摘要：《民法典》以中國本土化的制度元素再現(xiàn)了中國民法法典化的最高成就，具有鮮明的中國特色?；凇捌呔幹啤斌w例形成的民法制度體系（內(nèi)部體系）和基于法典外民商事單行法構(gòu)造的民法制度體系（外部體系），因法典的結(jié)構(gòu)開放性和制度包容性而有機(jī)銜接，實(shí)現(xiàn)我國民法制度的體系化。內(nèi)部體系與外部體系因法典結(jié)構(gòu)的邏輯關(guān)系之不同，其解釋路徑有異。內(nèi)部體系的解釋關(guān)注法典總則與分編的邏輯關(guān)系、總則與分編的法律適用、同一分編的制度體系化解釋以及分編相互間的法律適用。以外部體系的更新和發(fā)展為主線，外部體系的解釋應(yīng)當(dāng)妥當(dāng)理解《民法典》第11條的規(guī)定，尊重民商事單行法的自我發(fā)展規(guī)律，強(qiáng)調(diào)民商事單行法的相對獨(dú)立發(fā)展。

關(guān)鍵詞：體例結(jié)構(gòu)；總則；分編；內(nèi)部體系；外部體系

一、引言

《民法典》為我國民法法典化已經(jīng)達(dá)成的最高成就。民法法典化不能要求立法者去創(chuàng)造歷史，更不能要求立法者去預(yù)見或規(guī)劃未來。民法法典化是對我國當(dāng)下市民社會的生活秩序的歷史回顧，更是對現(xiàn)實(shí)的生活秩序的客觀記錄?！睹穹ǖ洹凡捎玫慕Y(jié)構(gòu)、術(shù)語、邏輯及與之相關(guān)的制度體系和單元，是否較為完整地記錄了我國改革開放以來形成的新型生活秩序，值得從理論上總結(jié)。我國民法法典化起始于《民法通則》（1986年），事實(shí)上成就于《民法總則》（2017年）。除體例結(jié)構(gòu)（“七編制”體例）和龐大的規(guī)范數(shù)量群（1260條）外，《民法典》（2020年）實(shí)質(zhì)上并未超越我國民法本土化經(jīng)由《民法總則》已經(jīng)達(dá)成的成就?！睹穹ǖ洹房倓t并非僅為《民法典》各分編的共通規(guī)則，而是我國整個(gè)民商事法律規(guī)范群的共通規(guī)則。在總則之下，《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》《擔(dān)保法》《合同法》《物權(quán)法》和《侵權(quán)責(zé)任法》相繼“入典”而成為《民法典》分編；但《公司法》《合伙企業(yè)法》《票據(jù)法》《保險(xiǎn)法》《證券法》《信托法》《專利法》《商標(biāo)法》《著作權(quán)法》等民商事單行法，仍存續(xù)于《民法典》“七編制”體例外。

《民法典》頒布實(shí)施已經(jīng)2年有余。我們并不回避《民法典》在概念（用語）、規(guī)則理念、法典結(jié)構(gòu)、制度邏輯和規(guī)范體系上“大規(guī)模地借鑒”近現(xiàn)代大陸法系國家民法法典化的經(jīng)驗(yàn)和成果，但很難感受到民法法典化在立法技術(shù)上（如同《德國民法典》那樣）的高度抽象，《民法典》多少都有些“法律匯編”的味道而不夠完美。域外法（包括近現(xiàn)代大陸法國家民法法典化和英美法系“普通私法”）的經(jīng)驗(yàn)對我國編纂《民法典》產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)挠绊?，但決定我國《民法典》命運(yùn)的則是改革開放30余年我國民法成文法的立法、司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)和民法理論的積累?！睹穹ǖ洹贰捌呔幹啤斌w例承載并容納了我國改革開放以來形成的全方位調(diào)整社會關(guān)系而不區(qū)分“民”和“商”的制度體系，完成了我國改革開放以來民商事法律規(guī)范群的整理和優(yōu)化，記錄并保存了源自我國本土社會生活經(jīng)驗(yàn)而形成的民法制度亮點(diǎn)，如營利法人制度與非營利法人的分類、特別法人制度、非法人組織制度、法定代表人、民事權(quán)利的類型化重構(gòu)、民事法律行為制度、民事責(zé)任制度等，并將“碎片化”的民法制度體系化。

