產(chǎn)損失或其他嚴重不良后果；主持相關(guān)會議討論或以文件傳簽等其他方式研究時，在多數(shù)人不同意的情況下，直接決定、批準、組織實施重大經(jīng)濟事項，造成重大資產(chǎn)損失或其他嚴重不良后果；將按有關(guān)法律法規(guī)制度應作為第一責任人（總負責）的事項、簽訂的有關(guān)目標責任事項或應當履行的其他重要職責，授權(quán)（委托）其他領導干部決策且決策不當或決策失誤造成重大資產(chǎn)損失或其他嚴重不良后果；其他失職、瀆職和應當承擔直接責任的行為。

參考文獻：

[1]陳云開：《國有企業(yè)經(jīng)營管理的負面清單 |《中央企業(yè)違規(guī)經(jīng)營投資責任追究實施辦法（試行）》解讀》，載公眾號“邦信陽中建中匯”，2022年4月17日。

作者介紹

丁秋萍律師，現(xiàn)為北京市京師（泉州）律師事務所企業(yè)合規(guī)事務部副主任，曾撰寫近50篇文章發(fā)表于高杉legal、無訟、威科先行、北大法寶等知名公眾號與法律數(shù)據(jù)庫。在企業(yè)合規(guī)方面丁律師致力于研發(fā)合規(guī)風控法律產(chǎn)品，目前編纂了《國有企業(yè)建設項目招投標合規(guī)操作指引》《國有企業(yè)合規(guī)管理與公司治理手冊》及《國有企業(yè)大宗貿(mào)易風控合規(guī)全流程手冊》，同時持有EXIN認證DPO（數(shù)據(jù)保護官），并通過了ISO/IEC27001職業(yè)資質(zhì)認證，助力企業(yè)在數(shù)字化轉(zhuǎn)型的數(shù)據(jù)合規(guī)解決。