文章來源：盈科建房法務(wù)通訊

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》逐條解讀

第三十三條

一、

【條文內(nèi)容】第三十三條  人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人的鑒定申請后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請及查明案件事實(shí)的需要，確定委托鑒定的事項(xiàng)、范圍、鑒定期限等，并組織當(dāng)事人對爭議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證。

二、

【條文解讀】

（一）、新法與舊法的比對：無實(shí)質(zhì)變化

該條沿襲了已經(jīng)廢止的2018年12月29日《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十五條：“人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人的鑒定申請后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請及查明案件事實(shí)的需要，確定委托鑒定的事項(xiàng)、范圍、鑒定期限等，并組織雙方當(dāng)事人對爭議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證。” 

第三十三條與之相比，并沒有實(shí)質(zhì)性修改，唯一的變化是刪除了當(dāng)事人之前的“雙方”兩字。刪除“雙方”兩字，拓寬了當(dāng)事人的外延，立法技術(shù)上更為嚴(yán)謹(jǐn)。

（二）、條文主旨：明確移交委托鑒定之前審理部門的審查內(nèi)容

為了防范司法鑒定中的廉政風(fēng)險(xiǎn)，根據(jù)2002年4月1日起施行的最高人民法院《關(guān)于人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》第二條，“人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)統(tǒng)一對外委托和組織司法鑒定”的規(guī)定，當(dāng)前司法實(shí)務(wù)中，司法鑒定案件嚴(yán)格按照審理與委托相分離的要求進(jìn)行操作。這一制度的嚴(yán)格執(zhí)行，被片面理解并實(shí)際造成了審理部門與鑒定機(jī)構(gòu)之間溝通不暢，鑒審分離的格局。

尤其建設(shè)工程施工合同糾紛，鑒定事項(xiàng)多發(fā)，涉及工期、質(zhì)量、修復(fù)費(fèi)用、造價(jià)等。鑒定事項(xiàng)不僅專業(yè)性強(qiáng)，而且事實(shí)認(rèn)定復(fù)雜?！斗蛇m用》2016年第4期刊載江蘇省高級人民法院民一庭撰寫的《建設(shè)工程司法鑒定疑難問題研究》，該文指出當(dāng)前建設(shè)工程司法鑒定中“法官對鑒定程序的訴訟指揮權(quán)弱化”，產(chǎn)生“被迫”放棄審判權(quán)，過于依賴鑒定人的現(xiàn)象。為了防止“以鑒代審”,保證審判權(quán)在鑒定工作中的主導(dǎo)性，第三十三條的主旨即是明確委托鑒定之前，審理部門圍繞鑒定主動審查的工作內(nèi)容。

（三）、審查內(nèi)容一：法院應(yīng)主動審查并決定是否啟動鑒定

1、鑒定申請應(yīng)由當(dāng)事人提出為原則。雖然《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第一百二十一條第三款規(guī)定了依職權(quán)委托鑒定，但2020年5月1日起施行的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十條第二款規(guī)定，只有符合《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋第九十六條第一款的規(guī)定情形的，人民法院才應(yīng)當(dāng)依職權(quán)委托鑒定。故此，依照當(dāng)事人的申請進(jìn)行鑒定時(shí)原則。

2、法院對鑒定事項(xiàng)負(fù)有釋明義務(wù)。此外，對需要鑒定的待證事實(shí)負(fù)有舉證義務(wù)的當(dāng)事人未能提出鑒定申請的，法院有釋明義務(wù)?！蛾P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十條第一款，“人民法院在審理案件過程中認(rèn)為待證事實(shí)需要通過鑒定意見證明的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明，并指定提出鑒定申請的期間。“

3、妨礙鑒定的行為視為舉證不能?！蛾P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十一條第二款的規(guī)定，“對需要鑒定的待證事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定期間內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費(fèi)用，或者拒不提供相關(guān)材料，致使待證事實(shí)無法查明的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果”。

4、關(guān)聯(lián)性是法院啟動鑒定的主要審查標(biāo)準(zhǔn)?！蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋第一百二十一條規(guī)定，“當(dāng)事人申請鑒定，可以在舉證期限屆滿前提出。申請鑒定的事項(xiàng)與待證事實(shí)無關(guān)聯(lián)，或者對證明待證事實(shí)無意義的，人民法院不予準(zhǔn)許?！笨梢?，關(guān)聯(lián)性是法院啟動鑒定的主要審查標(biāo)準(zhǔn)。

