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"對賭"期間,轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東應(yīng)否繼續(xù)承擔回購義務(wù)? 作者/ 彭鎮(zhèn)坤（北京云亭律師事務(wù)所） ?閱讀提示 “對賭”是一種價值估值調(diào)整機制，其義務(wù)相對方在“對賭”期間轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，身份會發(fā)生相應(yīng)的變化，且有新的主體出現(xiàn)，這種變化會阻卻其繼續(xù)承擔回購義務(wù)嗎？而新的主體是否應(yīng)該承擔回購義務(wù)？合同的相對性問題在此又該被如何對待呢？首先，股權(quán)受讓人對于股權(quán)回購約定有充分了解，且股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議約定，受讓人應(yīng)承繼受讓股權(quán)所對應(yīng)的所有權(quán)益和義務(wù)。其次，控股股東回購義務(wù)在受讓股權(quán)時屬預(yù)期產(chǎn)生之債，受讓人在明知控股股東負有回購義務(wù)的情況下也未作出將該項義務(wù)予以排除的意思表示。再次，結(jié)合《增資協(xié)議》對控制股東的解釋和案涉協(xié)議簽訂時公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，設(shè)定控股股東股權(quán)回購義務(wù)的目的在于引入資金、激勵完善公司治理結(jié)構(gòu)以及以公司上市為目標的資本運作等因素，協(xié)議所約定的負有回購義務(wù)的股東應(yīng)為控股股東，而非絕對化的個人。第四，雖然案涉《增資協(xié)議》約定不得全部或部分轉(zhuǎn)讓本協(xié)議或者本協(xié)議項下的任何權(quán)利和義務(wù)，但有關(guān)轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東會決議由全體股東一致同意并簽字、蓋章確認，即實質(zhì)上變更了前述約定，同意出讓人將包括股權(quán)回購義務(wù)在內(nèi)的股東義務(wù)予以轉(zhuǎn)讓。受讓人在受讓股權(quán)后繼受了股權(quán)回購義務(wù)，符合日常常理和普通人對股權(quán)轉(zhuǎn)讓標的物的判斷。最后，再結(jié)合受讓股權(quán)系當?shù)卣苿拥慕Y(jié)果、當?shù)卣兄Z給予受讓人政策優(yōu)惠，出讓人將其股權(quán)無償轉(zhuǎn)讓等因素，認定案涉股權(quán)回購義務(wù)由受讓人繼受更為公平合理。1. 2012年6月11日，賽康公司和萊恩公司、楊某和案外人上璽望投資中心等簽訂《增資協(xié)議》，約定：萊恩公司公司注冊資本新增出資額666.67萬元，其中賽康公司以1000萬元認購222.22萬元出資額，占增資后公司注冊資本的3.33%；楊某在增資前后的持股比例分別為90%和81%，在公司合格上市前，楊某的實際控制人地位不變，且單次和/或累計轉(zhuǎn)讓的股權(quán)不得超過其目前確定持有股權(quán)總數(shù)的30%等。2. 2012年6月28日，上述各方簽訂《增資協(xié)議之補充協(xié)議》，約定：如萊恩公司在2015年12月31日前，因公司自身原因仍未實現(xiàn)首次公開發(fā)行股票并上市，或協(xié)議各方有合理的理由相信公司不能在2015年12月31日前實現(xiàn)首次公開發(fā)行股票并上市的等原因，新股東有權(quán)要求公司或控制股東（楊某）回購或受讓新股東持有的公司股權(quán)（回購權(quán)），如果屆時控股股東不受讓新股東持有的公司股權(quán)，公司有義務(wù)回購新股東持有的全部公司股權(quán)。3. 2012年7月19日，賽康公司交付1000萬元出資，并于當年10月15日辦理注冊資本增加的工商登記變更手續(xù)。4. 2016年5月12日，萊恩公司召開臨時股東會形成了同意楊某無償轉(zhuǎn)讓81%股權(quán)給星萊和公司，賽康公司等其他股東均放棄優(yōu)先購買權(quán)的決議。