我國編纂《民法典》的自我消化和創(chuàng)新能力卻被“借鑒”域外法的經(jīng)驗(yàn)所淹沒，民法學(xué)界在編纂以及解釋《民法典》方面所應(yīng)展示的創(chuàng)造性，始終缺乏足夠的自信?！睹穹ǖ洹穼?shí)施后，我國需要一場大規(guī)模的、高質(zhì)量的法解釋學(xué)爭論。沒有民法解釋原理和方法上的深入爭論，就無從彌補(bǔ)真正的《民法典》編纂過程中的立法學(xué)爭論缺位所帶來的遺憾，也無從反映百年難遇的世界大轉(zhuǎn)型對《民法典》的各種復(fù)雜影響，也難以實(shí)現(xiàn)21世紀(jì)民法學(xué)理論和制度的創(chuàng)新。

二、我國《民法典》的體例結(jié)構(gòu)

（一）《民法典》體例結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)意義

《民法典》由總則、物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻家庭、繼承和侵權(quán)責(zé)任“七編”組成，又稱“七編制”體例。“七編制”體例的基礎(chǔ)為“總則+分編”的結(jié)構(gòu)。與《德國民法典》“五編制”體例（總則、債、物權(quán)、家庭和繼承）相比較，《民法典》“七編制”體例與其極為類似。因?yàn)榉ǖ浣Y(jié)構(gòu)上的類似性，尤其是《民法典》采用“總則+分編”的結(jié)構(gòu)，人們自然會將《民法典》的體例結(jié)構(gòu)與《德國民法典》“五編制”體例相聯(lián)系。《德國民法典》“五編制”體例又稱“潘德克吞”體例。有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國《民法典》采用的基本概念和編章結(jié)構(gòu)，源自德國民法的“潘德克吞”體例。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國《民法典》的體例結(jié)構(gòu)總體上繼受了“潘德克吞”體例，但在總則編的結(jié)構(gòu)以及分編的結(jié)構(gòu)上作了改造。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國《民法典》確立了在德國“潘德克吞”體例下“民商合一”的立法新模式。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，《民法典》在體系上有三大創(chuàng)新，表現(xiàn)為“人格權(quán)獨(dú)立成編、侵權(quán)責(zé)任獨(dú)立成編、合同編通則發(fā)揮債法總則的功能”，未提及“潘德克吞”體例。更有觀點(diǎn)認(rèn)為，《民法典》事實(shí)上確實(shí)偏離了“潘德克吞”體例。

法典編纂的結(jié)構(gòu)問題，有著悠久的歷史，屬于法典編纂的技術(shù)問題。意大利民法學(xué)者蒙那代里教授在比較不同國家的民法典的結(jié)構(gòu)（模式）時(shí)曾說，“采用法國模式或采用德國模式對于某個(gè)社會來說，并沒有什么重大的關(guān)系。事實(shí)上，法國與德國的經(jīng)濟(jì)與社會總是十分相似的，二者在使用著幾乎完全相對立的模式的同時(shí)，都挺成功。因此可以這樣推測，兩種模式同樣都不錯(cuò)，因?yàn)樗鼈儗ΜF(xiàn)代國家來說，在經(jīng)濟(jì)上和社會上都無關(guān)緊要?！绷⒎夹g(shù)問題與民法典中的規(guī)范之邏輯、目的、效用、體系、解釋和適用沒有什么特別的關(guān)聯(lián)，人們才會認(rèn)為“民法問題中的立法技術(shù)問題，亦不是一個(gè)真假和對錯(cuò)問題。就立法技術(shù)問題的討論而言，妥當(dāng)?shù)牧⒎夹g(shù)，應(yīng)當(dāng)是最能夠?qū)崿F(xiàn)立法者所追求的立法目標(biāo)，同時(shí)便于裁判者尋找法律依據(jù)的立法技術(shù)”。

