某日，浙江厚啟律師事務所辦公室內(nèi)，同事們正在熱火朝天地聊著天，接著發(fā)生了下面有趣的對話。

雪潔：怡之哥，你最近在教我們辯論的時候，一直強調(diào)證據(jù)法和事實認定的重要性。我最近買了幾本證據(jù)法方面的書學習，有個問題把我看迷糊了。

我：什么問題呀？

雪潔：你說，證據(jù)的關聯(lián)性、合法性、真實性和證據(jù)的證據(jù)能力、證明力到底是什么關系??？我看有人認為，證據(jù)能力就是合法性，而證明力包含關聯(lián)性、真實性；有人卻認為，證據(jù)能力包含合法性和部分真實性，證明力包含關聯(lián)性和部分真實性；還有人用了一個叫什么“可采性”的名詞來界定證據(jù)能力，真是看得人頭大。

心怡：對啊對啊，我最近看的一本書，上面寫著證據(jù)能力包含合法性和關聯(lián)性，證明力包含真實性和相關性。我也搞不清楚，這幾個概念之間到底是什么關系。

我：你們說得很對，我看了很多證據(jù)法方面的書籍，好像大家對于這個問題都有不同的認識，而且感覺你們剛才列舉的觀點對于證據(jù)“三性”和證據(jù)“兩力”之間關系的劃分標準有點粗糙，導致實務運用中極為混亂。更為關鍵的是，也沒有一本書能寫清楚他們?yōu)楹未_定了這樣的標準。

心怡：怡之哥，我是刑法的研究生，證據(jù)法很少接觸和研究。我以前上學的時候，老師就只講了證據(jù)“三性”的問題，好像沒講過“兩力”。你說我們國家司法實踐中承不承認證據(jù)的“證據(jù)能力”和“證明力”？

我：你們提出了一個好問題，我談談自己對這個問題的看法。

我國傳統(tǒng)證據(jù)法理論一直認為，證據(jù)具備三大屬性，即：關聯(lián)性、合法性和真實性。證據(jù)一旦具備三大屬性，就會被法官采信，最終成為定案的依據(jù)。對于合法性、真實性應該具備的要素，如下圖一、圖二所示，我就不班門弄斧了。今天要重點討論的是，對于證據(jù)“關聯(lián)性”應該如何進行判斷，下面我們來看看，現(xiàn)有對于證據(jù)“關聯(lián)性”的四大觀點：

傳統(tǒng)六大學說，即：內(nèi)在聯(lián)系說、客觀聯(lián)系說、緊密聯(lián)系說、證明需要說、內(nèi)在必然聯(lián)系說。我學習了這六大學說的定義后，最大感觸的是：這六大學說都極為抽象，特別玄妙空靈，給人以一種只可意會不可言傳之感。然而，我們都知道，一個概念一個理論一旦抽象，在司法實務中就會變得毫無價值甚至流毒頗深，其最終的結果要么被束之高閣，要么被無限濫用。司法實務工作者應該都能體會，在此不再贅述。

實務中的觀點，即：有無關聯(lián)——有何關聯(lián)——關聯(lián)的強弱。上述觀點比傳統(tǒng)六說更為具象一點，但是也仍然未達到在實務中運用的具象程度，缺乏具體的指引作用。

大陸法系證據(jù)法理論對于關聯(lián)性專門的探討較少，一般對關聯(lián)性的探討包含在了證明力和自由心證模式的研究之下，這些問題我們隨后談。

英美法系中對于“關聯(lián)性”的理解有“實質(zhì)性”和“證明性”之分。所謂的“實質(zhì)性”是指，證據(jù)證明的內(nèi)容必須是能夠決定案件結果的事實，或者說證據(jù)證明的事實主張與實體法的規(guī)定有直接聯(lián)系。（一般包括要件事實、輔助事實、背景事實、量刑事實、程序事實、證據(jù)事實等）所謂的“證明性”是指，證據(jù)必須使能夠決定案件結果事實的存在或者不存在具有更有可能性或者更無可能性，或者說一項證據(jù)的存在必須是某一主張的事實更有可能存在或者不存在。