16日，星萊和公司和楊某簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，次日簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓補充協(xié)議》，約定楊某在萊恩公司相應(yīng)的股東權(quán)利和義務(wù)由星萊和公司承繼等。24日，萊恩公司完成股權(quán)變更登記，星萊和公司成為萊恩公司實際控制人。5. 2017年3月21日，星萊和公司出具回函，確認收到賽康公司提出行使回購請求權(quán)。6. 會計師事務(wù)所出具3份審計報告，反映萊恩公司2013年-2015年期間均虧損。萊恩公司現(xiàn)仍未依法上市。股權(quán)是集身份權(quán)和財產(chǎn)權(quán)于一身的權(quán)利。股權(quán)轉(zhuǎn)讓通常在帶來當事人身份上的變化的同時，如股東身份的喪失與獲得、控股股東地位的喪失與獲得，也會導(dǎo)致當事人享有的權(quán)利和要承擔的義務(wù)產(chǎn)生變化。除法定權(quán)利和義務(wù)之外，這些變化更多的應(yīng)受到當事人意思自治的約束。而“對賭”中的回購，就是這樣的一種權(quán)義。在當事人明知存在回購義務(wù)，卻未明確約定排除的情形下，是否可以突破合同的相對性，而使得股權(quán)受讓人來平替出讓人原本應(yīng)承擔的義務(wù)？這種排除究竟是以明示的方式做出更合理還是以默示的方式做出更合理？這都需要深入探究當事人的真實意思。浙江高院在分析這種情形時，就適用了“合理第三人”的評判標準，而這種標準通常必須結(jié)合具體的案情，而難以有可普遍適用的統(tǒng)一的具體規(guī)則，這體現(xiàn)在上海法院對此類情形做出了與浙江高院不同的認定，也體現(xiàn)在浙江高院在類似情形下的其他案件做的不同認定。第五百零九條（原合同法第六十條） 當事人應(yīng)當按照約定全面履行自己的義務(wù)。 當事人應(yīng)當遵循誠信原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義。第五百七十七條（原合同法第一百零七條） 當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。一審法院判決：萊恩公司、星萊和公司于判決生效之日起7日內(nèi)，以1500萬元的價款回購賽康公司享有的萊恩公司3.33%的股權(quán)。二審法院認為：一、關(guān)于萊恩公司回購義務(wù)的條款效力問題。從公司法法理來看，公司作為法人主體，其從事經(jīng)營活動的主要目的是營利、取得利潤。股東向公司投資的主要目的是通過參與公司經(jīng)營管理、獲取公司從可分配利潤中分配給股東的利潤即股東紅利，因此，股東與公司是利益共同體，利益共享、風險共擔。協(xié)議約定在一定條件下萊恩公司有回購賽康公司的股權(quán)的義務(wù)，使得賽康公司作為公司股東獲益，脫離了公司的經(jīng)營業(yè)績，悖離了公司法法理精神，最終使得賽康公司規(guī)避了交易風險，將公司可能存在的經(jīng)營不善及業(yè)績不佳的風險轉(zhuǎn)嫁給公司即債權(quán)人，嚴重損害了公司其他股東和債權(quán)人的合法利益。根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，有限責任公司和股份有限公司原則上都不允許回購本公司的股份，股東要求公司回購必須符合《公司法》第七十四條或第一百四十二條規(guī)定的相應(yīng)情形。上述協(xié)議所約定的回購條件不屬于《公司法》規(guī)定的公司可以回購公司股份的情形，因此，該約定因違反法律強制性規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條的規(guī)定，應(yīng)認定為無效。二、關(guān)于股權(quán)受讓義務(wù)主體應(yīng)當是楊某還是星萊和公司的問題。根據(jù)《補充協(xié)議》回購條款的約定，股權(quán)受讓義務(wù)主體為控制股東。《增資協(xié)議》中專門就控制股東的定義進行明確約定，即指在該企業(yè)中擁有50%以上股權(quán)、表決權(quán)或權(quán)益，或有權(quán)委派或指示該企業(yè)的經(jīng)營管理層，或有權(quán)委派或選舉該企業(yè)的多數(shù)董事，或有權(quán)決定該企業(yè)的財務(wù)和經(jīng)營政策，并能據(jù)以從該企業(yè)的經(jīng)營活動中獲取利益的股東。