2003年3月，最高人民法院通過(guò)了《最高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（簡(jiǎn)稱《商品房買(mǎi)賣(mài)司法解釋》）。其中，第8、9條是關(guān)于商品房買(mǎi)賣(mài)欺詐的懲罰性賠償。2020 年12月23日，《商品房買(mǎi)賣(mài)司法解釋》被修訂，其中的懲罰性賠償規(guī)定被全部予以刪除。那么，如何看待這種修訂，這是否意味著最高人民法院不再承認(rèn)商品房買(mǎi)賣(mài)欺詐的懲罰性賠償，還是說(shuō)此種懲罰性賠償回歸到《民法典》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的一般性規(guī)定？對(duì)此，筆者分析如下。

一、《商品房買(mǎi)賣(mài)司法解釋》懲罰性賠償?shù)闹贫ū尘耙约跋嚓P(guān)司法實(shí)踐

在我國(guó)，自從清末起草現(xiàn)代民法典草案之后，就貫徹了大陸法系損害賠償?shù)难a(bǔ)償功能的立場(chǎng)，對(duì)損害賠償性質(zhì)的認(rèn)定，只認(rèn)為是補(bǔ)償損失，而不具有懲罰性的功能。但是在歷史上，中國(guó)也是存在懲罰性賠償制度的。例如，在秦、漢的法律中，就有'加責(zé)'的規(guī)定。在1993年制定《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的時(shí)候，我國(guó)借鑒了英美法系的懲罰性賠償制度，規(guī)定商品欺詐和服務(wù)欺詐實(shí)行兩倍的賠償，正式地、有限制地采用了懲罰性賠償制度[1]。

關(guān)于為何要去在商品房買(mǎi)賣(mài)糾紛案件之中規(guī)定懲罰性賠償，對(duì)此，最高人民法院民一庭認(rèn)為[2]：鑒于《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》已經(jīng)確立了懲罰性賠償原則結(jié)合，我國(guó)民事審判實(shí)踐和商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛的實(shí)際情況，以《合同法》第113條、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定的懲罰性賠償原則為依據(jù)，明確規(guī)定了商品房買(mǎi)賣(mài)合問(wèn)中屬于出賣(mài)人惡意違約和欺詐，致使買(mǎi)受人無(wú)法取得房屋的五種情形可以適用懲罰性賠償原則。

雖然《商品房買(mǎi)賣(mài)司法解釋》在規(guī)定懲罰性賠償時(shí)援引了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》作為依據(jù)，但是從司法實(shí)務(wù)來(lái)看，法院在審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件時(shí)，適用《商品房買(mǎi)賣(mài)司法解釋》第8條、第9條、第14條的規(guī)定進(jìn)行判決已經(jīng)成為常態(tài)。最高人民法院公報(bào)上登載的相關(guān)案例，均沒(méi)有選擇適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定的懲罰性賠償制度，而是依據(jù)《商品房買(mǎi)賣(mài)司法解釋》的規(guī)定進(jìn)行判決[3]。有觀點(diǎn)認(rèn)為，其中最大的原因可能是，雖然商品房前面有'商品'二字，但《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》一直沒(méi)有明確商品房是不是'商品'，購(gòu)房者是不是'消費(fèi)者'。這導(dǎo)致了司法實(shí)務(wù)之中，各不一樣的解讀。例如，最高人民法院在（2020）最高法民申2286號(hào)案之中認(rèn)為：購(gòu)買(mǎi)商品房的人必須是為生活消費(fèi)時(shí)，才享有比建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)更優(yōu)先的權(quán)利。李晉宗所購(gòu)系用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的商業(yè)用房，故其不享有排除強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。因此，也就是說(shuō)，商業(yè)用房的買(mǎi)者可能不屬于為生活消費(fèi)，也就不屬于消費(fèi)者。

