王學(xué)堂：拍黃瓜要辦食品經(jīng)營許可證，無證被罰5000元，不是新聞報道我是萬萬不敢相信

thw8080 2022-08-07 發(fā)布于江蘇

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作者：王學(xué)堂

拍黃瓜和雞蛋炒西紅柿、炒花生米、炒土豆絲并稱為中國四大名菜，最近幾年也獲得了四大下酒硬菜的美稱。

老王不太會做菜，但拍黃瓜還是會的。

網(wǎng)上也有拍黃瓜的流程，當然拍黃瓜時一定注意不要用張小泉刀，因為這對刀不好。

我也是剛剛看新聞才知道，原來拍黃瓜竟然也要有食品經(jīng)營許可證。

2022年7月31日新安晚報報道，記者從合肥市場監(jiān)管部門了解到，合肥多個餐館因未取得冷食類食品經(jīng)營資質(zhì)售賣涼菜被罰款。

其中，包河區(qū)王良才酸菜魚望湖城店因無資質(zhì)在外賣平臺上售賣涼拌黃瓜，被處以5000元罰款；廬陽區(qū)又馳餐飲店也因在網(wǎng)上銷售涼拌黃瓜被罰款5000元。記者注意到，在池州一論壇上也有餐飲店老板發(fā)帖反映，稱自己在店內(nèi)“拍黃瓜”做涼菜被市場監(jiān)管部門處罰5000元。

“拍黃瓜”為何會被處罰5000元？

因為商家的《食品經(jīng)營許可證》上的許可項目沒有冷食類食品，構(gòu)成未經(jīng)許可經(jīng)營冷食類食品的違法行為。

記者注意到，2021年10月，合肥市市場監(jiān)管局也下發(fā)處罰決定書，合肥市廬陽區(qū)又馳餐飲店現(xiàn)場進行涼菜制售，但該店的食品經(jīng)營許可證中經(jīng)營項目為：預(yù)包裝食品（含冷藏冷凍食品）銷售，熱食類食品制售，經(jīng)營項目中無冷食類食品制售、生食類食品制售。而該店銷售的涼菜有：涼拌黃瓜、涼拌西紅柿、“鹽水毛豆”。鑒于當事人符合減輕處罰情節(jié)，對當事人罰款5000元。

飯店拍個黃瓜都被罰5000元，不只店家很心疼，就是讀者也很心疼。

于是網(wǎng)上質(zhì)疑聲音一浪高過一浪。

餐飲服務(wù)提供者在辦理食品經(jīng)營許可證的時候需要申請經(jīng)營項目，若制售涼菜需要有冷食類食品制售許可。據(jù)市場監(jiān)管人員介紹，“很多規(guī)模較小的餐飲店一開始在申請許可的時候，可能并沒有在經(jīng)營項目內(nèi)增加冷食類食品制售?！?/span>

拍黃瓜要不要納入食品經(jīng)營許可證的范疇，或許也值得商榷。

食品經(jīng)營許可證是指在中華人民共和國境內(nèi)，取得營業(yè)執(zhí)照等，從事食品銷售和餐飲服務(wù)活動的合法主體，經(jīng)市場監(jiān)督管理部門審查批準后發(fā)給的食品經(jīng)營許可憑證。

行政許可法第二條本法所稱行政許可，是指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為。

連老王都會的拍黃瓜要不要特別準許，這真是個大話題，難道你要許可全國14億人民準予其拍黃瓜？

行政許可法第十三條，本法第十二條所列事項，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：（一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；

也就是說，拍黃瓜這事公民完全可以自主決定，用幾只黃瓜、多少蒜、多少糖、幾滴生抽、幾勺鹽、幾個花生、幾滴老干媽豆豉辣油、香醋、芝麻油、幾粒雞精，這些何須公權(quán)力操心？

再說，全國人民都愛吃拍黃瓜，你管得過來嗎？

說來，公眾質(zhì)疑這個拍黃瓜罰5000元，主要還是對公權(quán)力的濫用。

能不能提醒一下餐飲服務(wù)提供者在辦理食品經(jīng)營許可證的時候在經(jīng)營項目內(nèi)增加冷食類食品制售？你明明知道人家個體工商戶容易忘記在申請項目中寫明冷食，你還不提醒，然后后面就開罰，這是不是構(gòu)陷人家？

能不能不罰？按照行政處罰法首違不罰、沒有主觀過錯不罰、情節(jié)輕微不罰，至少有3個理由可以不罰。但市場監(jiān)管部門罰上了癮。

能不能少罰？

這個問題挺復(fù)雜，我來詳細分析。

《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》第十六條　入網(wǎng)食品生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當依法取得許可，入網(wǎng)食品生產(chǎn)者應(yīng)當按照許可的類別范圍銷售食品，入網(wǎng)食品經(jīng)營者應(yīng)當按照許可的經(jīng)營項目范圍從事食品經(jīng)營。法律、法規(guī)規(guī)定不需要取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可的除外。