就不同國家的民法典的體例結(jié)構(gòu)，如果僅作單純的形式的比較，實(shí)無意義。分析民法典的體例結(jié)構(gòu)，是要探尋體例結(jié)構(gòu)背后的邏輯。民法典的結(jié)構(gòu)是“對民法所調(diào)整的社會關(guān)系的邏輯整理。合理的結(jié)構(gòu)能有效地容納全部民法的內(nèi)容，不合理的結(jié)構(gòu)則會影響法典內(nèi)容的安排。結(jié)構(gòu)是存在于現(xiàn)實(shí)的社會關(guān)系之中的，合理的結(jié)構(gòu)就是對現(xiàn)實(shí)社會關(guān)系的正確反映。”我國格外強(qiáng)調(diào)《民法典》編纂的“體例科學(xué)、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)”，必有其原因。民法典的結(jié)構(gòu)承載“再現(xiàn)”或表達(dá)民法規(guī)范的體系或單元的重任，并構(gòu)建民法規(guī)范之間的有機(jī)聯(lián)系以便妥當(dāng)發(fā)揮其調(diào)整社會關(guān)系的效用。當(dāng)形成一部法典時(shí)，法典的體例結(jié)構(gòu)不僅承載相應(yīng)的法律規(guī)范發(fā)揮效用的機(jī)能，而且凸顯相應(yīng)的法律規(guī)范的解釋邏輯。民法典的體例結(jié)構(gòu)背后隱含的邏輯，往往都是民法制度體系的解釋元素。

（二）《民法典》“七編制”體例與“潘德克吞”體例

在我國，民法學(xué)者多認(rèn)為《民法典》采用“潘德克吞”體例。“潘德克吞”體例，有三個(gè)顯著的特點(diǎn)：其一，法典的結(jié)構(gòu)采取“總則+分編”模式，運(yùn)用“抽象到具體”或“一般到特殊”的立法技術(shù)區(qū)分法典總則和分編。其二，以法典各分編的規(guī)定為基礎(chǔ)，通過“提取公因式”的方法形成總則，總則為法典各分編的共通規(guī)定。其三，以高度抽象的權(quán)利和法律行為概念成就民法典的最高形式，構(gòu)造“總則+分編”的民法典封閉體系。

我國《民法典》“總則+分編”的結(jié)構(gòu)與“潘德克吞”體例類似。然而，德國民法學(xué)者馬丁內(nèi)克教授在談及我國民法對德國民法的繼受時(shí)，明確表示：《民法通則》使中國民法的法典編纂努力進(jìn)入了一個(gè)新階段，《民法通則》有許多不能放進(jìn)《德國民法典》“總則”編體系里的規(guī)定，絕不能將《民法通則》與《德國民法典》的總則編等量齊觀。通過分析《民法典》總則與分編的規(guī)范內(nèi)容，不難發(fā)現(xiàn)《民法典》“七編制”體例完全不同于“潘德克吞”體例。

其一，《民法典》“七編制”體例是我國民法法典化的本土化產(chǎn)物。編纂《民法典》事實(shí)上起始于《民法通則》?！睹穹ㄍ▌t》以9個(gè)章節(jié)分別就基本原則、公民（自然人）、法人、民事法律行為和代理、民事權(quán)利、民事責(zé)任、訴訟時(shí)效等制度單元作了一般性規(guī)定，表達(dá)了我國民法法典化的總體思路?！睹穹ㄍ▌t》的結(jié)構(gòu)及其所承載的內(nèi)容，使其成為名副其實(shí)的“小民法典”?！拔覈穹倓t所采取的以民事權(quán)利為軸心的結(jié)構(gòu)體系，完全是中國式的，對大陸法系傳統(tǒng)《民法總則》的編制方法作出了大膽的超越和革新，鮮明地反映了我國民法典對中國本土元素的高度重視。”《民法通則》對我國民法制度體系的基本單元的表述，為單行法構(gòu)建或擴(kuò)展民法規(guī)范群創(chuàng)造了積極條件，奠定了我國民法法典化和體系化發(fā)展的基礎(chǔ)?！睹穹ǖ洹房倓t采用與《民法通則》相同的路徑處理相應(yīng)的民法制度單元，而這些制度單元相互間呈現(xiàn)結(jié)構(gòu)“扁平化”的特點(diǎn)，彼此有一定的聯(lián)系但又相對獨(dú)立。這些制度單元中的民事主體、法律行為和訴訟時(shí)效，與《德國民法典》總則編尚可進(jìn)行“有限”的比較，但基本原則、民事權(quán)利和民事責(zé)任等制度單元，完全是我國民法的“本土化”創(chuàng)造。

