我們來看一下身份關(guān)系如何適用總則編。一種觀點認(rèn)為，涉及到民事法律行為的解除權(quán)，是一個形成權(quán)，不是形成訴權(quán)。比如說合同編第565條，“解除合同是通知對方到達就生效”，這說明解除合同是一個單方民事法律行為，到達就生效，說明它是個形成權(quán)，不需要通過法院或者仲裁機構(gòu)解除。這就是一個形成權(quán)的行使，單方意思表示到達對方就已經(jīng)發(fā)生法律效力。但民法典的總則編對民事法律行為的撤銷，不能夠直接向?qū)Ψ教岢?，僅僅提出是沒有法律效果的，要通過法院或者仲裁機構(gòu)提出撤銷。所以這個在程序法上叫做形成訴權(quán)，也就說你要通過向有權(quán)機關(guān)提出主張的方式才能撤銷，而不能夠通過民事主體之間的這種通知到達的方式來行使。民法典作了形成訴權(quán)的規(guī)定后，就有人用這個條文反推一個結(jié)論說，因為離婚或者說這種與身份有關(guān)的協(xié)議，如果要把它撤銷的話，不能夠用民法典總則編關(guān)于撤銷的相關(guān)規(guī)定。因為這種行為本身是個身份關(guān)系行為，而身份關(guān)系行為是不能夠通過仲裁方式撤銷的，而民法典總則編里面對這種撤銷行為有一個條文規(guī)定“可以請求法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷”，他通過這個條文的表述反推立法者的想法，就認(rèn)為民法典總則編關(guān)于撤銷權(quán)的行使是不能撤身份的，你要撤身份就肯定跟條文中這個仲裁機關(guān)的表述是矛盾的，因為我們知道仲裁只解決商事問題，他不解決這種家事問題，所以他認(rèn)為，立法者已經(jīng)通過這種方式隱晦的表態(tài)，身份關(guān)系是不能夠適用民法典總則編來撤銷的。有一部分人更進一步地認(rèn)為，民法典的總則編，實際上只調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系，是一個財產(chǎn)民事法律行為的總則，而不包括身份民事法律行為，這是一種觀點。

    但是我們認(rèn)為，第一，民法典總分結(jié)構(gòu)體現(xiàn)出的是“提取公因式”的立法方式，這來自于德國法。因此，在邏輯上，民法典總則編的規(guī)定原則上應(yīng)該可以適用于包括婚姻家庭編在內(nèi)的所有分則編；第二，民法典總則編第2條已經(jīng)說了民法典的調(diào)整范圍包括身份和財產(chǎn)關(guān)系，在第2章監(jiān)護中第26條規(guī)定了父母子女之間的基本義務(wù)；在關(guān)于訴訟時效的規(guī)定中專門將撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費請求權(quán)排除在第196條，這都說明民法典總則編并不是不考慮身份關(guān)系，實際上是對身份關(guān)系有些規(guī)定的，也就是說不能得出民法典總則編不調(diào)整身份關(guān)系的結(jié)論。第三，民法典總則編也注意到身份關(guān)系的特殊性，所以在民法典總則編的第158條附條件的民事法律行為的生效的問題上，講到了一個但書條款，“但根據(jù)性質(zhì)不得附條件的除外”。到了第160條附期限的民事法律行為也講了一個“根據(jù)其性質(zhì)不得附期限的除外”，還有第161條“依照的性質(zhì)，不得代理的除外”，這些條款的表述說明什么？說明民法典總則編，一方面要調(diào)整身份關(guān)系；另外一方面，他也注意到了身份關(guān)系的特殊性，所以在一些特定的情形下，會把身份行為排除在民法典總則編的調(diào)整的范圍之內(nèi)，所以我們認(rèn)為民法典總則編強調(diào)了身份行為和財產(chǎn)行為的共性，同時也注意到了它的特殊性，然后在特殊場合將它排除。所以，我們的結(jié)論就是，民法典總則編原則上是可以適用于婚姻家庭編調(diào)整對象的，但是在例外的情況下要把它排除適用。