取得食品生產(chǎn)許可的食品生產(chǎn)者，通過網(wǎng)絡(luò)銷售其生產(chǎn)的食品，不需要取得食品經(jīng)營許可。取得食品經(jīng)營許可的食品經(jīng)營者通過網(wǎng)絡(luò)銷售其制作加工的食品，不需要取得食品生產(chǎn)許可。

　第三十八條　違反本辦法第十六條規(guī)定，入網(wǎng)食品生產(chǎn)經(jīng)營者未依法取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可的，或者入網(wǎng)食品生產(chǎn)者超過許可的類別范圍銷售食品、入網(wǎng)食品經(jīng)營者超過許可的經(jīng)營項目范圍從事食品經(jīng)營的，依照食品安全法第一百二十二條的規(guī)定處罰。

《食品安全法》第一百二十二條第一款　違反本法規(guī)定，未取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動，或者未取得食品添加劑生產(chǎn)許可從事食品添加劑生產(chǎn)活動的，由縣級以上人民政府食品安全監(jiān)督管理部門沒收違法所得和違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑以及用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款。

也就是說按目前5000元罰款已經(jīng)是市場監(jiān)管部門手下留情了，因為法律規(guī)定的最少是50000元罰款。

這個目前可以解決。

“方林富炒貨店”是杭州一家開了二十多年的著名炒貨老字號，因其在經(jīng)營場所內(nèi)外及所銷售產(chǎn)品包裝袋上使用“最好”“最優(yōu)”“最香”“最特色”“最高端”等頂級詞匯作為廣告宣傳用語，被杭州市西湖區(qū)市場監(jiān)管局認定為違反了我國《廣告法》9條第3項“廣告不得使用'國家級’'最高級’'最佳’等用語”的規(guī)定，區(qū)市場監(jiān)管局依據(jù)該法第57條第1項和《杭州市規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的規(guī)定》第9條第3項、第4項的規(guī)定，對“方林富炒貨店”“責令停止發(fā)布使用頂級詞匯的廣告”，并處以“罰款人民幣貳拾萬元”的行政處罰。

最終法院以司法判決的形式明確了行政處罰法與廣告法的關(guān)系。即行政處罰法與廣告法在行政處罰案件中是原則與具體的關(guān)系，廣告法中有明確規(guī)定的適應(yīng)廣告法，廣告法中沒有具體規(guī)定的，可以適用行政處罰法，兩者要結(jié)合適用。正如判決書所言“罰款是行政處罰的種類之一，對廣告違法行為處以罰款，除了應(yīng)適用《廣告法》的規(guī)定，還應(yīng)遵循《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定。”

現(xiàn)行《行政處罰法》第五條第二款規(guī)定了過罰相當原則，即“設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當”；

《行政處罰法》第六條規(guī)定了處罰與教育相結(jié)合原則，即“實施行政處罰，糾正違法行為，應(yīng)當堅持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法”。

新《行政處罰法》從2021年7月15日施行已經(jīng)一個多了，但我們看到，執(zhí)行效果并不好。

2022年7月21日國務(wù)院常務(wù)會議指出，建設(shè)法治政府，必須依法行政，保護人民群眾和市場主體合法權(quán)益。要深化“放管服”改革，進一步規(guī)范行政裁量權(quán)，壓縮自由裁量空間，避免執(zhí)法畸輕畸重。一是堅持執(zhí)法為民，維護公平正義，穩(wěn)定社會預(yù)期。二是制定行政裁量權(quán)基準，必須于法于規(guī)有據(jù)。三是規(guī)范行政執(zhí)法。有權(quán)不能任性，做事要合法合規(guī)，解決執(zhí)法簡單粗暴“一刀切”等問題。為進一步優(yōu)化法治環(huán)境，減輕企業(yè)和群眾負擔，會議決定，取消29個罰款事項，用其他方式規(guī)范管理；對24個一般或輕微違規(guī)行為，按過罰相當原則降低罰款數(shù)額。嚴禁亂收費亂罰款。

2022年7月29日，國務(wù)院通過《關(guān)于進一步規(guī)范行政裁量權(quán)基準制定和管理工作的意見》和《關(guān)于取消和調(diào)整一批罰款事項的決定》。這兩份文件劍指行政執(zhí)法不嚴格、不規(guī)范，亂罰款、亂收費等問題。

看來，合肥的市場監(jiān)管部門真的要好好學(xué)習行政處罰法才行??！

2022年7月31日星期日

來源：法律學(xué)堂