民間委托理財與民間借貸的辨析

民間委托理財是指委托人將資金、證券等資產(chǎn)委托給非金融機構或者自然人，由受托人投資于期貨、證券等交易市場或通過其他金融形式進行管理，雙方對投資所得收益進行分配或者由受托人收取報酬。在正常的民間委托理財中，委托人的目的是獲取投資收益、保值增值，投資盈虧由委托人承擔。

民間借貸則是自然人、法人之間的資金融通行為，由出借人向借款人提供資金，在約定的借款期間屆滿時，出借人享有收回款項及利息（如有）的權利，借款人負有償還款項及利息的義務。在民間借貸中，出借人的目的是獲取固定本息，出借人不承擔資金使用可能產(chǎn)生的風險。

僅從概念而言，二者似乎容易區(qū)分，但實踐中大量的民間委托理財，并非由委托人自擔投資風險，而是由受托人提供保底承諾。民間委托理財?shù)谋５讞l款主要包括以下類型：（1）本息固定回報型，即無論委托財產(chǎn)是否虧損，受托人都應支付固定本金及收益；（2）承諾最低收益型，即無論委托財產(chǎn)是否虧損，受托人都承諾支付全部本金以及一定比例的收益，超出比例的收益部分，由雙方按照約定分配；（3）本金不受損失型，即無論受托財產(chǎn)是否虧損，受托人都保證本金不受損失，如有虧損則由受托人補足。在以上情形中，較易產(chǎn)生合同性質之爭的就是本息固定回報型。

當委托人與受托人簽訂委托理財協(xié)議，由受托人對委托人的資金、證券等進行投資管理，同時又約定受托人應當支付固定的投資本金和收益時，該協(xié)議屬于委托理財合同還是民間借貸合同？實踐中存在一定爭議。

有觀點認為，收取固定收益不符合委托理財?shù)幕疽螅厦耖g借貸的特征，應當認定為“名為委托理財、實為民間借貸”，以民間借貸法律關系進行審理。（2021）粵03民終11023號案中，深圳中院認為，上訴人與被上訴人于2017年6月27日簽訂的《協(xié)議書》約定被上訴人將其股票賬戶內的股票交由上訴人操作，被上訴人收取固定收益。雙方之間的法律關系符合民間借貸的法律性質，應認定為借貸關系。上訴人主張雙方屬于委托理財關系，與《協(xié)議書》約定的被上訴人僅收取固定利息、不參與盈利分配不符。

同樣也有觀點認為，應當綜合考慮是否約定固定收益、是否存在委托理財項目、資金去向、操作方式、委托人是否參與投資理財活動等因素，探究當事人簽訂合同時的目的是委托理財還是資金融通，不能僅以固定本息就一概認定為民間借貸合同。（2020）京民申484號案中，北京高院認為，再審申請人主張其并非直接理財，而是委托他人進行投資，且被申請人后半年的6%的利息是再審申請人墊付，理財項目亦未以被申請人的名義進行投資，被申請人只關注定期收取固定金額的利息或收益。本院也注意到，在案涉款項60萬元轉賬之前及之后，雙方之間均沒有關于再審申請人履行信息披露業(yè)務、謹慎投資義務而由被申請人自負投資風險的預期、約定和實際行為，雙方之間關系的實質是被申請人向再審申請人提供本金，再審申請人向被申請人按時返還固定利息或收益，雙方權利義務關系和風險分擔方式，更符合民間借貸法律關系特征。本案中，雖然法院最終依然按照民間借貸法律關系審理，但除了固定本息以外，法院還對委托理財項目是否存在、資金用途、委托人是否關心投資收益等進行了論證。

本文贊同第二種觀點，即不能簡單以固定本息回報就認定構成“名為委托理財、實為民間借貸”，理由如下：

其一，民間委托理財中的保底條款較為常見，固定本息回報只是保底條款中的一種，不能簡單以委托理財應由委托人自行承擔風險或者按照約定由委托人與受托人共擔風險，而固定本息回報不符合這一特征為由，就認定為民間借貸，這一做法過于簡單粗暴。