（四）、審查內(nèi)容二：法院審查確定委托鑒定的事項(xiàng)、范圍和期限

1、委托鑒定的事項(xiàng)不以當(dāng)事人的申請為限。鑒定事項(xiàng)和范圍應(yīng)該緊緊圍繞案件的爭議事實(shí)和待證事實(shí)。審判實(shí)踐中，鑒定事項(xiàng)和范圍不應(yīng)以當(dāng)事人的申請為限，啟動鑒定時(shí)審理部門同時(shí)要結(jié)合“查明案件事實(shí)的需要”，確定鑒定事項(xiàng)。

2、法院審查確定委托鑒定的事項(xiàng)、范圍。無論是由當(dāng)事人申請還是法院依職權(quán)啟動，委托人均是人民法院。《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十二條第三款規(guī)定，“人民法院在確定鑒定人后應(yīng)當(dāng)出具委托書，委托書中應(yīng)當(dāng)載明鑒定事項(xiàng)、鑒定范圍、鑒定目的和鑒定期限?！?/p>

不鑒定可以查明事實(shí)的，不應(yīng)鑒定；對部分事實(shí)進(jìn)行鑒定可以查明事實(shí)的，不需要對全部事實(shí)進(jìn)行鑒定。如工程造價(jià)鑒定，如果合同約定一方逾期不進(jìn)行結(jié)算審核，視為認(rèn)可報(bào)審價(jià)的，合同約定的情形查明已經(jīng)發(fā)生，不應(yīng)啟動鑒定。工程質(zhì)量鑒定，工程雖然未經(jīng)竣工驗(yàn)收，但是發(fā)包方已經(jīng)擅自提前使用的，不應(yīng)該啟動鑒定?！蛾P(guān)于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》第1條明確下列情形不應(yīng)委托鑒定： (1)通過生活常識、經(jīng)驗(yàn)法則可以推定的事實(shí)；(2)與待證事實(shí)無關(guān)聯(lián)的問題；(3)對證明待證事實(shí)無意義的問題；(4)應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人舉證的非專門性問題；(5)通過法庭調(diào)查、勘驗(yàn)等方法可以查明的事實(shí)；(6)對當(dāng)事人責(zé)任劃分的認(rèn)定；(7)法律適用問題；(8)測謊；(9)其他不適宜委托鑒定的情形。

3、法院確定并掌控鑒定期限。鑒定期限是司法鑒定的“痛點(diǎn)”。最高人民法院《對外委托鑒定、評估、拍賣等工作管理規(guī)定》、《關(guān)于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》、司法部《司法鑒定程序通則》均規(guī)定，“一般案件鑒定時(shí)限不超過30個工作日，重大、疑難、復(fù)雜案件鑒定時(shí)限不超過60個工作日。” 上述期限規(guī)定過于籠統(tǒng)，實(shí)踐中幾乎無法遵守，條文規(guī)定流于形式。

江蘇省高級人民法院在《建設(shè)工程司法鑒定疑難問題研究》一文中稱，“根據(jù)對省法院審理的100件建設(shè)工程案件的抽樣調(diào)查結(jié)果，在60日內(nèi)完成鑒定的只占全部抽樣案件的5% ；鑒定周 期60日至半年的占 55%；鑒定周期半年至1年占35% ；鑒定周 期1年以上的占5%，其中部分案件鑒定周期高達(dá)兩年以上的時(shí)間?！?018年3月1日施行的《建設(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)范》（GB/T51262-2017）創(chuàng)造性的根據(jù)工程造價(jià)的金額大小，合理確定了不同的期限，其中3.7.1規(guī)定的鑒定期限如下：

3.7.3條規(guī)定，復(fù)雜、疑難的鑒定事項(xiàng),經(jīng)與委托人協(xié)商,鑒定的時(shí)間可以延長,但“每次延長時(shí)間一般不得超過30個工作日。每個鑒定項(xiàng)目延長次數(shù)一般不得超過3次?！?。根據(jù)上述規(guī)定，建設(shè)工程造價(jià)的鑒定期限最長為100+30X3=190天（補(bǔ)證期限不計(jì)入）。

《關(guān)于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》第13條第三款規(guī)定，“鑒定人未按期提交鑒定書的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查鑒定人是否存在正當(dāng)理由。如無正當(dāng)理由且人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人申請另行委托鑒定的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令原鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人退回已經(jīng)收取的鑒定費(fèi)用?！痹摋l提出了對消極怠工的鑒定人的反制措施，有利于扭轉(zhuǎn)鑒定期限漫長且不確定的現(xiàn)狀，將鑒定期限的決定權(quán)交由法院掌控。

（五）、審查內(nèi)容三：法院確定鑒定依據(jù)