其二，《民法典》總則的基本思路是“求全”而非“提取公因式”?！睹穹ǖ洹房倓t是整理和優(yōu)化我國體系化調(diào)整社會關(guān)系的全部民事法律而作出的共通規(guī)定。“潘德克吞”體例僅由法典分編“提取公因式”的立法技術(shù)，不同于我國《民法典》總則的編纂。我國以所有的民商事法律規(guī)范群為基礎(chǔ)，通過“提取公因式”的立法技術(shù)形成《民法典》總則。例如，以消化和吸收《公司法》的經(jīng)驗(yàn)，《民法典》總則更新了法人制度，并將非法人組織引入總則。總則是《民法典》表達(dá)民法制度體系的基礎(chǔ)、規(guī)定通用和抽象的內(nèi)容，可以普遍適用于《民法典》分編和其他民商事單行法。在此意義上，《民法典》總則更像是一部“簡化版”的事關(guān)社會生活秩序的“百科全書”，位于總則的民法制度單元更具體的規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)交給《民法典》分編和其他民商事單行法來完成?！睹穹ǖ洹房倓t以結(jié)構(gòu)上的“扁平化”單元對民法制度體系進(jìn)行布局，構(gòu)成《民法典》分編和其他民商事單行法的基礎(chǔ)，與那些有“總則”的民法典幾乎完全不同。至于有些內(nèi)容，如自然人的監(jiān)護(hù)、法律行為中的代理、訴訟時(shí)效、作為法律事實(shí)的期間等，既不便于放在《民法典》分編，又無專門制定單行法的必要，仿效其他國家民法典的做法相應(yīng)寫入《民法典》總則，但對我國《民法典》總則的結(jié)構(gòu)并沒有產(chǎn)生影響。

其三，《民法典》使用了眾多經(jīng)過本土化生活秩序檢驗(yàn)的法律概念（術(shù)語），擴(kuò)展并增強(qiáng)了我國《民法典》在結(jié)構(gòu)上的開放性和包容性。自《民法通則》后，我國民法在表達(dá)民事主體、民事權(quán)利、法律行為和民事責(zé)任等制度單元方面，大量使用我國本土化的概念，如個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、營利法人（企業(yè)法人）、非營利法人、特別法人、非法人組織、民事法律行為、職務(wù)代理等，并在傳統(tǒng)民法術(shù)語中融入我國本土化的元素，推動(dòng)我國經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)軌乃至市場經(jīng)濟(jì)制度的建立和發(fā)展，形成了相對穩(wěn)定的社會生活秩序，并構(gòu)造具有我國特色的本土化制度規(guī)則，做為《民法典》編纂的基本素材?！睹穹ǖ洹贰捌呔幹啤斌w例和龐大的法律規(guī)范群（1260個(gè)條文）雖成就了我國民法制度的體系化，宣告民法制度“碎片化”時(shí)代的終結(jié)，但仍不足以滿足社會生活現(xiàn)實(shí)對體系化民法調(diào)整的需求?！捌呔幹啤斌w例為我國民法制度體系的持續(xù)性完善提供了平臺，為《民法典》的進(jìn)一步發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。我國本土化制度元素的融入，保持了《民法典》內(nèi)部體系在結(jié)構(gòu)上的開放和內(nèi)容上的包容，促成《民法典》外部體系的獨(dú)立成長，使得《民法典》“七編制”體例能夠與民法制度的體系化相適應(yīng)。