其二，在常見的保底條款中，承諾最低收益型、本金不受損失型的保底條款，通常都不會認定為民間借貸。這兩種類型與固定本息回報型并無本質區(qū)別，實質都是為了避免委托人虧損，確保相對固定的收益，唯一的區(qū)別在于固定本息回報型的收益是固定的，而另外兩種類型的收益是不固定的。但僅僅因為當事人約定的細微差別，就對合同性質作出完全不同的認定，缺乏合理依據(jù)。

其三，民間委托理財是典型的商事糾紛，應當充分尊重當事人的真實意思，如果當事人簽訂了委托理財協(xié)議，對委托理財?shù)木唧w事項、操作方法、理財項目等進行了約定，而且資金也實際投向了理財項目，委托人對理財項目也有基本的了解與掌握，就應當認定雙方的真實合同目的就是委托理財，不能僅以約定了固定本息回報就否認雙方的真實意思，徑行認定為民間借貸。

民間委托理財合同的效力認定

民間委托理財?shù)氖芡腥藶榉墙鹑跈C構或者自然人，自然人為受托人的，法律法規(guī)對于自然人受托理財并無禁止性規(guī)定，對于自然人的資質也沒有特殊要求，因此民間委托理財合同原則上合法有效。（2021）粵03民終16467號案中，深圳中院認為，關于合同效力。我國現(xiàn)行法律和行政法規(guī)并未禁止自然人接受特定他人的理財委托，現(xiàn)并無證據(jù)證實張怡軍在同一時期內共同或者分包接受社會上不特定多數(shù)人的委托從事受托理財業(yè)務，特別是進行集合性受托投資管理業(yè)務。因此雙方當事人所簽訂的協(xié)議合法有效。

當受托人為非金融機構時，民間委托理財合同的效力如何？有觀點認為，當非金融機構擔任受托人時，如果受托理財?shù)膬热莩銎浣?jīng)營范圍，需區(qū)分超出事項的性質，若超出事項屬于一般經(jīng)營范圍，不影響合同效力，若超出事項屬于禁止經(jīng)營、限制經(jīng)營以及特許經(jīng)營的，例如證券資產(chǎn)管理，因受托人違反效力性強制性規(guī)定，委托理財合同無效。但是，委托受托人進行炒股等證券投資，是民間委托理財?shù)某Ｒ娗樾?，若要求受托人必須具備證券資產(chǎn)管理的資質，則大量民間委托理財合同面臨無效情形。

經(jīng)檢索最新司法案例，尚未發(fā)現(xiàn)因非金融機構不具備特定資質而認定民間委托理財合同無效的情況。（2021）京02民終6067號案中，北京二中院認為，當事人約定中輕中心確定成都精進公司為其涉案證券賬戶的投資策劃顧問，并且采納成都精進公司的投資策劃研究成果運用于該證券賬戶，同時約定了該賬戶年度收益率大于10%以上部分的收益分配比例及該賬戶年度收益率零以下的部分由成都精進公司在年度末予以補足。根據(jù)上述協(xié)議約定，應當認定中輕中心與成都精進公司在2009年和2010年存在委托理財合同關系，委托人為中輕中心，受托人為成都精進公司。（2021）閩01民終3333號案中，福州中院認為，薛威將資金交付給國慧公司，委托國慧公司投資股票市場，一審法院認定雙方之間形成委托合同法律關系，是正確的，本院予以維持。在上述案件中，法院并未審查作為受托人的企業(yè)是否具備特殊資質，也并未以此為由否定民間委托理財合同的效力。

如前所述，民間委托理財合同不要求受托人具有特定資質，受托人是否具備資質一般不影響合同效力。但是，在某些特定情形下，民間委托理財合同依然可能因為違反強制性規(guī)定而無效，司法實踐中的常見無效情形如下：

