案情

　　王某(男)與李某系夫妻，因李某曾被本案被害人孫某欺辱過，故夫妻二人找到孫某后遂發(fā)生抓扯。孫某被王某與李某二人打倒在地。李某此時便開始勸阻其丈夫王某停止傷害。王某不聽李某的勸阻，從路邊撿起一塊磚頭往孫某頭上砸去。李某此后一直勸阻王某的行為，且并未對孫某再實(shí)施加害行為。被害人孫某被王某用磚頭砸中頭部后經(jīng)搶救無效死亡。

　　爭議

　　公訴機(jī)關(guān)將王某與李某二人向法院提起公訴。王某系第一被告，公訴機(jī)關(guān)指控其構(gòu)成故意殺人罪。李某系第二被告，公訴機(jī)關(guān)指控其構(gòu)成故意傷害(致人死亡)罪。訴至法院后，產(chǎn)生如下爭議：第一、本案是否屬于共同犯罪以及對共同犯罪能否以不同罪名分別定性?第二、李某是否成立犯罪?

　　分析

　　(一)本案是否構(gòu)成共同犯罪以及對共同犯罪能否以不同罪名分別定性?

　　對于第一個問題，首先應(yīng)仔細(xì)明確我國刑法對共同犯罪的界定。我國《刑法》第25條規(guī)定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。據(jù)此，成立共同犯罪須具備一下條件[1]：

　　1、二人以上

　　共同犯罪的主體，必須是兩個以上達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人或單位;其中具備刑事責(zé)任能力這一點(diǎn)將共同犯罪與利用無刑事責(zé)任能力的人或相對付刑事責(zé)任能力的人共同實(shí)施超出相對負(fù)刑事責(zé)任范圍的危害行為的“間接正犯”。另外，由特殊主體構(gòu)成的犯罪，不具有特殊身份的人以特定的行為可以與實(shí)行犯構(gòu)成共同犯罪。

　　2、共同的犯罪行為

　　成立共同犯罪必須時二人以上且具有共同的犯罪行為。這一點(diǎn)對本案的定性至關(guān)重要。所謂共同犯罪行為，是指各共同犯罪人的行為都指向同一犯罪事實(shí)，彼此聯(lián)系，互相配合，它們與犯罪結(jié)果之間都存在著因果關(guān)系。就本案而言，王某與李某事前可能有傷害孫某的共同故意，但在扭打過程中王某的主觀故意起了變化，由故意傷害轉(zhuǎn)為了故意殺人?，F(xiàn)有證據(jù)均無法證明王某與李某二人先前將孫某打倒在地的行為究竟給孫某造成了怎樣的傷害，即根本不能明確二被告人的共同傷害行為是否對孫某造成了輕傷及以上的傷害。在之后的行為中，李某并未參與致死孫某的行為，且一致在旁竭力勸阻王某實(shí)施加害行為。很顯然，本案中犯罪結(jié)果即孫某的死亡并非由王某與李某的共同行為造成，且二人行為之間就孫某死亡的事實(shí)也并不存在彼此聯(lián)系、互相配合的環(huán)節(jié)。

　　3、共同的犯罪故意

　　成立共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪故意。所謂共同的犯罪故意，是指各共同犯罪人認(rèn)識到他們的共同犯罪行為及由此將導(dǎo)致發(fā)生的危害結(jié)果，并希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。本案中，王某與李某在先前的傷害行為上可能存在共同的故意，但其后王某用磚頭擊打?qū)O某頭部的行為，就現(xiàn)有證據(jù)及二被告人供述反映來看，王某與李某二人不可能存在共同的故意：其一、王某與李某將孫某打倒在地后李某即開始勸阻王某離開。是王某不顧勸阻撿起磚頭又上前擊打?qū)O某;其二、在王某用磚頭擊打?qū)O某過程中，李某并未參與，且在一旁不停勸阻王某。從上述兩點(diǎn)來看，李某缺乏致死孫某的犯罪故意，孫某死亡的結(jié)果并非受王某與李某共同的犯罪故意支配。