在星萊和公司與楊某簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》及《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議補充協(xié)議》受讓其全部股份后，即成為了萊恩公司的控制股東。故，一審法院認為楊某原先因控股股東身份所承擔的責任由星萊和公司承擔，并無不當。判決：撤銷一審判決；二、星萊和公司于判決生效之日起十五日內(nèi)，以1500萬元的價款受讓賽康公司享有的萊恩公司3.33%的股權(quán)；再審浙江高院認為：關(guān)于萊恩公司原控股股東楊某經(jīng)合法程序?qū)⑺止煞萑哭D(zhuǎn)讓給星萊和公司后，股權(quán)回購義務(wù)是否應(yīng)由星萊和公司繼受問題。《中華人民共和國合同法》第五條規(guī)定，當事人應(yīng)當遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。第一百二十五條規(guī)定，當事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。據(jù)此，本院認為，綜合本案事實，原審判決案涉股權(quán)回購義務(wù)由星萊和公司承擔應(yīng)屬妥當。首先，星萊和公司控股股東星皓公司的股東，本為萊恩公司的股東，全程參與《增資協(xié)議》《補充協(xié)議》《特別協(xié)議》等的簽訂和履行，以及楊某與星萊和公司之間股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜的議定，星萊和公司對于股權(quán)回購約定應(yīng)有充分了解，且再審申請人在再審審查期間的調(diào)查中，也自認對對賭協(xié)議等知情。其次，案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》第2條和《股權(quán)轉(zhuǎn)讓補充協(xié)議》1.2條約定，星萊和公司在無償受讓楊某81%萊恩公司股權(quán)后，應(yīng)承繼受讓股權(quán)所對應(yīng)的所有權(quán)益和所有義務(wù)。雖然《股權(quán)轉(zhuǎn)讓補充協(xié)議》3.4條約定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，星萊和公司按雙方認可的《財務(wù)會計報表》的范圍承擔甲方應(yīng)分擔的風險、虧損和享有權(quán)益。但控股股東回購義務(wù)在星萊和公司受讓股權(quán)時屬預(yù)期產(chǎn)生之債、無法在財務(wù)會計報表中體現(xiàn)出來，星萊和公司在明知萊恩公司控股股東負有回購義務(wù)的情況下也未在股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中作出將該項義務(wù)予以排除的意思表示，不足以認定楊某和星萊和公司就股權(quán)回購義務(wù)在股權(quán)轉(zhuǎn)讓后仍由楊某保留一節(jié)達成合意。最后，依據(jù)《補充協(xié)議》1.1條，當約定的股權(quán)回購條件觸發(fā)時，新股東有權(quán)要求公司或控制股東（指：楊某）回購或受讓新股東持有的公司股權(quán)（回購權(quán)）。星萊和公司主張依據(jù)該條款，負有回購義務(wù)的控股股東特指楊某。但結(jié)合《增資協(xié)議》對控制股東的解釋和案涉協(xié)議簽訂時萊恩公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，設(shè)定控股股東股權(quán)回購義務(wù)的目的在于引入資金、激勵完善公司治理結(jié)構(gòu)以及以公司上市為目標的資本運作等因素，《補充協(xié)議》1.1條所約定的負有回購義務(wù)的股東應(yīng)為萊恩公司控股股東，而非絕對化的楊某個人。