其一，如果自然人作為受托人，且受托人在同一時期接受多人的委托進行投資理財，具有經(jīng)營性、職業(yè)性的性質，則法院可能認為其受托理財行為影響市場穩(wěn)定，擾亂金融市場的基本交易秩序，并以此認定委托理財合同無效。（2020）粵民再251號案中，廣東高院就認為，本案中的受托人余達金，在同一時期接受多人的委托進行證券投資理財，目前，僅本院已受理辦結的余達金申請再審類似案件有6宗，余達金在本省其他類似案件還有3宗。余達金受托理財金額巨大，具有經(jīng)營性、職業(yè)性的性質，該民間理財協(xié)議中的保底條款將誘導大量投資者非理性地將資金投入資本市場，影響市場的穩(wěn)定，擾亂金融市場的基本交易秩序。因此，該保底條款無效。由于保底條款屬于委托理財協(xié)議核心條款，故保底條款無效導致案涉民間理財協(xié)議整體無效。雖然本案主要是論述保底條款的有效性問題，但對于判斷委托理財合同的整體效力問題亦有參考價值，在（2021）粵03民終16467號案中，當判斷合同是否有效時，深圳中院就對受托人是否在同一時期接受社會不特定多數(shù)人的委托進行考察與論證。

其二，證券從業(yè)人員受托理財?shù)?，法院可能會以違反有關禁止證券從業(yè)人員參與股票交易的強制性規(guī)定為由，認定委托理財合同無效。（2020）蘇01民終11180號案中，南京中院認為，李萌自1995年起至今一直在中信證券股份有限公司工作，任職崗位為營業(yè)部助理，并于2004年4月通過相應的證券業(yè)從業(yè)人員資格考試，其在任職期間具有利用職務便利獲取證券信息進行內幕交易或與客戶及其他投資者發(fā)生利益沖突的可能性，因此其應當遵守《證券法》關于證券從業(yè)人員禁止參與股票交易的規(guī)定。另從其假借劉俊華名義與宋聯(lián)欽簽訂《資產(chǎn)委托管理合同》的事實看，李萌實際知曉其作為證券從業(yè)人員不應參與股票交易，故而借他人名義訂立合同從而達到規(guī)避法律禁止性規(guī)定之目的。據(jù)此，，一審法院關于該三份合同均屬無效的認定，并無不當。

民間委托理財合同中

保底條款的效力問題

在民間委托理財糾紛中，爭議最大的問題就是保底條款的效力問題。如果保底條款有效，委托人就有權要求受托人按照約定支付本金以及收益；如果保底條款無效，則委托人和受托人需要就投資虧損按照過錯進行分擔，委托人也無權要求受托人支付收益。因此，保底條款的效力問題，直接影響到當事人的權利。對于民間委托理財中保底條款的效力問題，司法實踐中并未形成統(tǒng)一意見，存在有效說和無效說兩種觀點。

保底條款有效說認為，受托人不投入資金，卻可以按照約定分享委托理財收益，因此保底條款并不違背公平原則，現(xiàn)行法律法規(guī)只是規(guī)定金融機構作為資管產(chǎn)品受托人訂立的保底條款無效，并不適用于民間委托理財，民間委托理財中的保底條款不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，屬于當事人的意思自治，應當認定為有效。

（2018）最高法民申4114號案中，最高院認為，《中華人民共和國證券法》第一百四十四條規(guī)定：“證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾?！薄段欣碡攨f(xié)議書》及《補充協(xié)議》中，鄭華作為受托人雖對證券買賣的收益作出承諾，但鄭華作為自然人作出的上述意思表示并未違反法律規(guī)定?！段欣碡攨f(xié)議書》約定鄭華有獨立操作股票買賣的權利，在鄭華沒有資金投入而能獲取高額回報等情形下，其所作出的證券買賣收益的承諾，并未導致當事人之間權利義務的嚴重失衡，不違反公平原則。原兩審判決認定《委托理財協(xié)議書》及《補充協(xié)議》合法有效，并無不當。（2021）粵01民終25284號案中，廣州中院認為，本案涉及的合同履行方式為鄧仲儀受托使用何倩蘭賬戶內的自有資金為其進行證券投資，不涉及國家利益，亦不存在利用配資進行高杠桿交易等危害金融市場穩(wěn)定和社會公共利益的情形，故案涉保底條款未侵害國家利益，未達到擾亂金融市場秩序、損害公共利益的程度，且不存在違反公序良俗的情形。鄧仲儀、何倩蘭通過合意形成的保底條款，未違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，雙方將利益和損失在當事人之間進行分配，當事人的權利義務關系實質上具有均衡性，應認定該保底條款有效。