簡言之，我個人的理解，結合上述觀點二，“實質(zhì)性”解決的是“有無關聯(lián)”的問題，并且“實質(zhì)性”的判斷是法律事先根據(jù)不同的案由規(guī)定了固定的要件，這些要件不會隨著具體案件的事實而改變，如詐騙案件必須要證明有“欺騙行為”，敲詐勒索案件必須要證明有“恐嚇行為”，侵權案件必須要證明有“侵害行為”等；“證明性”解決的是“有何關聯(lián)”以及“關聯(lián)強弱”的問題（“證明性”是否包含“關聯(lián)強弱”有爭議），并且“證明性”是和具體案件的事實緊密聯(lián)系。質(zhì)言之，“實質(zhì)性”是法律規(guī)定層面的內(nèi)容；“關聯(lián)性”是經(jīng)驗法則、邏輯法則結合具體案件事實層面的內(nèi)容。

以上即為證據(jù)“關聯(lián)性”的四大觀點，那么我們應該采取哪種觀點來定義“關聯(lián)性”呢？

圖一

圖二

結合上述四大觀點，我個人認為，應當參照英美法系的規(guī)定，在“關聯(lián)性”項下劃分為“實質(zhì)性”“證明性”兩個部分。理由有二：

1.對于任何概念的解釋都一定要力求清晰、明確、具象，這也是法解釋學所追求的目標。在此觀念上，以形式邏輯的方法，我們可以采取揭示概念內(nèi)涵或者劃分概念外延等方法對概念進行明晰化。上述對于“關聯(lián)性”進行“實質(zhì)性”和“證明性”的劃分正是綜合運用了兩種方法，使得“關聯(lián)性”這一概念更為得清晰。

2.如上文所述，概念、理論一旦抽象，在實務中要么被束之高閣，要么被無限濫用。一旦被無限濫用，將會造成嚴重的后果，種種例證不勝枚舉。

因此，基于法律解釋需明晰的原則，應借鑒使用“實質(zhì)性”、“證明性”來對“關聯(lián)性”這一概念，再次進行細致地劃分。

圖三

“證據(jù)能力”和“證明力”是大陸法系證據(jù)法中兩個最重要的概念。“證據(jù)能力”是指：一個證據(jù)能成為定案證據(jù)的資格,反映的是證據(jù)法律上的屬性。質(zhì)言之，“證據(jù)能力”并非是直接服務于具體案件事實認定本身，而是為之后具體案件事實的認定筑起了一道防火墻，將不具備“證據(jù)能力”的證據(jù)阻擋在防火墻之外,避免影響裁判者的心證。因此，對于“證據(jù)能力”的判斷是由法律直接規(guī)定的；“證明力”是指：證據(jù)對于案件事實證明作用的有無及大小強弱，反映的是證據(jù)自然意義上的屬性。質(zhì)言之，“證明力”是直接服務于具體案件的事實認定。因此，對于證明力的判斷一般通過“自由心證”（印證證明）對其進行判斷，輔之以部分法律規(guī)定，如：口供補強規(guī)則、特殊言詞證據(jù)補強規(guī)則等。對于“證據(jù)能力”及“證明力”的分類，我認為可以如下圖所示：