雖然案涉《增資協(xié)議》9.3約定“除非本協(xié)議另有規(guī)定，如果事先未經(jīng)任何其他方一致書面同意，或在法律要求批準的情況下未經(jīng)審批機關(guān)批準，任何一方不得全部或部分轉(zhuǎn)讓本協(xié)議或者本協(xié)議項下的任何權(quán)利和義務(wù)”，但依據(jù)2016年5月12日萊恩公司股東會決議，楊某將其擁有公司的81%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給星萊和公司，全體股東一致同意并簽字、蓋章確認，即實質(zhì)上變更了前述約定，同意楊某將包括股權(quán)回購義務(wù)在內(nèi)的股東義務(wù)予以轉(zhuǎn)讓。根據(jù)楊某與星萊和公司簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》第2條和《股權(quán)轉(zhuǎn)讓補充協(xié)議》1.2條之約定，星萊和公司在無償受讓楊某81%萊恩公司股權(quán)后，應(yīng)承繼受讓股權(quán)所對應(yīng)的所有權(quán)益和所有義務(wù)。賽康公司和楊某主張星萊和公司在受讓楊某股權(quán)義務(wù)后繼受了股權(quán)回購義務(wù)，符合日常常理和普通人對股權(quán)轉(zhuǎn)讓標的物的判斷。星萊和公司主張楊某將81%萊恩公司股權(quán)無償轉(zhuǎn)讓后特意將股權(quán)回購義務(wù)予以保留，明顯不符合常理。再結(jié)合再審?fù)徶懈鞣疥愂龅男侨R和公司受讓楊某股權(quán)系當?shù)卣苿拥慕Y(jié)果、當?shù)卣兄Z給予星萊和公司政策優(yōu)惠，楊某將其股權(quán)無償轉(zhuǎn)讓等因素，認定案涉股權(quán)回購義務(wù)由星萊和公司繼受更為公平合理。故，綜合星萊和公司在受讓股權(quán)時對控股股東存在股權(quán)回購義務(wù)系明知、案涉控股股東回購義務(wù)屬股東義務(wù)、楊某在轉(zhuǎn)讓股權(quán)時并未明確保留股權(quán)回購義務(wù)以及誠實信用原則，本院認定案涉股權(quán)回購義務(wù)應(yīng)由星萊和公司繼受。判決：維持二審判決。案例1：杭州中院在（2019）浙01民終10260號案中認為：郭某主張其已非公司的實際控制人，故不應(yīng)當承擔股權(quán)回購義務(wù)。但根據(jù)案涉書面協(xié)議的約定，當事人在合同中一再明確了回購義務(wù)人為于某、郭某，并未約定任何關(guān)于協(xié)議條款僅約束回購義務(wù)發(fā)生時的實際控制人的合同條款。且根據(jù)合同的相對性原則，若實際控制人發(fā)生變更，不能排除變更為并非協(xié)議簽訂主體的其他人的可能性，而案涉協(xié)議顯然無法約束并非合同相對方的其他人，郭某的主張顯然并非簽約主體當時的真實意思表示。故郭某的該項主張，因缺乏事實與法律依據(jù)，本院無法采信。判決股權(quán)出讓人郭某仍承擔回購義務(wù)。案例2：浦東新區(qū)人民法院在（2013）浦民二（商）初字第3183號案中認為：首先，原告同被告簽訂投資合作框架協(xié)議，進而成為公司股東的目標是明確的，其本質(zhì)上僅僅是投資方，其最終將退出公司應(yīng)屬簽約各方明知的結(jié)果。其次，雖然被告劉某通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式自被告嚴某處受讓了公司2%的股權(quán)，轉(zhuǎn)讓事宜通過了公司的股東會決議，且股權(quán)變動在公司章程和工商登記均作相應(yīng)體現(xiàn)，但這顯然不能得出原、被告達成合意，原告放棄投資合作框架協(xié)議中的包括要求回購在內(nèi)的一切權(quán)利，否則對原告而言顯失公平。唯一可能有所變化的是，原告得要求哪些被告按照何種比例回購股權(quán)。再次，因協(xié)議約定的回購主體系公司的相應(yīng)股東，并非公司，此與法不悖，并未損害公司合法權(quán)益。至于是否損害被告劉某利益的問題，本院認為，根據(jù)其與被告嚴某簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，理應(yīng)由轉(zhuǎn)讓方嚴某對其履行與轉(zhuǎn)讓股權(quán)事宜相關(guān)的如實告知義務(wù)，即使存在其所謂的權(quán)益受損，亦應(yīng)向其合同相對方即被告嚴某主張，與原告無關(guān)。彭鎮(zhèn)坤律師獲得法律碩士學位，具有中國專職律師執(zhí)業(yè)資格，至今已經(jīng)從事法律工作近二十年。
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