保底條款無效說認為，保底條款將風險全部轉嫁受托人，而收益主要由委托人取得，違背民法公平原則，違背委托代理法律關系的基本原則，違背基本經(jīng)濟規(guī)律和資本市場規(guī)則，應當認定為無效。而且，保底條款往往是民間委托理財合同的核心條款，保底條款的無效將導致整體合同的無效。

（2021）粵03民終16467號案中，深圳中院認為，證券投資屬于一種高風險的經(jīng)營活動，保底條款通過保證固定投資本金，免除了委托人應承擔的投資風險，違背了委托代理法律關系的基本原則，違背了金融市場的基本規(guī)律及交易規(guī)則，因此保底條款應確認為無效條款。（2021）京02民終6067號案中，北京二中院認為，因雙方當事人在涉案《備忘錄》中約定由成都精進公司負責補足中輕中心年度投資本金，該約定具有保底條款的性質，違背了民法的公平原則以及委托關系中責任承擔的規(guī)則，亦違背了基本的經(jīng)濟規(guī)律和資本市場規(guī)則，應屬無效約定。因保底條款系金融類委托理財合同的目的條款和核心條款，不能成為相對獨立的合同無效部分，故保底條款無效導致雙方當事人簽訂的委托理財合同整體無效。

關于保底條款的效力問題，不同案例可能呈現(xiàn)出完全相反的觀點，甚至同一法院的不同案件，觀點也會不同，因此現(xiàn)行司法實踐尚未在這一問題上形成共識。因此，在民間委托理財糾紛中，各方當事人均可以從自身立場出發(fā)，對保底條款的效力問題提出看法與觀點，盡可能維護自身利益。同時，本文贊同保底條款無效說的觀點，委托理財本質上是一種投資理財行為，必然帶有一定的風險性，應當倡導樹立理財有風險、投資需謹慎的觀念。如果認為保底條款有效，只會讓越來越多的投資者盲目進入市場，追求高額回報，忽視投資風險，不利于金融市場的穩(wěn)定，也與現(xiàn)行金融市場監(jiān)管政策的大方向不符。

委托理財合同無效后的損失承擔

當委托理財合同整體無效或者保底條款無效后，委托財產(chǎn)的虧損應當如何承擔？司法實踐中形成的普遍觀點認為，委托理財合同無效或者保底條款無效后，應當按照合同無效的后果進行處理，受托人主要控制委托財產(chǎn)，負責投資管理，作出保底承諾，對虧損負有主要責任，委托人輕信保底收益，負有次要責任。此外，如果委托人未妥善管理委托財產(chǎn)，或者受托人未及時止損，在判斷責任承擔時一并考慮。最終雙方應當根據(jù)過錯程度按比例分擔委托財產(chǎn)損失，委托財產(chǎn)損失是指投資本金損失，不包括收益損失。

（2020）粵03民終13961號案中，深圳中院認為，根據(jù)相關法律規(guī)定，無效合同的處理原則是：無效合同自始沒有法律約束力，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還，不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。雙方應當按照各自過錯比例對協(xié)議無效的損失承擔相應的責任。程能紅作為信托從業(yè)人員，在明知《信托法》和執(zhí)業(yè)行為準則的相關禁止性規(guī)定的情況下，為吸引操盤資金以獲得酬金而承諾保本，導致涉案委托理財協(xié)議無效，且涉案資金損失與程能紅操作信托業(yè)務的行為直接相關，故程能紅對此負有主要過錯責任。而徐江作為投資者，應當清楚信托市場是高收益、高風險領域，為了追求利潤而忽視風險存在，亦存在一定的過錯。因此一審法院酌情認定程能紅對徐江投資本金的損失承擔70%的責任，徐江對其自身本金損失承擔30％的責任。

結   語

民間委托理財對于受托人資質并無特殊要求，受托人是否具備特定資質不影響合同效力。對于民間委托理財中的保底條款，司法實踐中尚未形成統(tǒng)一意見，但因保底條款與委托代理法律關系的基本原則不符、與金融市場基本規(guī)則相悖，因此存在較大的無效風險。民間委托理財無效的，委托人與受托人應當按照過錯程度對投資本金損失進行分擔。