圖四

在大陸法系中一個能證明案件事實的自然證據(jù)，最終要成為定案證據(jù)必須通過“證據(jù)能力”和“證明力”兩道關口的審核。

圖五

由此可見，若一個自然證據(jù)無法經(jīng)過“證據(jù)能力”和“證明力”兩關的審查，是無法轉(zhuǎn)化為定案證據(jù)的。

在我國三大訴訟法的司法解釋及最高檢、地方檢察機關的規(guī)范性法律文件中中，會直接出現(xiàn)“證據(jù)能力”和“證明力”這兩個概念，如《刑訴法解釋》第139條、《民訴法解釋》第104條、《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第39條、江蘇省檢察院《江蘇省檢察機關刑事案件證據(jù)審查指引》第5條、最高人民檢察院《人民檢察院公訴人出庭舉證質(zhì)證工作指引》第40條；大量司法解釋也會經(jīng)常出現(xiàn)“定案的根據(jù)”“認定案件事實的根據(jù)”“定案的依據(jù)”等詞句，上述詞句就是對“證據(jù)能力+證明力”的間接描述。

需要強調(diào)是，我們國家對于證據(jù)質(zhì)證和認證的規(guī)定，與英美法系的“可采性”有著本質(zhì)的區(qū)別，不能將英美法系的“可采性”的概念直接套用我國司法實踐。本文不具體討論“可采性”，因此不再過多著墨在此點上。

承接上文所論證的，那么證據(jù)“三性”和證據(jù)“兩力”之間到底是什么關系？我個人的觀點如下圖所示：

圖六

個人認為，從“證據(jù)能力”和“證明力”的特性上，能夠得出圖六的觀點，理由如下：

1.“證據(jù)能力”既然是法律進行規(guī)制的，并不直接為具體的案件事實的認定服務，那么自由心證模式（及其衍生的印證證明模式）不適用于“證據(jù)能力”的判斷上。因此，“合法性”作為最典型的法律規(guī)定的屬性，必然隸屬于“證據(jù)能力”的范疇；“關聯(lián)性中的實質(zhì)性”取決于事先不同法律規(guī)定的要件，如：犯罪構成要件、量刑情節(jié)成立的要件、侵權責任成立的要件、行政不作為成立的要件等。這些要件是事前法律規(guī)定的，不會因具體的案件事實而改變，因此，“關聯(lián)性中的實質(zhì)性”也應屬于“證據(jù)能力”的范疇之內(nèi)；“真實性中的形式真實性”要求證據(jù)內(nèi)、外的載體都要真實，沒有被偽造、變造、篡改、增加或者刪減。換言之，“形式真實性”是不論證據(jù)本身所證明的內(nèi)容與具體案件事實之間的關系，只考慮證據(jù)載體是否真實的問題。因此，“形式真實性”也應屬于“證據(jù)能力”范疇。

2.“證明力”本身屬于自然屬性的內(nèi)容，是與具體案件的事實緊密聯(lián)系的。因此，“關聯(lián)性中的證明性”以經(jīng)驗法則和邏輯法則為依據(jù)，判斷證據(jù)能不能證明待證事實存在或不存在，更加可能或更加不可能，其應屬于“證明力”的范疇；“真實性中的實質(zhì)真實性”是指證據(jù)所記載、包含的內(nèi)容能真實、客觀的反映待證事實。因此，其也應屬于“證明力”的范疇之內(nèi)。

因此，從證據(jù)“三性”與證據(jù)“兩力”的特征、屬性上分析，能夠客觀且符合邏輯地得出上述結論。

反觀三大訴訟法司法解釋的規(guī)定，呈現(xiàn)出對于證據(jù)“三性”和證據(jù)“兩力”之間關系規(guī)定混亂的現(xiàn)象，具體分析如下：

1.最高人民法院民一庭編寫的《新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用》一書中，最高院民一庭對證據(jù)的“證據(jù)能力”有以下釋義：證據(jù)能力，又稱證據(jù)資格，它是指證據(jù)作為定案的根據(jù)時應當具有的性質(zhì)。根據(jù)我國法律的規(guī)定，證據(jù)應具有真實性、關聯(lián)性和合法性，要求證據(jù)所反映的內(nèi)容應當是真實的、客觀存在的；證據(jù)與案件事實之間存在客觀的聯(lián)系；證明案件真實情況的證據(jù)必須符合法律規(guī)定的要求。對于證據(jù)的“證明力”同樣有以下釋義：證據(jù)的證明力也叫做證據(jù)力，是指證據(jù)事實對案件事實證明作用的有無和證明程度的大小問題。