（三）《民法典》“七編制”體例的開放性與包容性

在整合與優(yōu)化我國已有的民商事單行法的基礎(chǔ)上，形成具有中國特色的《民法典》“七編制”體例。“七編制”體例作為科學(xué)表達(dá)我國民法制度體系的形式，實(shí)現(xiàn)了我國民法制度的“碎片化”向體系化的轉(zhuǎn)型?！睹穹ǖ洹贰捌呔幹啤斌w例，承載了表達(dá)我國全方位調(diào)整社會生活關(guān)系的民法制度的使命，被稱為社會生活的“百科全書”。尤其是，《民法典》總則將我國民法制度體系劃分為若干基本單元，對于民法制度體系的構(gòu)造具有基礎(chǔ)性的意義?！睹穹ǖ洹房倓t與相應(yīng)的分編以民事權(quán)利及其保護(hù)（救濟(jì)）為核心，形成《民法典》的內(nèi)部體系?！睹穹ǖ洹返膬?nèi)部體系已經(jīng)照顧到了《民法典》總則所展示的民法制度的基本單元，實(shí)現(xiàn)了對社會生活關(guān)系的全方位調(diào)整。但是，作為調(diào)整社會生活關(guān)系的民法制度體系，不能封閉而應(yīng)當(dāng)保持開放。拉倫茨認(rèn)為，“體系必須保持'開放性’，絕不可能是已經(jīng)終結(jié)的體系，因此也不可能為所有的問題備妥答案。”如此一來，為適應(yīng)不斷變化的社會生活現(xiàn)實(shí)而保持開放的制度體系，必然要求《民法典》在結(jié)構(gòu)上也要保持開放：開放的法典結(jié)構(gòu)才能夠容納法典外而以其他形式（如民事特別法、民事司法解釋、民事指導(dǎo)性案例等）所表達(dá)的民法制度?！睹穹ǖ洹贰捌呔幹啤斌w例具有開放性和包容性。開放性和包容性是《民法典》的形式和內(nèi)容相統(tǒng)一的技術(shù)保證。開放性為其他民商事單行法“入典”提供條件或便利，包容性則為其他民商事單行法規(guī)定的制度融于《民法典》構(gòu)造的內(nèi)部體系提供依據(jù)。

《民法典》的開放性，相對于“七編制”體例而言，是指《民法典》在形式上不限于總則和6個(gè)分編，還包括《民法典》分編的延伸，即基于《民法典》總則但尚未“入典”的民商事單行法。《民法典》的“七編制”體例是一個(gè)開放的規(guī)范表達(dá)形式，具備容納那些因?yàn)榱⒎夹g(shù)原因而未能“入典”的民商事單行法的條件。《民法典》總則強(qiáng)調(diào)對社會關(guān)系的全方位調(diào)整，實(shí)現(xiàn)民事和商事關(guān)系的全法域統(tǒng)合，在法典的結(jié)構(gòu)上凸顯民事主體、民事權(quán)利、法律行為和民事責(zé)任制度體系的“扁平化”格局，為保持法典結(jié)構(gòu)與其調(diào)整的社會關(guān)系的一致性，《民法典》“七編制”體例不能封閉而只能開放。況且，已經(jīng)“入典”的法律（如合同編）也不能完成對所有社會關(guān)系的無縫隙調(diào)整，仍有選擇其他民商事單行法（如《保險(xiǎn)法》《電子商務(wù)法》）補(bǔ)充調(diào)整的必要。通過民商單行法對社會關(guān)系調(diào)整，可以彌補(bǔ)《民法典》在結(jié)構(gòu)上表達(dá)民法制度體系的“力不從心”。體例結(jié)構(gòu)的開放不僅是《民法典》對體系化調(diào)整社會關(guān)系的回應(yīng)，而且是《民法典》保持活力的表征。開放的法典體例至少可以為其他民商事單行法創(chuàng)造融入《民法典》的條件。民法制度體系的表達(dá)形式，經(jīng)由《民法典》“七編制”體例繼續(xù)向其他民商事單行法延伸，突破了近現(xiàn)代大陸法系國家的民法典結(jié)構(gòu)之封閉狀態(tài)。這是我國民法法典化尊重現(xiàn)實(shí)的一種選擇。尤為重要的是，當(dāng)上述民商事單行法在立法技術(shù)上具備“入典”的條件時(shí)，不排除修法而進(jìn)一步擴(kuò)張《民法典》分編。

