內(nèi)容摘要

作者整理了其所在基層法院所受理的102起破產(chǎn)清算案件，發(fā)現(xiàn)，絕大部分破產(chǎn)案件普通債權(quán)清償率為零，有的破產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)不足以清償訴訟費用和清算費用而提前終結(jié)破產(chǎn)程序。

由于《公司法》、《破產(chǎn)法》對債權(quán)人利益缺乏周詳?shù)目紤]，導(dǎo)致了破產(chǎn)債權(quán)人利益處處受損害的現(xiàn)實，確有對相關(guān)法律進行修改和完善的必要。

關(guān)鍵詞：破產(chǎn)  債權(quán)  債權(quán)人  義務(wù)

一、企業(yè)破產(chǎn)中債權(quán)人權(quán)益保護的實證分析

作者法院受理破產(chǎn)案件概況：從1995年受理第一起破產(chǎn)案件至今，共受理破產(chǎn)案件102起，有2起案件指定社會中介機構(gòu)擔任管理人，其他為政府主管部門等人員組成的清算組負責清算。這102起案件皆由債務(wù)人申請破產(chǎn)（債權(quán)人向法院提出破產(chǎn)申請的零起）。平均資產(chǎn)負債率286%，最高達到823.88%。從資產(chǎn)分配方案看，共有9家企業(yè)破產(chǎn)債權(quán)得到少部分清償，比例最高為15.024%，最低為0.96%；其余93家普通債權(quán)清償率為零，還有11家破產(chǎn)企業(yè)因資產(chǎn)不足以支付破產(chǎn)清算費用而提前終結(jié)破產(chǎn)程序。這102起案件職工債權(quán)平均清償率48.25%、稅收債權(quán)22.67%、普通債權(quán)1.02%,在所有案件中，申報債權(quán)的債權(quán)人占所有債權(quán)人總數(shù)49.3%，參加債權(quán)人會議的債權(quán)人占申報債權(quán)人的60%。目前還沒有出現(xiàn)債權(quán)人會議設(shè)立債權(quán)人委員會的情況。

從以上統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，102家破產(chǎn)企業(yè)中有93家企業(yè)的普通債權(quán)清償率為零，其中有11家破產(chǎn)企業(yè)因資產(chǎn)不足以支付破產(chǎn)清算費用而提前終結(jié)破產(chǎn)程序。雖然9家企業(yè)資產(chǎn)分配表中尚有債權(quán)可得到清償（雖然比例低得可憐），但債權(quán)人實際得到的清償數(shù)額還要低得多，甚至于為零。也可以說，所有普通債權(quán)化為烏有，從破產(chǎn)企業(yè)中蒸發(fā)，他們期待的財產(chǎn)利益回歸到零。

二、債權(quán)人利益受到侵害的原因分析

出資人的有限責任并不是消除企業(yè)失敗風險的手段，它只是將風險從個人投資者轉(zhuǎn)移到了公司自愿或非自愿的債權(quán)人身上——是他們承擔了公司違約的風險。而債權(quán)人承擔這種風險是必須得到報償?shù)?。各國公司法均?guī)定了資本原則、公司的信息披露制度和董事對債權(quán)人負有信托義務(wù)作為對債權(quán)人利益保護手段。我國公司法及破產(chǎn)法因欠缺董事的信托義務(wù)與責任是債權(quán)人利益受到損害的根本原因。在破產(chǎn)實施過程中，破產(chǎn)管理人缺乏有效監(jiān)督，進一步導(dǎo)致債權(quán)人利益的落空。