從司法實(shí)務(wù)來(lái)看，即便是適用《商品房買(mǎi)賣(mài)司法解釋》，法院也會(huì)對(duì)此有較大的限縮解釋。例如，有高院判決指出'王燕飛等四人從事商業(yè)的完全民事行為能力人，其在簽訂合同時(shí),應(yīng)積極履行對(duì)合同實(shí)質(zhì)性的審查，而其未盡審查義務(wù)，在恒通公司未提供商品房預(yù)售許可證明的情況下，依然與恒通公司簽訂合同，放任違法、違規(guī)行為的實(shí)施，導(dǎo)致合同無(wú)效其負(fù)有一定的過(guò)錯(cuò)責(zé)任。因此，本案不適用《商品房司法解釋》第9條的相關(guān)規(guī)定，本案應(yīng)按合同法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行判定'。按照這種觀點(diǎn)，開(kāi)發(fā)商在沒(méi)有取得預(yù)售許可證與購(gòu)房者簽訂買(mǎi)賣(mài)合同，永遠(yuǎn)也不會(huì)承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任，而持這種觀點(diǎn)的高院判決不在少數(shù)。再如，司法解釋對(duì)數(shù)額上限明定為'不超過(guò)購(gòu)房款的一倍'，即法院有權(quán)在1倍以下酌定。實(shí)務(wù)之中，乏僅僅確定10萬(wàn)元作為賠償額的判決[4]。

二、《民法典》之中的懲罰性賠償

從立法過(guò)程來(lái)看，我國(guó)《民法通則》并無(wú)懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。此后，1993年的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》開(kāi)啟了懲罰性賠償?shù)南群?。該法第四十九條規(guī)定：經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。2013年修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十五條則規(guī)定：經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

2017年，《民法總則》第一百七十九條就規(guī)定：法律規(guī)定懲罰性賠償?shù)?，依照其?guī)定。自此，我國(guó)民法體系正式確認(rèn)了懲罰性賠償規(guī)則，《民法典》第179條保持了《民法總則》對(duì)此之規(guī)定。值得注意的是，雖然近年來(lái)，學(xué)界圍繞著民法典進(jìn)行了非常廣泛和深人的研討，但是鮮有論及消費(fèi)者保護(hù)與民法典編纂的關(guān)系，似乎二者之間毫無(wú)關(guān)聯(lián)[5]。

從宏觀的角度來(lái)講，這不僅是一個(gè)簡(jiǎn)單的法律條文該如何適用問(wèn)題，而是涉及更為深層的問(wèn)題，即民法典和單行特別民事法律的關(guān)系。如何處理與特別民法的關(guān)系，不僅是中國(guó)民法典需要解決的問(wèn)題，也是當(dāng)今社會(huì)所有民法典面臨的最大問(wèn)題。隨著特別民法的侵入與蠶食，民法典一統(tǒng)天下的風(fēng)光難繼，淪為'剩余法'或補(bǔ)充法，呈現(xiàn)出碎片化的現(xiàn)象，民法成了民法典與特別民法的混合物[6]。甚至，有觀點(diǎn)認(rèn)為，民法典放棄調(diào)整消費(fèi)與勞動(dòng)法律關(guān)系[7]。

從立法者的角度來(lái)看，如全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室主任黃薇所言，民事基本法不同于一般的民事單行法，其所規(guī)范的內(nèi)容具有以下四個(gè)特點(diǎn)：一是內(nèi)容具有基礎(chǔ)性，是民事法律制度的基本規(guī)則；二是內(nèi)容具有普遍性，是社會(huì)生活普遍適用的通用規(guī)則；三是內(nèi)容具有穩(wěn)定性，是經(jīng)過(guò)實(shí)踐證明切實(shí)有效，可以長(zhǎng)期適用的慣常規(guī)則；四是內(nèi)容具有平等自愿性，是民事主體在民事活動(dòng)中依法可采用、可約定的規(guī)則。符合上述'四性'的法律規(guī)范，可以納入民法典中規(guī)定；不符合的，可以繼續(xù)在民事特別法中作規(guī)定[8]。從黃薇主任的總結(jié)觀點(diǎn)來(lái)看，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)主要通過(guò)單行特別法去調(diào)整，而不將其完全列入《民法典》。

從《民法典》條文設(shè)置來(lái)看，民法典自身含有懲罰性賠償?shù)模挥小睹穹ǖ洹返?79條規(guī)定了承擔(dān)民事責(zé)任的方式之中，'法律規(guī)定懲罰性賠償?shù)?，依照其?guī)定'。在《民法典》第七編'侵權(quán)責(zé)任編'分別以第1185條、第1207條、第1232條又分別在'侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)品責(zé)任、污染環(huán)境破壞生態(tài)'等方面具體規(guī)定了'懲罰性賠償'的內(nèi)容[9]。但是，《民法典》條文本身并未直接提及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)之中的懲罰性賠償。

