涉欺詐的商品房買賣不能適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的“退一賠三”規(guī)則

閱讀提示：

在開發(fā)商銷售房屋的過程中，可能會(huì)出現(xiàn)房屋宣傳與交付不符的情形，雙方發(fā)生爭議協(xié)商不成的情況下，甚至?xí)l(fā)生購房人起訴開發(fā)商，主張開發(fā)商的虛假宣傳構(gòu)成欺詐，進(jìn)而依照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定，要求開發(fā)商退一賠三的情況。商品房買賣中的欺詐能否適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的“退一賠三”規(guī)則，實(shí)務(wù)中具有爭議。本文對(duì)此予以探討。

一、民事欺詐的構(gòu)成要件

根據(jù)《民法典》第148條的規(guī)定，一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下作出意思表示或?qū)嵤┟袷路尚袨?，可以認(rèn)定為欺詐行為。根據(jù)上述規(guī)定，民事欺詐的構(gòu)成要件如下：

（一） 行為人主觀上須有欺詐的故意

欺詐必須是行為人出于故意或者惡意而為之。也就是說，行為人明知其告知他人的是虛假事實(shí)，或明知其行為是在對(duì)真實(shí)情況進(jìn)行隱瞞，會(huì)使對(duì)方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，仍然希望或者放任該種結(jié)果的發(fā)生。如果行為人不知道其告知他人的事實(shí)系虛假事實(shí)或不知道其行為會(huì)隱瞞真實(shí)情況，則不符合民事欺詐的構(gòu)成要件，不發(fā)生欺詐的法律后果。

（二） 行為人須有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的客觀欺詐行為

若要構(gòu)成欺詐，還要求行為人客觀上具有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為。行為人如有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的情況，則必定會(huì)違反如實(shí)告知義務(wù)和誠實(shí)信用原則。如果行為人最開始告知的情況系真實(shí)存在的事實(shí)，但后來該事實(shí)又發(fā)生了客觀變化，在這種情況下行為人也要及時(shí)將發(fā)生客觀變化的新情況及時(shí)如實(shí)告知對(duì)方，才算是履行了如實(shí)告知的義務(wù)，否則仍有可能構(gòu)成欺詐。

（三） 行為人的欺詐行為導(dǎo)致對(duì)方作出錯(cuò)誤的意思表示

對(duì)方必須是基于行為人的欺詐行為產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)、作出錯(cuò)誤意思表示。如果錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)并非基于行為人的欺詐而產(chǎn)生，而是基于對(duì)方自身過失或認(rèn)知、理解能力不足而產(chǎn)生，則二者之間不具有因果關(guān)系，不能成立欺詐。

二、商品房買賣中的欺詐應(yīng)否受《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)制

實(shí)務(wù)中，對(duì)于商品房買賣中的欺詐能否適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的“退一賠三”規(guī)則，應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注以下三個(gè)問題：

（一） 購房人的權(quán)益能否受《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的保護(hù)？

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二條的規(guī)定：消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)。

針對(duì)上述規(guī)定，有人認(rèn)為，消法保護(hù)的是購買商品的消費(fèi)者的權(quán)益，商品房當(dāng)然也屬于商品范疇，購買商品房的業(yè)主當(dāng)然也屬于消費(fèi)者范疇。因此，購房人的權(quán)益也應(yīng)受到《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的保護(hù)。對(duì)此，司法實(shí)踐一般認(rèn)為，商品房不同于普通商品，價(jià)值要遠(yuǎn)高于普通商品，將商品房視為消法里的商品，一旦商品房出現(xiàn)質(zhì)量問題或虛假宣傳等所謂的欺詐行為，業(yè)主便可要求退一賠三，從中謀取暴利，這會(huì)給開發(fā)商帶來過高的經(jīng)濟(jì)、法律風(fēng)險(xiǎn)以及索賠率，久而久之會(huì)擾亂市場秩序。

此外，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定的消費(fèi)者購買商品或接受服務(wù)必須為滿足生活消費(fèi)的需要。若購房人買房是為了投資或經(jīng)營，則不屬于滿足生活消費(fèi)需要，其權(quán)益不受《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的保護(hù)。

（二） 經(jīng)營者是否存在民法意義上的欺詐行為？

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十五條規(guī)定了購買商品或服務(wù)過程中遭受欺詐，消費(fèi)者可以主張退一賠三的規(guī)則。

