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（一）何為刑事責(zé)任能力？

所謂“刑事責(zé)任能力”，是指行為人構(gòu)成犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任所必須具備的辨認和控制自己行為的能力。不具備刑事責(zé)任能力的人，即使實施了危害社會的行為，也不能成為犯罪主體，不能被追究刑事責(zé)任。對此，《刑法》做了明確的規(guī)定：

第十七條【刑事責(zé)任年齡】已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。

已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)罪的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。

已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準追訴的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。

第十八條【特殊人員的刑事責(zé)任能力】精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認的，不負刑事責(zé)任……間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。

就“強奸罪”而言，無刑事責(zé)任能力存在行為人未滿14周歲、行為人系精神病人、行為人雖系間歇性精神病患者但在行為時屬發(fā)病期間的等幾種情況。

（二）與無刑事責(zé)任能力者輪流奸淫婦女是否構(gòu)成“輪奸”？

有部分人認為，《刑法》已經(jīng)明確規(guī)定，無刑事責(zé)任能力人實施危害社會的行為也不會被追究刑事責(zé)任，那么與其輪流奸淫婦女自然不構(gòu)成“輪奸”，頂多只構(gòu)成普通強奸罪。

對此，最高院的司法判例已經(jīng)明確表明此種情況構(gòu)成輪奸。《刑事審判參考》第280號案例——李堯強奸案，該案例釋明行為人與未滿刑事責(zé)任年齡的人輪流奸淫同一幼女成立輪奸。

該案例載明：輪奸僅是一項共同的事實行為，只要行為人具有奸淫的共同認識，并在共同認識的支配下實施了輪流奸淫行為即可。本案中，對本案被告人而言，其具有伙同他人在同一段時間內(nèi)，對同一幼女，先后連續(xù)、輪流地實施奸淫行為的認識和共同行為，因此，仍應(yīng)認定其具備了輪奸這一事實情節(jié)。換一角度說，申某某對王某實施奸淫行為時雖不滿14周歲，依法不負刑事責(zé)任，但不能因此否認其奸淫行為的存在。相反，被告人李堯與申某某對同一幼女輪流實施了奸淫行為，卻是客觀存在的事實。因此，即使申某某不負刑事責(zé)任，亦應(yīng)認定李堯的行為構(gòu)成強奸罪，且屬于“輪奸”。 

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“輪奸”情節(jié)的認定至少要求共同奸淫的行為人中一方有輪流奸淫的故意。但如果相繼奸淫的各方均沒有輪流奸淫的故意和認識，則不構(gòu)成輪奸。

按照《刑法》共同犯罪的理論，共同犯罪的行為人必須有共同的犯意聯(lián)絡(luò)并且共同實施了犯罪行為。但在司法實踐中也存在沒有共同犯意聯(lián)絡(luò)的“輪奸”行為。

案例一：

《刑事審判參考》第792號指導(dǎo)案例“苑建民、李佳等綁架、強奸案”指明“行為人實施強奸行為完畢離開現(xiàn)場后，其他幫助犯起意并對同一被害人實施輪奸行為的，該行為人不構(gòu)成輪奸?！?/p>

在該案中，被告人李佳提出其意欲對被害人許某實施強奸時，被告人苑建民等人表示同意，并把其他兩位被害人叫離，為李佳強奸許某提供方便。從這個角度而言，被告人苑建民等人對李佳實施強奸行為在主觀上明知且達成合意。然而，李佳此時并不知道被告人苑建民、王連軍之后會對許某實施強奸，其在強奸行為實施完畢后即離開現(xiàn)場，期間沒有與苑建民、王連軍就分別實施強奸許某的行為進行意思聯(lián)絡(luò)。苑建民、王連軍的強奸故意是李佳離開現(xiàn)場后形成的，其對同一被害人許某實施的強奸行為，李佳并不知情。最終，法院判定李佳沒有與他人實施輪奸的共同故意，僅認定強奸；而苑建民則認定輪奸。

案例二：

《刑事審判參考》第983號指導(dǎo)案例“李明明強奸案”指明沒有輪奸意思聯(lián)絡(luò)的，不應(yīng)認定為輪奸情節(jié)。

本案中，被告人李明明伙同楚海洋以暴力手段將兩名被害人帶至旅社，李將陳某強奸，楚將孫某強奸。后李明明得知已有人報警后，騎摩托車送陳、孫二人返回，途中強奸了孫某。

法院認為，在李明明送二被害人回家時，楚、李二人共謀的強奸行為已告終結(jié)，二人已經(jīng)成立強奸罪的共同犯罪。其后李的送返行為割斷了此前的共同犯罪和此后李明明強奸孫某的行為在時間、空間上的聯(lián)系。楚未與李進行過共謀，主觀上不知曉李在送二被害人回家途中的行為，客觀上未參與，亦未對李的繼續(xù)強奸起到任何協(xié)助作用。李之后的行為與楚、李二人之前的共同犯罪行為已無任何關(guān)聯(lián)。因此，楚、李二人不構(gòu)成輪奸。

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強奸是復(fù)合行為，既要有強迫行為，又要有奸淫行為。而通常情況下，分析一個行為是否屬于輪奸要考慮三個因素，即：一是各行為人具有共同強奸的意思聯(lián)絡(luò)，不僅自己具有強奸被害人的故意，而且明知其他行為人也具有對被害人強行奸淫的故意；二是必須對同一被害人先后實施奸淫行為；三是各行為人與被害人發(fā)生性關(guān)系，均違背被害人意愿。如僅僅是實施共同的強迫行為，則一般僅認定為強奸罪的共犯，而不認定為輪奸。

案例一：

袁勝富、蘇加祥、劉碧貴強奸案（2019）浙1081刑初1188號，該案中被告人袁勝富將被害人李某1抱至床上，不顧李某1的反抗和呼救，強行與李某1發(fā)生了性關(guān)系。在此過程中，被告人劉碧貴對上前實施救助的劉某進行拉扯攔阻，阻止劉某打電話求救，并為袁勝富遞上避孕套。被告人蘇加祥對上前實施救助的張某進行拉扯攔阻，將張某推倒至床上，并用手毆打張某的頭部。

案例二：

萬樸樸強奸罪、搶劫罪萬樸樸強奸案（2017）浙0303刑初1022號，該案中被告人陳雪奎、萬樸樸在溫州市龍灣區(qū)永中街道黃石山公園草叢內(nèi)，由陳雪奎強行按壓住被害人王某的上半身，阻止王某反抗，幫助萬樸樸強行與王某發(fā)生性關(guān)系。

案例三：

葉安東、葉德存犯強奸案（2016）浙03刑終600號，該案中葉德存、葉安東開車將黃某帶至江北街道寶江賓館408房間，葉安東欲和黃某發(fā)生性關(guān)系遭拒，葉德存便用言語威脅黃某，黃某被迫當(dāng)著葉德存的面和葉安東發(fā)生了性關(guān)系。事后葉安東先行離開賓館，黃某趁賓館服務(wù)員給葉德存送打火機之機，光腳逃出賓館房間并報警。

上述三個案件中，僅有一名被告人對被害人實施奸淫行為，其他被告人僅實施強迫行為。最終均被法院以普通強奸罪定罪處罰。