    大家都注意到，今年最高法院出了一個民法典總則編的解釋，我個人理解，民法典總則編的解釋中最重要的條款就是第一條。這一條可以說把民法典總則編跟其他分編調(diào)整的對象之間的關(guān)系進行了厘清。它有三款：第一款“民法典第二編至第七編沒有規(guī)定的，適用民法典第一編的規(guī)定。但根據(jù)其性質(zhì)，不能適用的除外?！焙喲灾?，“原則適用，例外排除”。其實這個已經(jīng)表明了最高法院的態(tài)度——民法典總則編對于婚姻家庭編規(guī)范對象，原則上可以適用，但在例外的情況下，根據(jù)其性質(zhì)排除適用；第二款“就同一民事關(guān)系，其他民事法律的規(guī)定屬于對民法典相應(yīng)規(guī)定的細(xì)化的，應(yīng)當(dāng)適用該民事法律的規(guī)定?！?/span>這個地方，我要特別強調(diào)，很多同志其實沒有理解這個第二款想解決什么問題。比如說，在侵權(quán)責(zé)任編里面有產(chǎn)品侵權(quán)的問題，但同時也有產(chǎn)品質(zhì)量法，其實跟它關(guān)聯(lián)的還有消費者權(quán)益保護法，這都涉及到產(chǎn)品的瑕疵，導(dǎo)致人身或者財產(chǎn)損害的時候要調(diào)整、要規(guī)范的問題，民法典頒布以后前面的那兩個法：產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者權(quán)益保護法都頒布或者修改于民法典頒布生效之前，它屬于特別法，但是它在一般法頒布之前。而民法典在后，又是一般法。對于產(chǎn)品侵權(quán)，按照新法優(yōu)于舊法，似乎要適用民法典，但是按照特別法適用優(yōu)于一般法原則，又好像要用老的消費者權(quán)益保護法或者是產(chǎn)品質(zhì)量法，那現(xiàn)在這種問題怎么辦？我們搞了一個表述“屬于對民法典相應(yīng)規(guī)定的細(xì)化的要適用該民事法律的規(guī)定”，這個說明，它不區(qū)分這個特別法到底頒布在民法典之前還是之后，如果那個特別法是對民法典的規(guī)定的細(xì)化，比如我舉個例子，婚姻家庭編規(guī)定成年子女對父母有贍養(yǎng)義務(wù)，那具體贍養(yǎng)義務(wù)的構(gòu)成是什么？你得回過頭來去看特別法-《老年人權(quán)益保護法》，里面有一條說精神上的撫慰、經(jīng)濟上的供給、經(jīng)常看望，這就是對它的細(xì)化。那現(xiàn)在有人就說了，那如果兩者有矛盾怎么辦？第二款沒有講到，如果當(dāng)它有沖突的時候，我們司法機關(guān)是不能夠表態(tài)的。因為立法法已經(jīng)明確說了，當(dāng)特別法的規(guī)定跟一般法的規(guī)定發(fā)生沖突的時候，應(yīng)該由全國人大來解釋。所以我們這個第二款只是點到為止，只是針對了民法典的一般規(guī)定細(xì)化的情形，要適用特別規(guī)定。但這個特別規(guī)定如果跟民法典沖突的時候，那我們法院就不能表態(tài)了。第三款是如果沒有具體規(guī)定的，可以遵循民法典關(guān)于基本原則的規(guī)定，這個我不講。就民法典總則編解釋的第一條規(guī)定的總則和其他法律規(guī)定的適用關(guān)系，我們具體到婚姻家庭編領(lǐng)域?；橐黾彝ゾ帉μ囟ɑ橐黾彝リP(guān)系有規(guī)定，按照民法典總則編解釋第1 條第一款的規(guī)定，那就直接適用婚姻家庭編的規(guī)定。這個是沒有爭議的?，F(xiàn)在問題是，分則編的一些規(guī)定，總則編已經(jīng)規(guī)定了，這個時候肯定要直接適用分則編的規(guī)定，因為分則編更具體，更有針對性。比如婚姻家庭編的第1052條第一款“脅迫結(jié)婚的，受脅迫的一方可以向法院請求撤銷婚姻”。很顯然，在座的各位都不會去找民法典總則編關(guān)于撤銷民事法律行為的規(guī)定，因為婚姻家庭編已經(jīng)對此具體規(guī)定了。而且，你如果把請求權(quán)基礎(chǔ)確定為民法典總則編第150條規(guī)定的脅迫行為。這種情況下，就面臨一個問題，你可能還不好適用，因為第150條里面規(guī)定有可向仲裁機構(gòu)提出來。第1053條規(guī)定“一方有重大疾病的，應(yīng)當(dāng)在結(jié)婚登記前如實告知另一方，不如實告知的，可以請求撤銷婚姻?！