對(duì)于同樣屬于虛構(gòu)事實(shí)的情形，也要區(qū)分行為人的行為到底是屬于民法意義上的欺詐，還是僅僅為了宣傳效果所作的普通的夸大商品性能或服務(wù)效果的宣傳。

對(duì)于一些普通人都能識(shí)別出來的明顯違背常理的夸大、虛假宣傳，購房者勢必也能識(shí)別出來，對(duì)此不能一概地認(rèn)為屬于民事欺詐。需要注意，民法意義上的欺詐和生活中日常用語中的欺騙，以及行政法意義上的虛假廣告、宣傳等欺詐行為，不能混為一談。行為人的行為是否屬于民法意義上的欺詐，最終需根據(jù)上文所述的構(gòu)成要件進(jìn)行判斷。

（三）《商品房買賣合同司法解釋》與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》如何選擇適用？

1、舊版《商品房買賣合同司法解釋》和《消法》都體現(xiàn)了懲罰性賠償原則

舊版《商品房買賣合同司法解釋》第九條曾規(guī)定了商品房買賣過程中懲罰性賠償?shù)倪m用情形，即商品房買賣合同中屬于出賣人惡意違約和欺詐，致使買受人無法取得房屋的五種情形：故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。

出現(xiàn)以上五種情形，購房業(yè)主除了可以請(qǐng)求開發(fā)商返還已付購房款及利息、賠償損失外，還可以請(qǐng)求開發(fā)商承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任，也就是我們通常所說的“退一賠一”。

需要注意的是，對(duì)于上述五種情形，現(xiàn)行的《商品房買賣合同司法解釋（2020修正）》（2021年1月1日起施行）已經(jīng)刪除了開發(fā)商“退一賠一”的懲罰性賠償條款。這就意味著，2021年1月1日之后簽訂的《商品房買賣合同》產(chǎn)生的糾紛，除非合同有特別約定，否則買受人主張所謂的“退一賠一”將不再會(huì)被法院支持，但在2021年1月1日前簽訂的合同，仍可追溯適用舊司法解釋。

由上述內(nèi)容可知，舊版《商品房買賣合同司法解釋》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》都體現(xiàn)了懲罰性賠償原則?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)制的是籠統(tǒng)的商品和服務(wù)，而舊版《商品房買賣合同司法解釋》是對(duì)商品房買賣的規(guī)定。顯而易見，該解釋對(duì)于懲罰性賠償?shù)倪m用并不是對(duì)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》直接適用。

2、兩法的具體選擇適用問題：在對(duì)商品房這一特殊商品的買賣進(jìn)行規(guī)制時(shí)，應(yīng)選擇適用哪一個(gè)？

第一，我們知道，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》相當(dāng)于一般法，而《商品房買賣司法解釋》相當(dāng)于特別法，是對(duì)于商品房這一特殊商品的特別規(guī)定。因此，在立法層面上，應(yīng)該優(yōu)先適用《商品房買賣司法解釋》的規(guī)定。

第二，對(duì)于無預(yù)售許可證、存在抵押、已另售他人等造成合同無法履行的幾乎屬于最重要的情形進(jìn)行隱瞞或虛假陳述，舊司法解釋尚且僅僅支持“退一賠一”（新司法解釋連“退一賠一”也不再支持），而對(duì)于其他程度的欺詐行為，如適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定的“退一賠三”規(guī)則，則明顯不太合理，也與司法解釋的精神相悖。因此，從舉重以明輕的解釋角度，也應(yīng)適用《商品房買賣司法解釋》的規(guī)定。

第三，如在商品房買賣領(lǐng)域適用《消法》退一賠三的規(guī)則，勢必會(huì)導(dǎo)致賠償金額過大，適用范圍過寬，對(duì)開發(fā)商過于不公，進(jìn)而導(dǎo)致懲罰性賠償制度的濫用，引發(fā)大量房產(chǎn)領(lǐng)域的“職業(yè)打假人”出現(xiàn)，這些人會(huì)企圖利用法律規(guī)則從中賺取高額賠償金甚至以此為業(yè)、謀取暴利。同時(shí)，大量訴訟案件的出現(xiàn)，勢必會(huì)耗費(fèi)大量的司法資源。因此，從公平原則和節(jié)約司法資源的角度出發(fā)，也應(yīng)適用《商品房買賣司法解釋》的規(guī)定。

三、相關(guān)司法觀點(diǎn)

（一）基于商品房買賣產(chǎn)生的糾紛應(yīng)適用《商品房買賣司法解釋》等特別法而非《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定主張權(quán)利