（一）對破產(chǎn)法第二條企業(yè)破產(chǎn)原因的檢討

我國破產(chǎn)法采取了概括主義。將支付不能并且債務(wù)超過（二者同時具備），視為破產(chǎn)原因（盡管民訴法解釋第五百一十三條提出了執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)啟動程序，但未從根本上打破破產(chǎn)法規(guī)定的破產(chǎn)界限）。這樣規(guī)定的后果：1、債權(quán)人申請破產(chǎn)時難以舉證。對債務(wù)人的資產(chǎn)情況，債權(quán)人無從得知（目前我國公司法沒有建立公司向債權(quán)人信息披露義務(wù)）。2、債務(wù)超過的標準難以界定?，F(xiàn)階段我國企業(yè)管理很不規(guī)范，特別是瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)往往財務(wù)混亂，帳面資產(chǎn)嚴重不實，生產(chǎn)設(shè)備、庫存商品、原材料價值貶值，企業(yè)資產(chǎn)價值大幅縮水，即使帳面資產(chǎn)大于負債的企業(yè)也可能出現(xiàn)企業(yè)債權(quán)不能完全清償?shù)奈ｋU。3、當企業(yè)出現(xiàn)支付不能但資尚抵債的現(xiàn)象，債權(quán)人的利益無法得到有效保障。所以，我們可以借鑒其他國家的立法，將支付不能作為企業(yè)破產(chǎn)的一般原因，即放寬民訴法解釋中執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)啟動門檻。根據(jù)德國《支付不能法》第17條第2款規(guī)定：“當債務(wù)人沒有能力清償?shù)狡诘闹Ц读x務(wù)時，債務(wù)人為支付不能。當債務(wù)人已經(jīng)停止他的支付時，通常推定為支付不能?！?/span>。日本《破產(chǎn)法》第126條“（一）債務(wù)人不能支付時，法院因聲請而裁定宣告破產(chǎn)；（二）債務(wù)人停止支付時，推定為不能支付?！笨蓪①Y不抵債作為清算中的企業(yè)法人及企業(yè)債務(wù)人申請破產(chǎn)時適用的特殊破產(chǎn)原因，由債務(wù)人據(jù)此向法院申請破產(chǎn)。

破產(chǎn)法最大的問題是沒有將申請破產(chǎn)作為債務(wù)人的義務(wù)加以規(guī)定。我國企業(yè)破產(chǎn)法第7條第1款和第3款分別規(guī)定：“債務(wù)人達到破產(chǎn)界限時可以向人民法院提出重整、和解或者破產(chǎn)清算申請”，“企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，依法負有清算責任的人應(yīng)當向人民法院申請破產(chǎn)清算?！睋?jù)此理解，當公司支付不能或資不抵債，公司并沒有向法院申請破產(chǎn)的義務(wù)。只有當公司處于清算中時，若公司資不抵債，負責清算的人才有義務(wù)申請破產(chǎn)。申請破產(chǎn)是債務(wù)人的權(quán)利而非義務(wù)，造成目前大量企業(yè)應(yīng)破不破，讓一個凈資產(chǎn)為負數(shù)的企業(yè)繼續(xù)舉債，并往往伴隨著不正當?shù)呢敭a(chǎn)轉(zhuǎn)移或非法的資產(chǎn)侵占，對債權(quán)人的利益損害是顯而易見的。破產(chǎn)成了債務(wù)人惡意逃債的手段。當企業(yè)的資產(chǎn)最終被消耗待盡所剩無幾時，債務(wù)人再申請破產(chǎn)，破產(chǎn)債權(quán)的清償率往往是零。

“如果損余價值低于公司總債務(wù)，那么股東將會對清算的機會毫無興趣。他們合理行為便是放棄這一公司”。債務(wù)人往往對債權(quán)人的利益不感興趣，如果沒有法律的強制性規(guī)定，債務(wù)人一般不會申請破產(chǎn)。而且，當公司處于破產(chǎn)或破產(chǎn)邊緣時，公司股東及董事潛在著“道德風險”——非法處分、轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)，損害債權(quán)人的利益。

