（題字：副主席、北京律師書畫院院長刁品純）

韓旭 | 四川大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；法學(xué)博士、博士后；四川省司法制度改革研究基地主任；中國刑事訴訟法學(xué)研究會常務(wù)理事。

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近日看到一則新聞：河北省某縣檢察院向北京市司法局投訴，北京某律師事務(wù)所律師郝某在為一起涉惡案件的被告人辯護(hù)時，因?qū)⒆C人證言、被害人陳述等證據(jù)材料交給被告人查閱而遭到該縣檢察院的投訴。北京師海淀區(qū)律師協(xié)會認(rèn)為律師的行為并不違規(guī)，從而確認(rèn)了被告人的閱卷權(quán)。

關(guān)于律師核實證據(jù)問題，筆者早在2016年第2期《法學(xué)家》以《辯護(hù)律師核實證據(jù)問題研究》為題發(fā)文，探討了律師核實證據(jù)的范圍和方式。而在更早的2015年第5期《法學(xué)》雜志上龍宗智教授更是以《辯護(hù)律師有權(quán)向當(dāng)事人核實人證》為題，專門論述了辯護(hù)律師核實證人證言、被害人陳述等人證問題。

長期以來，被追訴人是否享有閱卷權(quán)問題存在巨大爭議。筆者的基本觀點(diǎn)是：只要證據(jù)存疑，客觀上該證據(jù)與其他證據(jù)內(nèi)容不一致，律師均可向當(dāng)事人核實，無論是言詞證據(jù)還是實物證據(jù)。理由有以下四個方面：

一、據(jù)刑訴法和律師執(zhí)業(yè)規(guī)范可推導(dǎo)出辯護(hù)律師可向當(dāng)事人提供證據(jù)材料

根據(jù)2018年刑事訴訟法第39條第4款規(guī)定：自案件移送審查起訴之日起，（辯護(hù)律師）可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)。長期以來存在爭議的是核實證據(jù)的范圍和方式。

河北的這一案件恰恰涉及辯護(hù)律師核實證據(jù)的敏感和爭議問題。根據(jù)“法不禁止皆自由”的權(quán)利行使原理，如果法律沒有明確禁止辯護(hù)律師將人證交予當(dāng)事人查閱，那么律師當(dāng)然有權(quán)可為。

2017年《律師辦理刑事案件規(guī)范》第26條第2款明確規(guī)定：“辯護(hù)律師可以接受犯罪嫌疑人、被告人提交的與辯護(hù)有關(guān)的書面材料，也可以向犯罪嫌疑人、被告人提供與辯護(hù)有關(guān)的文件與材料。”這里的“材料”顯然包括“證據(jù)材料”。

第37條規(guī)定：“律師參與刑事訴訟獲取的案卷材料不得向犯罪嫌疑人、被告人的親友以及其他單位和個人提供，不得擅自向媒體或者社會公眾披露?！?/span>

按照文義解釋，律師不能向當(dāng)事人的親友和其他單位和個人提供案卷材料，并不包括當(dāng)事人，這里的“其他個人”顯然是與案件無關(guān)的人，被告人作為當(dāng)事人顯然并不包含其中，且從排列順序看，如果包含當(dāng)事人，也應(yīng)在“親友”之前列舉，而非其后。

綜上，在我國法律未明確賦予犯罪嫌疑人、被告人閱卷權(quán)的情況下，通過律師核實證據(jù)權(quán)的確立間接確認(rèn)了被追訴人閱卷權(quán)。

二、庭審實質(zhì)化改革的需要

庭審實質(zhì)化主要是質(zhì)證的實質(zhì)化和辯護(hù)的實質(zhì)化?，F(xiàn)在的刑事案件動輒幾十本、上百本證據(jù)材料。如果拿到法庭上讓被告人逐一查閱、核對，時間上必將是曠日持久，集中連續(xù)審理難以保證，庭審效率必將大大降低。尤其在共同犯罪案件、黑惡勢力犯罪案件中更是如此。閱卷或者證據(jù)知悉是質(zhì)證的前提基礎(chǔ)。

如果被告人沒有進(jìn)行充分的閱卷并進(jìn)行必要的辯護(hù)準(zhǔn)備，質(zhì)證必然流于形式，庭審實質(zhì)化將成為空談。

庭審實質(zhì)化是以審判為中心刑事訴訟制度改革的切入點(diǎn)和突破口。如果連被告人閱卷權(quán)都無法保障，又何談審判中心主義呢？這項改革很可能會無疾而終。

三、辯護(hù)權(quán)保障的需要

“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)”是我國的憲法規(guī)定，也是被告人的憲法性權(quán)利。依法治國首先是依憲治國。閱卷權(quán)乃辯護(hù)權(quán)的核心。