　　在共同犯罪認(rèn)定問題上，我國刑法學(xué)界通說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)各行為人罪過的內(nèi)容和行為性質(zhì)，依照刑罰規(guī)定處理。據(jù)此，以下幾種情況就不能認(rèn)定為共同犯罪：1、二人以上共同過失犯罪;2、同時犯，即二人以上沒有共同的犯罪故意而同時在同一場所實(shí)行同一性質(zhì)犯罪的情況;3、二人以上實(shí)施罪過性質(zhì)不同的危害行為，如過失地引起或幫助他人實(shí)行故意犯罪以及故意地教唆或幫助他人實(shí)施過失犯罪等情況;4、實(shí)施犯罪時故意內(nèi)容不同;5、超出共同故意內(nèi)容之外的犯罪，即實(shí)行犯過限。對這種情況，通說認(rèn)為超出共同犯罪故意內(nèi)容之外的其他罪只能由實(shí)行該種犯罪行為的人負(fù)責(zé)，對其余的人不能按共同犯罪論處;6、事后通謀的窩藏、包庇行為。

　　本案王某與李某的行為明顯屬于上述第5種情形，即實(shí)行犯過限。王某與李某事前有共同傷害孫某的故意，但在實(shí)施過程中王某的行為超出了二人事前共謀的故意內(nèi)容，實(shí)施了殺害孫某的行為。

　　公訴機(jī)關(guān)針對本案作出的指控與事實(shí)中產(chǎn)生的爭議，反映出的問題就在于：成立共同犯罪是否必須以符合同一個犯罪構(gòu)成為基礎(chǔ)?理論界對此有兩種觀點(diǎn)[2]，即行為共同說與犯罪共同說。行為共同說認(rèn)為，共同犯罪是指數(shù)人實(shí)施了前構(gòu)成要件的、前法律的行為，而不是共同實(shí)施特定的犯罪。該說因與我國刑法規(guī)定的“共同故意犯罪”要求相左，故本文在分析時不予采納其觀點(diǎn)。犯罪共同說認(rèn)為，共同犯罪必須是數(shù)人共同實(shí)行特定的犯罪，或者說二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。本案的情形可以用犯罪共同說來分析。

　　本案中王某與李某以傷害的故意實(shí)施行為，但過程中王某變?yōu)榱藲⑷说墓室猓捶缸锕餐f王某與李某就成立故意殺人罪的共同正犯，但對李某只能判處故意傷害致死的刑罰(因?yàn)椴荒艹叫袨榈呢?zé)任科處刑罰)。若作此處理，則意味著李某雖無故意殺人的故意也被定性為故意殺人，體現(xiàn)出罪、責(zé)、刑的不一致。這也是犯罪共同說的缺陷所在，即并未達(dá)到限定共同犯罪成立范圍的目的，反而改變了共同犯罪的成立范圍，存在擴(kuò)大或縮小成立范圍的情況。日本學(xué)者大冢仁在其《刑法概說(總論)》中提出部分犯罪共同說的觀點(diǎn)，即二人以上雖共同實(shí)施了不同的犯罪，但當(dāng)這些不同的犯罪之間具有重合性質(zhì)時，則在重合的限度內(nèi)成立共同犯罪。按該觀點(diǎn)，本案中王某與李某以傷害的故意共同加害于孫某時，只在故意傷害罪的范圍內(nèi)成立共犯。但由于王某在實(shí)施中其主觀轉(zhuǎn)變?yōu)闅⑷说墓室猓瑒t對王某應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪(不成立數(shù)罪)。

　　本案公訴機(jī)關(guān)在同一份起訴書中以共同犯罪指控王某與李某分別犯故意殺人罪與故意傷害罪的做法明顯運(yùn)用了部分共同犯罪說，筆者認(rèn)為不太恰當(dāng)。

　　首先，就本案而言，二被告人是否構(gòu)成共同犯罪都是值得商榷的問題。王某與李某的行為在前期存在交叉與重合，但后期王某的主觀故意發(fā)生了轉(zhuǎn)化，且李某在王某的主觀轉(zhuǎn)化后停止了加害行為，并不停勸阻王某。而最終危害結(jié)果的造成也是由于王某主觀轉(zhuǎn)化之后的行為所致(因?yàn)楝F(xiàn)有證據(jù)均無法證實(shí)王某與李某之前對孫某的行為究竟造成了怎樣的損害，只能確認(rèn)孫某的倒地系二人共同所為)。所以筆者認(rèn)為該案不能成立共同犯罪。