上述觀點將證據(jù)的“三性”全部包含于“證據(jù)能力”之內(nèi)，對于證據(jù)“證明力”似乎與證據(jù)“三性”并無關聯(lián)。上述觀點似有矛盾之嫌，因為按照我國傳統(tǒng)證據(jù)法通說的觀點，一旦證據(jù)具備“三性”即可被法官采信，并作為定案的根據(jù)。如果按上述觀點證據(jù)具備“三性”后，還要再審查證據(jù)“證明力”，這豈非有畫蛇添足之嫌。另外，上述對于證據(jù)“證明力”概念的定義，其實又潛在的，間接的牽連到證據(jù)的“真實性”和“關聯(lián)性”。那么證據(jù)“證據(jù)能力”所包含的“真實性”“關聯(lián)性”和證據(jù)“證明力”所包含的“真實性”“關聯(lián)性”有什么區(qū)別呢？是什么關系呢？遺憾的是，最高院民一庭顯然是沒有論述清楚的。

2.最高人民法院刑三庭編寫的《刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用》一書中對于最高院《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第32條的釋義下對證據(jù)的“證據(jù)能力”及“證明力”有以下的觀點：證據(jù)能力又稱證據(jù)資格，是指在法庭審理中為證明案件事實而得以作為證據(jù)使用的資格。在英美法系證據(jù)理論中，由于只是具有證據(jù)資格的證據(jù)才會被法庭采納，因此，通常稱之為證據(jù)的可采性或者適格性。證據(jù)的可采性包括證據(jù)的關聯(lián)性與合法性；證明力，即證據(jù)的價值，是指證據(jù)對案件事實的是否具有證明作用和作用的程度，這實際上也包含證據(jù)與案件事實的關聯(lián)性。認證活動中對證明力的確認包括兩個層面：第一是證據(jù)證明力的有無，即證據(jù)本身是否真實可靠；第二是證據(jù)證明力的大小，即從證據(jù)本身推導出案件事實的強度和頻度。

概言之，先不論“可采性”是否應當引進我們國家的司法實踐，最高院刑三庭認為，證據(jù)的“證據(jù)能力”包含“關聯(lián)性”和“合法性”；證據(jù)的“證明力”包含“關聯(lián)性”和“真實性”。

令我產(chǎn)生困惑的是：

（1）最高院刑三庭將“關聯(lián)性”即作為“證據(jù)能力”項下判斷的要素，又作為“證明力”項下判斷的要素，基于法律解釋用語的相對性，兩個“關聯(lián)性”可能并非同樣的含義，但是最高院刑三庭并沒有詳細說明這兩個“關聯(lián)性”的不同點；

（2）就證據(jù)“三性”與證據(jù)“兩力”之間的關系上，最高院刑三庭的觀點明顯與最高院民一庭的觀點相左，令人疑惑。

3.最高人民法院行政審判庭編著的《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定釋義與適用》一書中在該司法解釋第39條（質(zhì)證的內(nèi)容和順序）的釋義中，對于證據(jù)“證據(jù)能力”“證明力”的定義與最高院民三庭大體一致。（最高院行政庭認為“證據(jù)能力”又可以稱為“證據(jù)的可采性”）同時，原最高院行政庭審判長蔡小雪在其主編的《行政審判與行政執(zhí)法實務指引》一書中對上述司法解釋第39條出臺的背景、條文設置的考慮和理解做了以下論述：在確定證據(jù)具有關聯(lián)性后，就應當對其合法性問題進行質(zhì)證，在審查合法性質(zhì)證后，才應當進入真實性審查。判斷證據(jù)證明效力的大小是根據(jù)有關認定證據(jù)真實性規(guī)則來進行的，因此，對證據(jù)證明效力大小問題的質(zhì)證應當放在最后進行。