边@是民法典新增加的一個規(guī)定。實際上，隱瞞重大疾病本質(zhì)上就是個欺詐行為。如果有特定的重大疾病欺詐行為，肯定用婚姻家庭編部分的第1053條，而不會去找總則編第148條的。關(guān)于第1053條，雖然該條已經(jīng)適用一年多了，但實務(wù)中還是有一些問題：第一，重大疾病的標(biāo)準(zhǔn)是什么？曾經(jīng)有人提出來過，要不就參照保險公司的重疾險羅列的標(biāo)準(zhǔn)。那個是銀保監(jiān)會做出來的，可以作為參考。但是我認(rèn)為，那個標(biāo)準(zhǔn)還是稍微機械了一點，可以作為一個參考，但是不能說上面羅列的就是重大疾病，其他未羅列的疾病就不是了。當(dāng)然，這個重大疾病的標(biāo)準(zhǔn)，還需要司法解釋進一步的明確；第二，“結(jié)婚登記前如實告知另一方”?，F(xiàn)在的問題在于，個案中已經(jīng)出現(xiàn)的是，一方在結(jié)婚登記前，并不知道自己有重大疾病，而是婚后才知道。此時，從文義解釋來看，另一方是不能請求撤銷婚姻的。這個地方有一個問題就是如何理解“如實告知另一方”，要不要另一方主觀上明知或應(yīng)知？有一種觀點認(rèn)為，從相對方的角度來講，我不管你知不知道，你有重大疾病，只要影響到我的婚姻生活，即便你結(jié)婚登記前不知道，那我也可以主張撤銷，因為我不撤的話，跟你這個病秧子在一起，沒有幸?？裳浴＿@是一種觀點。我更傾向于要限制在明知或應(yīng)知的范疇，就是他主觀上要有過錯。為什么這么講？因為婚姻家庭編第1054條第二款明確“無過錯方可以請求損害賠償”，言外之意就是你撤的前提是一方要有過錯。所以當(dāng)一個人結(jié)婚登記之前，他不知道他有重大疾病的時候并無所謂過錯而言，所以就沒有辦法統(tǒng)一婚姻家庭編第1054條的第二款“作為無過錯方的另外一方可請求損害賠償”的問題。所以從體系解釋來講，我認(rèn)為第1053和第1054條結(jié)合起來，應(yīng)該可以得出一個結(jié)論——一方有重大疾病的，應(yīng)該是指他在結(jié)婚登記前明知或應(yīng)知有重大疾病。還有一個問題，婚姻家庭編第1053條第二款中“請求撤銷婚姻的，從知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷之日起一年內(nèi)提出?！?/span>有人提出問題——他超過一年提出來行不行？婚姻家庭編解釋一第19條明確，受脅迫或被非法限制人身自由的當(dāng)事人主張撤銷婚姻的，不受總則編第152條規(guī)定五年的限制。有人就望文生義得出結(jié)論認(rèn)為，患有重大疾病的，即便過了一年，我也可以主張撤銷。我認(rèn)為婚姻家庭編解釋一的第19條已經(jīng)限制得很清楚，脅迫或非法限制人身自由這種情況下才不受五年的限制，其他情形下還是都要受五年的限制。好，這是第一點，也即，婚姻家庭編對婚姻家庭關(guān)系有規(guī)定的，直接適用。如果婚姻家庭編對婚姻家庭關(guān)系沒有規(guī)定的，適用總則編的規(guī)定，但根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外。

    就但書條款，我們來說一些具體情況。比如說，夫妻婚內(nèi)財產(chǎn)約定協(xié)議簽訂后不久妻子就出軌，丈夫起訴主張撤銷所謂的婚內(nèi)財產(chǎn)約定。此時能否認(rèn)為該協(xié)議可撤銷？婚姻家庭編解釋一的第7條規(guī)定，“夫妻離婚財產(chǎn)分割協(xié)議可以因為訂立時存在欺詐、脅迫等情形可撤銷”，這怎么看出來的？大家看一下，婚姻家庭編解釋一的第70條“未發(fā)現(xiàn)訂立財產(chǎn)分割協(xié)議時存在欺詐，脅迫等情形的，應(yīng)當(dāng)駁回當(dāng)事人訴訟請求”。該條反向解釋可得出結(jié)論，對于財產(chǎn)分割協(xié)議簽訂的時候有欺詐或脅迫行為的，實際上可以支持當(dāng)事人撤銷的請求。夫妻財產(chǎn)分割協(xié)議在本質(zhì)上和夫妻財產(chǎn)約定有個共性——都是對財產(chǎn)的處置，它們實際上是可以類推適用的，也就是說，如果夫妻財產(chǎn)約定有欺詐、脅迫等情形，是可以主張撤銷的，要類推適用婚姻家庭編解釋一第70條。