（二）企業(yè)董事責任制度的缺失

我國公司法第148條規(guī)定了董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)；第150條：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任”，規(guī)定了董事等公司人員對公司所承擔的責任。但公司法沒有規(guī)定董事、監(jiān)理、高級管理人員對公司債權(quán)人的民事責任，特別當公司達到破產(chǎn)界限時董事負有申請破產(chǎn)的義務(wù)與責任，這不能不說是公司法立法中的重大遺漏。

對此，外國法律的共同規(guī)則是：如果董事在任何時候認為公司將陷入破產(chǎn)，他們就會立即采取措施使公司被接收、管理或進入清算。否則，董事對公司債權(quán)人承擔個人責任。其目的，是為了保護公司債權(quán)人的合法權(quán)益。

（三）對破產(chǎn)管理人監(jiān)督的缺失

在破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)管理人擔負著管理破產(chǎn)財產(chǎn)和處理破產(chǎn)事務(wù)的職責，其行為幾乎貫穿破產(chǎn)程序的始終，可以說它是破產(chǎn)程序推進的核心動力。因此，可以說，一部破產(chǎn)法同時也是一部破產(chǎn)管理人法。然而權(quán)力具有自我擴張的本性和肆意濫用的本能，所以，對破產(chǎn)管理人監(jiān)督是破產(chǎn)管理人制度的關(guān)鍵?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第二十三條“管理人依照本法規(guī)定執(zhí)行職務(wù)，向人民法院匯報工作，并接受債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會的監(jiān)督?！币虼苏f，人民法院、債權(quán)人會議、債權(quán)人委員會三者為破產(chǎn)管理人的監(jiān)督主體。

三、債權(quán)人利益保障的制度建構(gòu)

企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，董事的義務(wù)與責任是公司治理結(jié)構(gòu)的中樞。同理，破產(chǎn)清算制度，是法院、破產(chǎn)管理人、債務(wù)人及債權(quán)人等權(quán)利、義務(wù)與責任按照一定的原則與規(guī)則的系列制度安排，其中破產(chǎn)管理人的義務(wù)、責任是破產(chǎn)清算事務(wù)的核心。因此，債權(quán)人不僅僅享有從有限的破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)中得到清償?shù)臋?quán)利；更重要的是，如果企業(yè)破產(chǎn)前企業(yè)董事（或股東）的違法行為損害了債權(quán)人利益的話，則應(yīng)對債權(quán)人承擔個人損害賠償責任。

（一）公司對債權(quán)人的信息披露義務(wù)

如何監(jiān)督股東的違法行為,讓債權(quán)人知道公司的真實財產(chǎn)狀況,以便債權(quán)人決定是否與之交易和控制風險,這有賴于建立公司對債權(quán)人的信息披露義務(wù)制度。我國法律沒有賦予債權(quán)人查閱公司會計賬簿的權(quán)利，也沒有規(guī)定公司對債權(quán)人的信息披露義務(wù)。債權(quán)人隨時面臨企業(yè)資產(chǎn)被非法減少，債務(wù)人申請破產(chǎn)的威脅。雖然公司法規(guī)定的資本制度對債權(quán)人提供了保護的功能，但是，資本是靜止的、歷史的信息，可能已被消耗掉，資本只反映了公司部分資產(chǎn)的來源，與負債沒有直接及相應(yīng)的關(guān)系。

公司法應(yīng)規(guī)定，債務(wù)人應(yīng)披露可能對債權(quán)清償有重大影響的財務(wù)信息。公司財務(wù)報表不僅應(yīng)當在每一財務(wù)年度的固定時間披露，而且應(yīng)當在需要的任何時候披露。在我國，盡管債權(quán)人可以從工商部門找到年度報告，反映上一財務(wù)年度的財務(wù)狀況，然而，它們是“過時的”，它們不會傳遞“現(xiàn)在”的財務(wù)狀況的任何信息。因此，公司披露財務(wù)報表和報告的義務(wù)應(yīng)當是持續(xù)的，當發(fā)生將影響公司償債能力的法定事項或合同約定的事項的時候，公司應(yīng)當及時通知債權(quán)人，并且，法律應(yīng)賦予債權(quán)人任何時候可查閱公司更新報表的權(quán)利。我國公司法第一百六十四條規(guī)定了公司建立財務(wù)、會計制度的義務(wù)，第一百六十六條股東對公司財務(wù)會計報告的知情權(quán)。但遺憾的是，公司法沒有賦予債權(quán)人對債務(wù)人公司財務(wù)信息的知情權(quán)和公司對債權(quán)人的信息披露義務(wù)。