1、當(dāng)事人有爭議的材料應(yīng)當(dāng)由法院確定是否作為鑒定依據(jù)?！蛾P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十四條第一款規(guī)定，“人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的材料，不得作為鑒定的根據(jù)”。本條當(dāng)中“組織當(dāng)事人對爭議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證”的描述，文義上一度引發(fā)困惑，似乎僅對有爭議的鑒定材料才進(jìn)行質(zhì)證。實(shí)則不然，本條當(dāng)中強(qiáng)調(diào)對“爭議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證”，指鑒定依據(jù)不以是否有爭議為排除條件，質(zhì)證之后應(yīng)由法院認(rèn)定是否作為鑒定依據(jù)。

《關(guān)于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》第5條規(guī)定，“對當(dāng)事人有爭議的材料，應(yīng)當(dāng)由人民法院予以認(rèn)定，不得直接交由鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人選用?！?。2018年6月13日施行的河北省高級人民法院關(guān)于《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》25條規(guī)定，“當(dāng)事人對對方提交的鑒定資料無法達(dá)成一致意見的，人民法院不能簡單以當(dāng)事人不予認(rèn)可為由否認(rèn)該鑒定資料的真實(shí)性，人民法院應(yīng)依法對爭議的資料進(jìn)行審查并確定是否可以作為鑒定資料使用?！?。

2、鑒定部門不得直接接受當(dāng)事人的鑒定材料?！端痉ㄨb定程序通則》第十二條規(guī)定，“委托人委托鑒定的，應(yīng)當(dāng)向司法鑒定機(jī)構(gòu)提供真實(shí)、完整、充分的鑒定材料，并對鑒定材料的真實(shí)性、合法性負(fù)責(zé)”。意即所有的鑒定材料均是由委托人提供，鑒定部門不得直接接受當(dāng)事人的鑒定材料。直接接受當(dāng)事人的遞交的鑒定材料一方面程序不符，也違反了鑒定依據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的實(shí)體規(guī)定。

3、鑒定人員有權(quán)根據(jù)鑒定需要主動取證?！蛾P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十四條第二款規(guī)定，“經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，鑒定人可以調(diào)取證據(jù)、勘驗(yàn)物證和現(xiàn)場、詢問當(dāng)事人或者證人?！薄端痉ㄨb定程序通則》第二十四條規(guī)定，“司法鑒定人有權(quán)了解進(jìn)行鑒定所需要的案件材料，可以查閱、復(fù)制相關(guān)資料，必要時(shí)可以詢問訴訟當(dāng)事人、證人”，“經(jīng)委托人同意，司法鑒定機(jī)構(gòu)可以派員到現(xiàn)場提取鑒定材料。”

三、

【典型案例】  

1、未對鑒定機(jī)構(gòu)超越資質(zhì)提出異議的，鑒定報(bào)告有效

（2018）最高法民申2326號，最高院認(rèn)為，“海洲公司主張，明信公司在出具鑒定意見時(shí)僅具備工程造價(jià)乙級鑒定資質(zhì)，并不具備案涉工程所需要的甲級鑒定資質(zhì)?！?jīng)查，參與鑒定的人員均具備相關(guān)的職業(yè)資格。而且，一審法院在委托鑒定時(shí)也就選定明信公司征求了當(dāng)事人的意見,雙方均未提出異議。鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定意見所依據(jù)的材料,均經(jīng)一審法院組織當(dāng)事人進(jìn)行了質(zhì)證,鑒定意見作出后也征求了當(dāng)事人的意見,并根據(jù)雙方質(zhì)詢意見進(jìn)行了答復(fù)和修正。就鑒定人員署名的問題，該程序上的不當(dāng)之處在二審階段已經(jīng)得到了補(bǔ)正。綜上，本院認(rèn)為，明信公司出具的鑒定意見可以作為定案依據(jù)，原審法院的認(rèn)定并無不當(dāng)。”

2、鑒定依據(jù)未經(jīng)質(zhì)證，鑒定結(jié)論不予采信

（2019）最高法民申5742號，最高院認(rèn)為，“華南公司主張西南交大鑒定中心所作《鑒定結(jié)論》所依據(jù)的鑒定材料并未經(jīng)過質(zhì)證，嘉誠公司主張經(jīng)過了質(zhì)證并向本院提交了一審法院卷宗正卷（復(fù)印件），但經(jīng)本院組織雙方當(dāng)事人核對，嘉誠公司并未舉出一審法院組織雙方當(dāng)事人在《鑒定結(jié)論》作出前對鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證的證據(jù)。……因此，二審法院據(jù)此不予采信西南交大鑒定中心的鑒定結(jié)論，并無不當(dāng)?！?/p>

3、拒絕提交鑒定資料，視為舉證不能

（2017）最高法民申3166號，最高院認(rèn)為，“一審審理期間，怡海公司三次申請司法鑒定，一審法院均予以準(zhǔn)許，但怡海公司未能提交案涉項(xiàng)目施工資料，導(dǎo)致鑒定工作無法進(jìn)行而終止鑒定。怡海公司再審申請關(guān)于一審法院以不合法理由終止鑒定，程序違法的主張不能成立，本院依法不予支持。。”