第70條是針對財產(chǎn)分割協(xié)議，但我們?yōu)槭裁凑f財產(chǎn)約定協(xié)議也可以類推第70條的規(guī)定？是因為他們有個共性，都涉及到對財產(chǎn)的處理，都涉及到以身份關(guān)系為前提的對財產(chǎn)關(guān)系的處理。所以從實操層面來講，是可以類推的。而且，類推時需要注意一個細(xì)節(jié)，總則編對身份法律行為的規(guī)定是不足的，所以身份關(guān)系的協(xié)議的類推，我們法官在找法的時候，首先應(yīng)該去找專門的分編婚姻家庭編，通過婚姻家庭編的法律或司法解釋，比如說第70條就是對婚姻家庭編的解釋，去類推婚姻家庭編的法條或者相應(yīng)司法解釋的規(guī)定。而不要直接找到總則編規(guī)定，只有是婚姻家庭編都沒有類推條文的時候，才可能考慮適用總則編規(guī)定。這就類似于合同編中對無名合同的類推，參照適用首先肯定是跟它相關(guān)的有名合同。

    第二，離婚協(xié)議適用民法典總則編的問題。講座剛開始我就講到離婚協(xié)議，首先它是兼具人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的一個復(fù)合協(xié)議，有雙重屬性；第二，它調(diào)整的協(xié)議的內(nèi)容范圍包羅萬象，最典型的就是婚姻關(guān)系解除、子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割、債務(wù)承擔(dān)。還有的個案已經(jīng)出現(xiàn)，包括離婚損害賠償，甚至還包括贈與條款等內(nèi)容的離婚協(xié)議。我個人理解，在所有的民事協(xié)議中，最復(fù)雜的就是離婚協(xié)議，在表現(xiàn)形態(tài)上可以說是千奇百怪。現(xiàn)在問題就來了，對于這種復(fù)合型的協(xié)議，到底怎么看？比如說，如果婚內(nèi)離婚協(xié)議簽訂以后，他肯定是以登記離婚或者調(diào)解離婚為前提的。那如果是以登記離婚或者調(diào)解離婚為前提，勢必就意味著一方或者是雙方為了促成這個條件的成就，會在子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割、債務(wù)承擔(dān)等諸多方面做出一定的讓步。當(dāng)然，這個讓步是有前提的。所以現(xiàn)在就面臨一個問題，離婚協(xié)議的實務(wù)處理到底是整體上的把握，還是把它切割對待？也就是區(qū)分對待？有法院作出一個裁判，該法院認(rèn)為離婚協(xié)議作為一個民事法律行為，整體上性質(zhì)應(yīng)該認(rèn)定為是個身份協(xié)議，所以應(yīng)否定離婚協(xié)議適用于民法典總則編關(guān)于民事法律行為的一般規(guī)定。也就是說民法典總則編不能用來調(diào)整離婚協(xié)議，包括離婚協(xié)議效力有沒有瑕疵、能不能撤銷等都不能適用。另外，也有法院觀點認(rèn)為，對離婚協(xié)議要做進一步的區(qū)分，對債務(wù)承擔(dān)的部分，也就是消極財產(chǎn)的處分，可以適用民法典總則編關(guān)于民事法律行為的一般的規(guī)定。我現(xiàn)在更傾向于將離婚協(xié)議根據(jù)它內(nèi)容分為純粹的身份協(xié)議（離婚部分）和身份財產(chǎn)協(xié)議（財產(chǎn)處分、債務(wù)承擔(dān)等部分）。我們具體看登記離婚或者調(diào)解離婚為條件的財產(chǎn)及債務(wù)處理協(xié)議。這里有一個觀點，在學(xué)理上是有共識，但在實操層面未必是一致的，就是純粹身份關(guān)系變動的身份法律事實，比如說結(jié)婚，離婚是不能附條件的，這是學(xué)理上的通說，目的是要保護身份關(guān)系安定性。就是說，你如果把離婚結(jié)婚附一個條件的話，那到底離還是結(jié)，這個身份關(guān)系的成立或者消解都要取決于一個不確定的因素，這不利于身份關(guān)系的穩(wěn)定，也叫安定。這是學(xué)理上的通說。但是我們來看以身份關(guān)系為基礎(chǔ)的財產(chǎn)關(guān)系，可以附條件。