（二）明確企業(yè)董事破產(chǎn)申請的義務(wù)與建立董事個人侵權(quán)責任制度

現(xiàn)代公司法對公司債權(quán)人提供了三種基本性的保護方法：公司事務(wù)公開性原則之遵守，公司資本維護原則之貫徹以及公司清算規(guī)則之執(zhí)行。公司由董事來經(jīng)營，職責與責任相伴，對債權(quán)人利益的保護，由公司董事具體實施。所以建立董事對債權(quán)人的注意義務(wù)及相應(yīng)責任非常重要。

從現(xiàn)實意義上講，在公司資不抵債之時，董事所管理公司的財產(chǎn)是公司債權(quán)人的財產(chǎn)而不是股東的財產(chǎn)，債權(quán)人對公司享有直接利害關(guān)系，債權(quán)人完全有權(quán)期待通過公司的清算機制取代公司股東和董事的權(quán)力以便處分公司的財產(chǎn)。因此，在公司應(yīng)當破產(chǎn)或公司處于接近破產(chǎn)（破產(chǎn)邊緣）時，公司董事應(yīng)對債權(quán)人承擔民事義務(wù)。英國1986年《破產(chǎn)法》第214節(jié)對此規(guī)定：如果公司董事知道或應(yīng)該知道公司將無清償公司債務(wù)的合理期待時，則董事負有使公司進入清算程序的義務(wù)；董事如果違反此種義務(wù)仍然正常經(jīng)營公司并使公司最終資不抵債，在公司解散過程中，基于公司清算人的申請，法庭可以責令有關(guān)董事對公司債權(quán)人承擔個人責任。

從公司法原理上講，董事在公司在接近破產(chǎn)時對公司債權(quán)人應(yīng)承擔民事義務(wù)。然而，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第七條第一款規(guī)定：債務(wù)人有本法第二條規(guī)定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破產(chǎn)清算申請。據(jù)此理解，債務(wù)人申請重整、和解或者破產(chǎn)清算是公司的權(quán)利而非承擔的法定義務(wù)。因為，公司達到破產(chǎn)界限時，公司不是“應(yīng)當”申請破產(chǎn)，而僅僅是“可以”申請破產(chǎn)。這樣的規(guī)定真是讓人匪夷所思，嚴重違背了公司法的原理，最終損害了公司債權(quán)人的利益。為此，作者認為，我國破產(chǎn)法應(yīng)借鑒兩大法系國家的公司法和破產(chǎn)法的規(guī)定，當公司處于破產(chǎn)境地時，申請破產(chǎn)是公司董事所承擔的法定義務(wù)，而非權(quán)利，否則公司董事承擔刑事責任和民事賠償責任。而對于公司債權(quán)人而言，申請破產(chǎn)是其權(quán)利而非法定義務(wù)，當企業(yè)不能清償其到期債務(wù)時，公司債權(quán)人是否申請破產(chǎn)應(yīng)由其自己決定（民訴法司法解釋已初現(xiàn)端倪）。之所以兩者不同，原因在于破產(chǎn)申請制度系保護公司債權(quán)人而設(shè)，當公司不能清償自己的債務(wù)時，債權(quán)人不申請破產(chǎn)，是對自身利益的放棄。