四、

【實(shí)務(wù)建議】

根據(jù)前述分析，筆者針對本條提出如下法律實(shí)務(wù)建議：

第三十三條規(guī)定了審理部門有權(quán)確定是否鑒定、鑒定事項(xiàng)、鑒定范圍、鑒定期限、鑒定依據(jù)，但是沒有規(guī)定鑒定方法是否應(yīng)由審理部門確定。但是，不可否認(rèn)法院對鑒定方法正當(dāng)性的審查權(quán)?！蛾P(guān)于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》第2條規(guī)定，“擬鑒定事項(xiàng)所涉鑒定技術(shù)和方法爭議較大的，應(yīng)當(dāng)先對其鑒定技術(shù)和方法的科學(xué)可靠性進(jìn)行審查。所涉鑒定技術(shù)和方法沒有科學(xué)可靠性的，不予委托鑒定?！?/p>

建設(shè)工程鑒定方法的確定不但涉及專業(yè)的技術(shù)問題，也交織著法律判斷。如果完全的交由審理部門確定，一是會有越俎代庖之嫌，同時(shí)因?qū)I(yè)的差異選擇不當(dāng)可能會反向影響鑒定結(jié)論的客觀公正。但完全交由鑒定人確定，又必然弱化審判權(quán)，形成以鑒代審。

《建設(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)范》對在建設(shè)工程造價(jià)司法鑒定中鑒定方法的確定權(quán)，依據(jù)是技術(shù)問題還是法律問題的不同情形進(jìn)行了科學(xué)的分類。總體說，法律的問題應(yīng)由審理部門決定，技術(shù)的問題應(yīng)由鑒定部門決定?！督ㄔO(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)范》對鑒定方法的確定主要規(guī)定在第5條，從中可見，鑒定過程中的法律爭議問題均由委托人決定。其中5.3.2條規(guī)定，“委托人認(rèn)定鑒定項(xiàng)目合同無效的,鑒定人應(yīng)按照委托人的決定進(jìn)行鑒定”；5.6.4 條規(guī)定，“當(dāng)事人因材料價(jià)格發(fā)生爭議的,鑒定人應(yīng)提請委托人決定并按其決定進(jìn)行鑒定”；5.7.1條規(guī)定，“ 當(dāng)事人對鑒定項(xiàng)目開工時(shí)間有爭議的,鑒定人應(yīng)提請委托人決定”；5.7.3條規(guī)定，“當(dāng)事人對鑒定項(xiàng)目實(shí)際竣工時(shí)間有爭議的,鑒定人應(yīng)提請委托人決定”。

上述規(guī)定不僅對造價(jià)鑒定具有較強(qiáng)的指導(dǎo)性，對其他的鑒定事項(xiàng)同樣具有參考價(jià)值，雖然這只是一個指導(dǎo)性的國家標(biāo)準(zhǔn)。引發(fā)的啟示是，在實(shí)務(wù)中，不能僅僅滿足于提出鑒定的申請或者被動地等待鑒定結(jié)論。為了防止鑒定人利用專業(yè)的優(yōu)勢干擾審判權(quán)，防止審理部門基于“便利審判”的惰性過于依賴鑒定人，對鑒定事項(xiàng)在鑒定過程中可能存在的爭議，應(yīng)該在委托鑒定之前，提前在庭審過程中揭示。進(jìn)而引起法庭的關(guān)注，借助法庭的審查權(quán)，力爭在委托鑒定之前由法庭確定鑒定方法（包括鑒定依據(jù)的取舍），而不是在鑒定結(jié)論形成之后再行異議。

2015年12月21日實(shí)施的江蘇省高級人民法院《建設(shè)工程施工合同糾紛案件司法鑒定操作規(guī)程》第九條第二款第（3）項(xiàng)規(guī)定，審理部門負(fù)責(zé)“確定鑒定事項(xiàng)、依據(jù)、范圍與鑒定思路”。該條規(guī)定中“鑒定思路”的提出，不僅建立起了審、鑒溝通的渠道，在鑒定方法的確定上也主動伸出了法律的規(guī)制之手。當(dāng)事人在鑒定過程中，更應(yīng)積極、主動的介入鑒定思路和鑒定方法的選擇確定，確保鑒定人不偏不倚的解決技術(shù)問題。

作者介紹

丁晶律師，

北京盈科（南京）律師事務(wù)所名譽(yù)合伙人，建工部副主任。專注于建工領(lǐng)域，擅長處理重大、疑難、復(fù)雜的建設(shè)工程糾紛，擁有豐富的爭議解決經(jīng)驗(yàn)。