也就是說你不要把一個身份關(guān)系附條件，你可以把它看作財產(chǎn)分割，看作基礎(chǔ)的法律事實，財產(chǎn)分割附一個身份條件。這樣就回避掉了學(xué)理上的身份關(guān)系不得附條件的的觀點。比如說登記或調(diào)解方式離婚本身可以作為財產(chǎn)分割、債務(wù)承擔(dān)等條款的生效條件?；橐黾彝ゾ帉@個是沒有規(guī)定的，這個時候可以適用民法典總則編第158條“附生效條件的民事法律行為自條件成就時生效”。也就是說，雙方?jīng)]有辦登記離婚或調(diào)解離婚的情況下，要認(rèn)定該協(xié)議未生效?；橐黾彝ゾ幗忉屢坏牡?/span>69條就是基于前述的理由得出來的?；橐黾彝ゾ幗忉屢坏牡?/span>69條“當(dāng)事人達成的以協(xié)議離婚或者到法院調(diào)解離婚為條件的財產(chǎn)及債務(wù)處理協(xié)議”，第69條的落腳點不在身份協(xié)議，而在于財產(chǎn)及債務(wù)處理的協(xié)議。把這個看作一個對象，然后把身份關(guān)系的解除或者是協(xié)議離婚作為一個條件，作為財產(chǎn)處理協(xié)議生效的條件。然后得出了第69條，“如果離婚未成一方訴訟中反悔的，要認(rèn)定他沒有生效?！币簿褪钦f第69條是來自于民法典總則編的第158條。當(dāng)然第69條最開始是來自于婚姻法解釋三。那婚姻法解釋三當(dāng)時對應(yīng)的是合同法，合同法里面也有這個條文，附生效條件的合同的那個類似的規(guī)定，只不過民法典把它放到總則編里面去了。很多同志不太理解的就是第69條的第二款。說你既然說了這個雙方離婚未成，或者離婚中反悔的，要認(rèn)定它沒有生效，你緊接著第二款又說到“離婚協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)及債務(wù)處理的條款，對男女雙方具有法律約束力。”很多同志望文生義，覺得這兩個條款結(jié)合來看這不是矛盾的嗎？你前面說它沒生效，后面又說它有法律約束力。其實這個表述本身實質(zhì)上是沒有問題的，但是它表述得確實不是很好。實話講，它可能會導(dǎo)致一個誤解，說前面說沒生效，下面就說具有法律約束力。先從文義上可以把它解釋周嚴(yán)，就是說合同法上的合同的成立和生效，多數(shù)情況下是同時發(fā)生，但是在少數(shù)情況下是成立沒有生效的，比如說附條件、附期限。還有包括要等有關(guān)行政機關(guān)的審批——未生效的狀態(tài)?？傮w上而言，就是成立、生效，在傳統(tǒng)的民事協(xié)議里面是嚴(yán)格區(qū)分，是兩個概念，但是多數(shù)時候它是同時發(fā)生，所以我們很多時候沒有作出區(qū)分。那如果說你把這個財產(chǎn)處分協(xié)議看作參照財產(chǎn)合同的那種處理的思路，那這兩款就不矛盾，體現(xiàn)在哪里——沒有生效并不表示說它沒有形式上的拘束力。在合同法理論上，合同成立就有拘束力，叫形式上的拘束力。生效給他實質(zhì)性的約束力，當(dāng)然這有點偏學(xué)理，我前年在最高法院第三巡回法庭當(dāng)主審法官的時候，判過一個案件，當(dāng)事人就主張說合同只成立，沒有生效，他認(rèn)為不能解除，但是我判的結(jié)果就是可以解除，大家有興趣的可以看一下裁判文書網(wǎng)上刊登的我寫的裁判文書，那個案子是一個上市公司股權(quán)收購糾紛。我認(rèn)為，民事法律行為成立和生效都有約束力，只是約束力的表現(xiàn)形式不同，成立是形式上的拘束力，生效是實質(zhì)上的拘束力，這是一個前提。如果你按照合同法理論把這個財產(chǎn)分割協(xié)議、債務(wù)處理協(xié)議等同于民法上的合同的話，第一、二款都是沒有毛病的，但是我想說的，其實這個第二款當(dāng)時根本沒想這么多，當(dāng)時第二款是婚姻法解釋三的條文，當(dāng)時我參加婚姻法解釋三起草討論的時候，第二款其實真正想表達的意思是后半截“登記離婚后，當(dāng)事人因履行上述協(xié)議發(fā)生糾紛，提起訴訟的，法院應(yīng)當(dāng)受理?！彼氡磉_的意思就是你事后不能反悔。你離都離了，回過頭來你又不認(rèn)這個協(xié)議了，那是不行的。