　　其次，目前在司法實(shí)踐中運(yùn)用部分犯罪共同說理論與現(xiàn)行規(guī)定不太相符。根據(jù)刑法第25條第1款之規(guī)定，只有二人以上以共同的故意實(shí)施了共同的犯罪行為，才可能成立共同犯罪。據(jù)此規(guī)定，并不能推導(dǎo)出二人以上只要存在故意內(nèi)容或行為內(nèi)容的交叉、重疊就可以成立共同犯罪。另外刑法中關(guān)于對共犯人處罰原則的規(guī)定也并非為部分犯罪共同說理論的根據(jù)。罪、責(zé)、刑相適應(yīng)是我國刑法的基本原則之一，要求我們必須根據(jù)犯罪嫌疑人的行為來衡量其應(yīng)承擔(dān)的罪責(zé)大小。從犯、脅從犯比照主犯具有法定的從輕、減輕情節(jié)，對不同作用的犯罪分子適用與其行為相適應(yīng)的刑罰正是這一基本原則的體現(xiàn)，但并不說明這樣的規(guī)定對不同的共同犯罪人定不同的刑罰奠定了基礎(chǔ)。

　　再次，在實(shí)踐中運(yùn)用尚未成為通說的理論會帶來法律文書表述上的困難。根據(jù)我國刑法關(guān)于犯罪構(gòu)成及共同犯罪的規(guī)定，對共同犯罪人均應(yīng)適用同樣的罪名。法律文書不可能承擔(dān)闡述法學(xué)理論的任務(wù)，若對共同犯罪人適用不同罪名，則難以在法律文書的有限空間中將如此生僻的法理闡釋清楚，發(fā)布以后將可能造成司法適用混亂的后果。

　　(二)本案中李某的行為是否構(gòu)成犯罪?

　　既然本案中王、李二人不構(gòu)成共同犯罪，則需要對李某是否構(gòu)成犯罪的問題進(jìn)行明確。

　　筆者認(rèn)為本案中李某的行為不構(gòu)成犯罪。

　　一個行為是否構(gòu)成犯罪需同時滿足三個特征：1、嚴(yán)重的社會危害性;2、刑事違法性;3、應(yīng)受刑罰處罰性。就本案中李某的行為來看，她因受到孫某侮辱故與其丈夫一同加害孫某。她的行為停止于孫某倒地之后。在這期間她與其丈夫王某的行為究竟給孫某造成怎樣的損害缺乏證據(jù)證實(shí)。就故意傷害罪四個構(gòu)成要件來看，李某的行為也無法滿足客觀要件的要求，因尚不能證實(shí)李某與其丈夫王某的行為是否給被害人造成輕傷以上的危害結(jié)果。同時因?yàn)楸景覆⑽赐Ａ粼趯O某倒地的階段，而是繼續(xù)發(fā)展至王某用磚頭擊打?qū)O某頭部致死，則也無法用故意傷害未遂來處理。而且李某的主觀惡性從其之后一直勸阻王某的加害行為來看，也尚未達(dá)到動用刑事處罰手段的程度。

　　因此，對李某應(yīng)當(dāng)本著實(shí)事求是的精神，以正當(dāng)程序中“罪疑從無”的理念來處理，在證據(jù)有所欠缺與瑕疵的情況下，司法機(jī)關(guān)都應(yīng)該從有利于被告人的角度來作出處理。本案在認(rèn)定二被告人共同加害被害人的事實(shí)上證據(jù)明顯不足，既無法說明二人在共同加害中各自的表現(xiàn)，也無法判斷二人的共同加害給被害人造成了怎樣的損傷。同時案情并未停留在二人加害的階段，而是通過王某主觀的轉(zhuǎn)化而繼續(xù)發(fā)展為更為嚴(yán)重的犯罪。故筆者認(rèn)為在此情況下，根據(jù)事實(shí)、證據(jù)及被告人李某的情節(jié)、主觀惡性等因素，應(yīng)認(rèn)定李某不構(gòu)成犯罪，只對王某以故意殺人罪進(jìn)行追究。