最高院行政庭的觀點出現(xiàn)的問題與民三庭如出一轍，在此不再贅述；就原最高院行政庭審判長蔡小雪法官的觀點，有如下令人不解的地方：

（1）如果依照蔡小雪法官所言，判斷證明效力（證明力）的依據(jù)是“認定證據(jù)真實性”的規(guī)則，也就是和之前“證據(jù)真實性審查”是同一套規(guī)則，那么，既然之前對證據(jù)真實性已經(jīng)進行了審查，何必又畫蛇添足再進行一次以“證明效力審查為名”的“證據(jù)真實性審查”呢？換言之，這種解釋方法使得司法解釋條文的規(guī)定出現(xiàn)了贅言；

（2）如果基于法律解釋的相對性，蔡小雪法官所寫的兩個“證據(jù)真實性”，不是同一個概念，是有區(qū)別的，那么其中的區(qū)別在哪里？如何區(qū)分？如何界定？蔡小雪法官并未釋明。質(zhì)言之，蔡小雪法官作為制定該司法解釋的參與者、見證者，似乎在這個問題上，要么對條文的解釋，使得條文規(guī)定出現(xiàn)了贅言，不符合法律解釋的基本目標；要么就根本沒有闡釋清楚前后兩個“證據(jù)真實性”有何不同的含義。

綜合最高院民一庭、刑三庭和行政庭對于證據(jù)“三性”和證據(jù)“兩力”關系的觀點，我們可以看出，最高院民、刑、行政庭對于這一問題的看法出現(xiàn)了外部規(guī)定不同，內(nèi)部論證不清的問題。當然，從另一個方面來看，最高院三大庭也是承認證據(jù)“兩力”的概念在我國司法實務中的運用。

有觀點認為，是因為三大訴訟法的不同造成了上述現(xiàn)象，我不認可這樣的觀點，理由如下：

1.這種觀點沒有論述清楚，三大訴訟法有什么不同，這樣的不同為何造成了對于證據(jù)“三性”和證據(jù)“兩力”關系上規(guī)定不同的現(xiàn)象。

2.退言之，即便三大訴訟法追求的目標是不一致的，但是這也不能掩蓋上述最高院各庭的觀點在內(nèi)部論成過程中出現(xiàn)了自相矛盾，論證不清，說理不透的問題。

3.我也承認，三大訴訟法追求的目標有所差異，因此在具體制度地設計上會有差異，如非法證據(jù)認定的標準、證明責任的分配、證明標準的差異等；但是證據(jù)“三性”和證據(jù)“兩力”作為我國和大陸法系最基本的證據(jù)屬性，是證據(jù)之所以成為證據(jù)的根本原因，理應為三大訴訟法所共通，就如同黃種人、白種人、黑種人雖然有所不同，但是他們都具有之所以稱之為“人”的共同的基本屬性。因此，在證據(jù)“三性”與證據(jù)“兩力”關系的問題上，三大訴訟法不應有差別。

4.我認為造成上述現(xiàn)象更大的原因有二：

（1）我國沒有統(tǒng)一的《證據(jù)法典》將相關的概念進行統(tǒng)一明確的定義；

（2）大量理論研究沒有將觀點具象化到能在實務進行清晰運用的程度。我搜索了大量關于這方面的文章和書籍，很多作者的觀點要么沒有對證據(jù)“三性”進行細致拆分，要么說理不透，泛泛而談，沒有說清劃分標準的具體理由，讓讀者如墜云霧。

因此，我不認為是三大訴訟法不同的原因造成了上述現(xiàn)象。

綜上，對于證據(jù)“三性”和證據(jù)“兩力”之間的關系，最高權力機構或最高司法機關最好以出臺法律或司法解釋的方式統(tǒng)一認識，糾正偏差。

近年來，實務界和理論界很多人都在提倡以證據(jù)“兩力”這種階層式的證據(jù)審查方式取代證據(jù)“三性”這種耦合式的證據(jù)審查方式，相關的文章，相應的觀點和理由也是層出不窮。我也是贊同這種觀點的，今天在此就不拾人牙慧談及別人已經(jīng)講過的理由，而是從思維邏輯以及制度規(guī)范安全性兩個方面談談我的理由。