公司就董事的侵權(quán)行為承擔法律責任，系公司法人性質(zhì)的必然要求和邏輯延伸。如果公司董事的投機行為、侵權(quán)行為最后直接導(dǎo)致公司資不抵抵債而陷入破產(chǎn)，則公司債權(quán)就會面臨不能清償?shù)奈ｋU。公司董事知道或應(yīng)該知道公司將無清償公司債務(wù)的合理期待時，則董事負有使公司進入清算程序的義務(wù)；董事如果違反此種義務(wù)仍然正常經(jīng)營公司并使公司最終資不抵債，董事對公司債權(quán)人承擔個人侵權(quán)責任。此種由公司董事承擔個人侵權(quán)責任，系對債權(quán)人提供強有力保護之必要，此時公司董事作為民法或普通法的一般行為人，董事在行為時必須對與自己有關(guān)聯(lián)的他人承擔一般侵權(quán)行為法上的注意義務(wù)，不得侵害他人的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，否則即有過失，應(yīng)對他人承擔侵權(quán)責任。我國的司法實踐對此原則亦予以承認。

（三）破產(chǎn)管理人的民事賠償責任

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》法律責任一章第一百三十條規(guī)定了破產(chǎn)管理人的義務(wù)與責任—破產(chǎn)管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責，忠實執(zhí)行職務(wù)的，人民法院可以依法處以罰款；給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成損失的，依法承擔賠償責任。

破產(chǎn)管理人民事賠償責任的性質(zhì)。破產(chǎn)管理人承擔損害賠償責任基于違反破產(chǎn)法規(guī)定的義務(wù)，該項義務(wù)是一種善良管理人應(yīng)盡的注意義務(wù)，所承擔的法律責任為民事過錯侵權(quán)責任。過錯侵權(quán)責任是指侵權(quán)人在實施某種作為或不作為的情況下，對他人的損害承擔賠償責任應(yīng)當以侵害人在導(dǎo)致此種損害時具有客觀的義務(wù)違反行為作為基礎(chǔ)的一種責任制度。

破產(chǎn)管理人的賠償責任是管理人的個人責任，應(yīng)由破產(chǎn)管理人成員承擔責任。報紙刊登的受理破產(chǎn)公告中，基本都是指定清算組或者社會中介機構(gòu)為管理人，但都沒有列出管理人成員名單（破產(chǎn)法第十四條規(guī)定公告管理人的名稱或者姓名及其處理事務(wù)的地址）。召開債權(quán)人會議時，一般也只向債權(quán)人會議通報管理人的名稱而不說明管理人成員名單及成員個人的資信情況。個中緣由，作者認為：一方面，管理人由人民法院指定而不是由債權(quán)人會議指定，管理人意識中他們是向人民法院負責，而非向債權(quán)人負責；另一方面，由管理人群體承擔責任更好推卸責任，現(xiàn)實生活中，讓組織或者群體承擔責任更象個托詞一樣，缺乏操作性?，F(xiàn)實中，集體負責是一個失敗的例子，集體負責有時意味著其中的每一個人對此都不負責，特別是由政府部門人員組成的清算組作為管理人，由于政府人員經(jīng)常變動，案件審理周期長，成員變動頻繁，如果由清算組來承擔責任，責任的分擔也是比較令人頭痛的事情。作者認為，由管理人成員對在執(zhí)行職務(wù)過程中造成他人損失的承擔侵權(quán)賠償責任，而不是由管理人組織承擔責任更具有可操作性，與之相應(yīng)的，可由各管理人成員之間對此互負連帶賠償責任。并且，為了使債權(quán)人、債務(wù)人或第三人更好行使權(quán)利，法院應(yīng)公告管理人名稱及各成員的姓名、職務(wù)、執(zhí)業(yè)能力的證書等。管理人成員沒有正當理由不得辭去職務(wù)，辭去職務(wù)應(yīng)當經(jīng)人民法院許可。