三、《商品房買(mǎi)賣(mài)司法解釋》刪除懲罰性賠償規(guī)定的解讀

綜上分析，如有學(xué)者指出的，對(duì)于《民法典》下的懲罰性賠償，應(yīng)采取嚴(yán)格解釋的態(tài)度，即：（1）懲罰性賠償?shù)倪m用需依法律規(guī)定，在法律沒(méi)有就懲罰性賠償?shù)倪m用作岀明確規(guī)定時(shí)，只能以恢復(fù)原狀為目的的責(zé)任承擔(dān)方式救濟(jì)受害人，這實(shí)質(zhì)上就排除了民法領(lǐng)域懲罰性賠償?shù)念愅七m用，體現(xiàn)了具有制裁、遏制功能的懲罰性賠償?shù)闹t抑性。（2）基于立法者控制懲罰性賠償?shù)幕玖?chǎng)，對(duì)于《民法典》第一百七十九條第二款規(guī)定的'法律'原則上應(yīng)做狹義解釋，即規(guī)定懲罰性賠償?shù)囊?guī)范性法律文件原則上只能是狹義的法律——由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律，在此之外的其他規(guī)范性法律文件原則上無(wú)權(quán)將懲罰性賠償擴(kuò)展至法律未曾規(guī)定的領(lǐng)域[10]。

因此，結(jié)合過(guò)去的司法實(shí)踐來(lái)看，懲罰性賠償應(yīng)該是法律有明確規(guī)定，而不能直接套用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的一般規(guī)定。而且，此種明確規(guī)定，不能通過(guò)司法解釋來(lái)創(chuàng)設(shè)。從這個(gè)角度來(lái)講，《商品房買(mǎi)賣(mài)司法解釋》刪除懲罰性賠償規(guī)定，總體上是契合《民法典》的理念的。但是，此種修改帶來(lái)的巨大變化，法律條文如何在實(shí)際案件之中去運(yùn)用，以及如何去平衡商品房開(kāi)發(fā)商和消費(fèi)者之間的權(quán)益，值得進(jìn)一步思考。

文中備注：

[1]楊立新：《商品房買(mǎi)賣(mài)中的懲罰性賠償》，可見(jiàn)于https://www.chinacourt.org/article/detail/2003/07/id/69509.shtml

[2]最高人民法院民一庭：《商品房買(mǎi)賣(mài)合同司法解釋問(wèn)答》，法律出版社2003年版，第69頁(yè)

[3]錢(qián)玉文：《論商品房買(mǎi)賣(mài)中懲罰性賠償責(zé)任的法律適用》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第5期，第68頁(yè)

[4]張紅，《論<民法典>內(nèi)外合同責(zé)任之懲罰性賠償》，載《法學(xué)評(píng)論》2020年第5期

[5]蘇號(hào)朋：《民法典編纂與消費(fèi)者保護(hù)——以德國(guó)債法改革為參照》，載《法學(xué)雜志》2015年第10期

[6]謝鴻飛：《民法典與特別民法關(guān)系的建構(gòu)》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2013年第2期，第99頁(yè)

[7]易繼明：《法典化及其限制》，載《中外法學(xué)》2022年第4期

[8]黃薇：《民法典的主要制度與創(chuàng)新》，載《中國(guó)人大》雜志2020年第13期

[9]卞傳山：《民法典》新增的懲罰性賠償規(guī)定解析，可見(jiàn)于http://jsfzbv5./mp2/pc/c/202007/23/c804127.html

[10]朱曉峰：論《民法典》對(duì)懲罰性賠償?shù)倪m用控制，載《暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2020第11期，第68頁(yè)

本文作者：

彭先偉，德恒北京辦公室合伙人、律師；彭律師2006年開(kāi)始從事律師工作，擅長(zhǎng)國(guó)際貿(mào)易、 海事海商，并為客戶提供了諸多涉及保險(xiǎn)、銀行金融、國(guó)際仲裁，反壟斷、外商投資等法律事務(wù)的解決方案。彭律師熟練掌握英文，能獨(dú)立處理在倫敦、香港、新加坡、馬來(lái)西亞等地的國(guó)際仲裁案件。

吳亞男 ，德恒上海辦公室業(yè)務(wù)合伙人、律師；吳亞男律師執(zhí)業(yè)十年間，處理了大量海商海事、保險(xiǎn)、訴訟仲裁等案件，具有豐富的法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。

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