1.從思維邏輯的角度分析。在訓練厚啟所小伙伴們演講、辯論能力的時候，我發(fā)現(xiàn)如果要流利地，有效地說出自己的觀點，層次化思維是極為重要的，即：先說什么，后說什么，最后說什么。舉例而言，可以以事件的起因——經(jīng)過——結果順序，可以以內(nèi)部事實——外部事實——結合事實或措施，可以以過去的事實——現(xiàn)在的事實——未來的事實，可以以客觀要件——主觀要件順序，可以以每個事件參與者角度的順序。通過這種層次化的思維，能夠流利和有效地表達觀點，當然層次化種類的選擇最關鍵的一點在于：關鍵問題開頭闡明。我想，這兩點放在證據(jù)審查判斷上也是如此，證據(jù)“兩力”以階層式遞進的方式審查證據(jù)具有層次化，并且將不具備“證據(jù)能力”的證據(jù)排斥在自由心證之外，將關鍵問題首先考慮，能夠有效的防止“假象印證”，進而防止冤假錯案。

2.從制度規(guī)范安全性的角度分析。當然有人會說：“三性也可以規(guī)定審查的先后順序，就有層次化了?！痹掚m如此，然而遺憾的是，一則最高院《民訴法解釋》第104條與最高院《行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第39條的規(guī)定對于證據(jù)“三性”質(zhì)證順序的規(guī)定并不一致，可見最高司法機關內(nèi)部的觀點是不統(tǒng)一的，然而“證據(jù)能力”到“證明力”的判斷模式是大陸法系公認得較為成熟的模式，見賢思齊，又有何不可呢？二則通過上文的論述已經(jīng)看出，細分證據(jù)“三性”內(nèi)部的不同構造屬性，也有優(yōu)先考慮的順序，如同“關聯(lián)性”中“實質(zhì)性”比“證明性”要優(yōu)先判斷，“真實性”中“形式真實性”要比“實質(zhì)真實性”優(yōu)先判斷。同樣“關聯(lián)性”和“真實性”交叉來看，“實質(zhì)性”要比“形式真實性”更加優(yōu)先判斷。概念之，如果以證據(jù)“三性”為基礎判斷，在交叉領域優(yōu)先判斷上，裁判者的思維將會變得極為跳躍，會產(chǎn)生不好的影響，就如同我們在開車行使過程中，在A車道行使后，馬上要轉(zhuǎn)彎到B車道行使，然后從B車道轉(zhuǎn)到C車道，最后從C車道轉(zhuǎn)回到A車道。（可能還要不斷的變換車道）我在想，我們何不直接就規(guī)定AB兩個車道，A車道路程行使完畢后才能行使到B車道，不用來回轉(zhuǎn)換。上述兩種駕車方式，哪種方式安全性更高，不言而喻。同理可見，證據(jù)“兩力”和證據(jù)“三性”之間的優(yōu)劣，不言自明。

因此，基于上述兩個理由，我贊同以證據(jù)“兩力”的證據(jù)審查方式取代證據(jù)“三性”的證據(jù)審查方式。

聊完證據(jù)的話題，厚啟所的小伙伴們商量著去哪家餐館吃午飯，并具體分析了每家餐館菜色的優(yōu)劣。最后，大家選了一家距離稍遠的，不起眼的，新開的餐館一起吃了午飯，并有了一次愉快的就餐體驗。我想，也許這次就餐的經(jīng)歷就如同今天所討論的法律話題一樣，努力向前多邁一步，努力關注到那些不起眼的問題，努力更加具體地分析問題，努力積微而深掘，也許就會擁有一個不同尋常的，回味無窮的全新體驗。