案號(hào)：（2020）滬01民終6984號(hào)

司法觀點(diǎn)：因商品房并非普通的商品，原告應(yīng)基于《商品房預(yù)售合同》以及《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（“商品房買賣司法解釋”）等特別法主張權(quán)利，而非基于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》主張權(quán)利。

（二）法律并未明確規(guī)定房屋買賣可以適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定的懲罰性賠償規(guī)定，購房業(yè)主主張“退一賠三”缺乏法律依據(jù)

案號(hào)：(2021)魯民申1444號(hào)

司法觀點(diǎn)：申請(qǐng)人主張本案適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定的三倍賠償，對(duì)此本院認(rèn)為，本案系房屋買賣合同糾紛，房屋買賣是否適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定的懲罰性賠償規(guī)定，并未有明確的法律規(guī)定，且懲罰性賠償以經(jīng)營者存在欺詐行為為前提，申請(qǐng)人并未提交充足的證據(jù)證明被申請(qǐng)人存在欺詐行為，申請(qǐng)人的該項(xiàng)主張于法無據(jù)，本院不予支持。

（三）《商品房買賣合同司法解釋》對(duì)商品房買賣合同糾紛已經(jīng)作出了相關(guān)規(guī)定，故商品房買賣合同糾紛不適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》

案號(hào)：(2019)皖0523民初2373號(hào)

司法觀點(diǎn)：購房業(yè)主認(rèn)為開發(fā)商銷售商品房過程中共同串通，設(shè)置虛假的“團(tuán)購”優(yōu)惠條件，以虛構(gòu)的“先交8萬元房款”作為“房價(jià)優(yōu)惠15萬元”的條件，以欺騙、隱瞞事實(shí)的方式共同套取、騙取了原告8萬元，其主張由三被告按8萬元的三倍賠償。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第二條規(guī)定，消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護(hù)。本案系一起商品房銷售合同糾紛，而《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中對(duì)商品房買賣合同糾紛已經(jīng)作出了相關(guān)規(guī)定，故本案不適用消費(fèi)者權(quán)益法。

（四）商品房作為不動(dòng)產(chǎn)，與普通商品不同，商品房買賣合同上即使存在出賣人隱瞞或者捏造的情況，也不能與普通商品交易中的欺詐行為相提并論,司法實(shí)務(wù)中亦未嘗見到“退一賠三”的做法。

案號(hào)：(2018)浙0502民初2938號(hào)

司法觀點(diǎn)：本案是否適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》存在爭議。該爭議歷來有兩派觀點(diǎn)，贊成派認(rèn)為商品房屬于消法規(guī)定的商品，且消費(fèi)者于商品房的交易過程中屬于經(jīng)濟(jì)上弱者的地位，且購買商品房往往是消費(fèi)者一生積蓄所得的成果，消法中規(guī)定的消費(fèi)者權(quán)利，在商品房的交易中應(yīng)同樣予以適用。反對(duì)派認(rèn)為商品房買賣并非是買受人當(dāng)然的為生存而進(jìn)行的消費(fèi)，且國家對(duì)商品房買賣可出臺(tái)限購等調(diào)控政策，說明商品房不具消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法所規(guī)定商品的屬性，且商品房買賣合同司法解釋已經(jīng)規(guī)定了商品房買賣中的懲罰性賠償，應(yīng)排他適用。另外，還應(yīng)當(dāng)注意到商品房作為不動(dòng)產(chǎn)與作為動(dòng)產(chǎn)的普通商品的差異，商品房買賣合同上即使存在出賣人隱瞞或者捏造的情況，也不能與普通商品交易中的欺詐行為相提并論。撇開理論之爭，商品房買賣糾紛司法實(shí)務(wù)中亦未嘗見到“退一賠三”的做法。

律師提示：

就商品房買賣糾紛中存在的欺詐而言，很難依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》主張“退一賠三”。所涉金額巨大，應(yīng)當(dāng)以商品房買賣合同確定購房者與開發(fā)商之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如開發(fā)商存在違反合同約定的欺詐行為，購房者可以要求其承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。如依據(jù)消法主張退一賠三，按照目前的司法實(shí)踐基本不會(huì)被支持。

相關(guān)法條：

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》

第二條 消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護(hù)。

第五十五條 經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的三倍

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（2003）》

第八條 具有下列情形之一的，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請(qǐng)求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：

（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；

（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。

第九條 出賣人訂立商品房買賣合同時(shí)，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請(qǐng)求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：

（一）故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；

（二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；

（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。