對此，我國臺灣地區(qū)學(xué)者林鈺雄曾言：“在刑事訴訟程序內(nèi)，閱卷權(quán)向來被認(rèn)為是被告有效防御的條件，甚至可以說在被告的防御里，除了證據(jù)調(diào)查請求權(quán)及對質(zhì)詰問權(quán)以外，閱卷權(quán)亦居于核心的地位。閱卷權(quán)的權(quán)利主體應(yīng)該是被告才對，但是，法律文義卻將之明定為辯護(hù)人，道理何在？理由無他，因為卷宗與證物是認(rèn)定本案犯罪事實的重要基礎(chǔ)，由于被告對于本案的利害關(guān)系過大，如果容許被告本人行使閱卷權(quán)，難保被告不會篡改或湮滅卷證。相較之下，辯護(hù)律師與本案的利害極其有限，辯護(hù)律師因為一個案件的辯護(hù)利益就冒著篡改或湮滅卷證的危險與幾率，畢竟較低。”

在卷證電子化的今天，“篡改或者毀滅卷證的危險”將不復(fù)存在，籍諸律師來代為行使權(quán)利，實無必要。從辯護(hù)權(quán)的邏輯關(guān)系看，被告人擁有的辯護(hù)權(quán)是固有權(quán)利，而辯護(hù)律師享有辯護(hù)權(quán)則是派生權(quán)利。派生權(quán)利主體享有閱卷權(quán)，而固有權(quán)利主體則無此項權(quán)利，邏輯上說不通，給人以本末倒置之感。

在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，如果犯罪嫌疑人、被告人沒有閱卷權(quán)，又何以保障其認(rèn)罪認(rèn)罰的明智性？“兩高三部”《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》第29條規(guī)定：“人民檢察院可以針對案件具體情況，探索證據(jù)開示制度，保障犯罪嫌疑人的知情權(quán)和認(rèn)罪認(rèn)罰的真實性及自愿性?！?/span>

四、被告人享有閱卷權(quán)是法治國家普遍做法

在建立了證據(jù)開示制度的國家和地區(qū)，證據(jù)開示的權(quán)利主體是犯罪嫌疑人和被告人；而在以閱卷制度作為證據(jù)開示方式發(fā)國家和地區(qū)，都肯認(rèn)了被告人的閱卷權(quán)。

例如，歐洲人權(quán)法院在Foucher訴法國政府一案中，于1995年作出裁決，認(rèn)為沒有選任辯護(hù)人而決定自我防御的被告人亦享有閱卷權(quán)。因為得以閱覽卷宗以及得到這些卷宗內(nèi)容的影印本，才能有效的對于指控內(nèi)容加以駁斥。

奧地利早在多年前即在其刑事訴訟法中規(guī)定了無辯護(hù)人之被告，在任何時期均有閱卷權(quán)，因為該項權(quán)利是被告成為程序主體的基本要件。

德國刑事訴訟法在1999年修改后，在該法第147條第7項賦予沒有辯護(hù)人的被告以“卷宗資訊權(quán)”。在自行辯護(hù)案件中，被告人若要有效行使辯護(hù)權(quán)，即應(yīng)以被告人擁有閱卷權(quán)為前提條件。在德國，實務(wù)上也認(rèn)可被告人有從律師處獲得指控證據(jù)影印本的權(quán)利。

河北省某縣檢察院之所以對該辯護(hù)律師提出投訴，我想大概有以下三個原因：

一是“曲意釋法”。對法律和執(zhí)業(yè)規(guī)范作出有利于自己的不恰當(dāng)解釋。

二是對相關(guān)的前沿理論學(xué)習(xí)不夠，我想前述的文章，辦案并未閱讀，看來加強(qiáng)理論學(xué)習(xí)和培訓(xùn)對司法官尤為重要。

三對指控犯罪有效性的顧慮。證據(jù)穩(wěn)定性是有效指控犯罪的保證。為了保障證據(jù)的穩(wěn)定性，利用“信息不對稱”或者“證據(jù)封鎖”獲得優(yōu)勢地位，是司法的潛規(guī)則和流行做法。一旦被告人可以庭前知悉指控證據(jù)內(nèi)容，可能會翻供或改變口供，對此的擔(dān)憂使檢察官對被告人閱卷有一種抗拒或者排斥心理。該縣的做法也顯示出權(quán)力的“傲慢與偏見”。

看來，刑事辯護(hù)之路仍任重道遠(yuǎn)。辯護(hù)律師的執(zhí)著與堅守，是建設(shè)法治中國所必須的品質(zhì)。

（拍照：李崇杰，泰和泰（北京）律師事務(wù)所高級合伙人、刑事部主任）

編輯 | 朱桐輝：南開大學(xué)法學(xué)院副教授，北京云證國際數(shù)據(jù)司法鑒定中心學(xué)術(shù)部主任。