《民法典》的包容性，是指《民法典》“七編制”體例具備容納《民法典》總則和分編難以表達(dá)或不便表達(dá)的民法制度或規(guī)范的條件。依照《民法典》第11條的規(guī)定，除“特別法優(yōu)先”的法律適用規(guī)則，將未“入典”的其他法律之規(guī)定作為《民法典》規(guī)定的制度體系的一部分。例如，《民法典》關(guān)于“人”（民事主體）使用相對統(tǒng)一的概念（自然人、法人和非法人組織）進(jìn)行表達(dá)，但現(xiàn)實(shí)的社會生活在相當(dāng)程度上已經(jīng)將“人”具體化為其他的概念，如個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費(fèi)者、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者、網(wǎng)絡(luò)用戶、公司、合伙企業(yè)等。以現(xiàn)有的法典編纂技術(shù)，很難找到一個(gè)統(tǒng)一的、抽象的邏輯將這些具體范疇的“人”寫入《民法典》，但又不能將相關(guān)的制度排除在《民法典》的制度體系外。尚未“入典”的其他民商事單行法，包括但不限于《公司法》《合伙企業(yè)法》《專利法》《商標(biāo)法》《著作權(quán)法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《個(gè)人信息保護(hù)法》《票據(jù)法》《保險(xiǎn)法》《信托法》《電子商務(wù)法》等，仍屬于《民法典》的制度體系。

三、我國《民法典》內(nèi)部體系的解釋

《民法典》內(nèi)部體系是以《民法典》“七編制”體例承載的民法制度體系?！睹穹ǖ洹穬?nèi)部體系的解釋，主要涉及如下五個(gè)方面的問題。

（一）總則與分編結(jié)構(gòu)上的邏輯關(guān)系

民法理論上，一部法典的體例結(jié)構(gòu)由編或章構(gòu)成，屬于法典的形式問題；置于法典的編首或者章首的內(nèi)容，為法典的其他各編或者各章的共通規(guī)范，可稱為“總則”或一般規(guī)定。結(jié)構(gòu)上，總則絕對位于法典的前端或者上部；分編位于法典的后端或下部。

《民法典》總則與分編的結(jié)構(gòu)為法典編纂的技術(shù)問題，但人們對這一技術(shù)問題的認(rèn)識并不完全相同。尤其是，我國編纂《民法典》為何要用“總則+分編”的結(jié)構(gòu)，更是眾說紛紜。王澤鑒教授認(rèn)為，民法典的“總則+分編”體例是法典技術(shù)上的需要，采用“由抽象到具體”、“一般到特殊”的方式，盡可能地將共通的事項(xiàng)加以歸納，作為通則（或者總則）；這樣的立法技術(shù)會使法典的層次分明、構(gòu)造嚴(yán)謹(jǐn)，但同時(shí)也使得法律的適用趨于復(fù)雜化和技術(shù)化，只有徹底了解民法典各編的內(nèi)容及其體系關(guān)聯(lián)，才能妥適解釋和適用法律。孫憲忠教授認(rèn)為，《民法典》總則和分編的關(guān)系，表現(xiàn)為“統(tǒng)轄與遵從”的邏輯關(guān)系。

《民法典》總則和分編在結(jié)構(gòu)上具有不同的技術(shù)意義?？倓t具有引領(lǐng)和支撐分編的意義，分編具有補(bǔ)充和輔助總則的意義?？倓t和分編的關(guān)系雖反映著《民法典》的體例結(jié)構(gòu)從“一般到具體”的邏輯關(guān)系，但僅有如何布局民法規(guī)范的技術(shù)手段的價(jià)值，即法典結(jié)構(gòu)上固有的這種邏輯關(guān)系是《民法典》“七編制”體例在立法技術(shù)上固有的“前后與上下”的規(guī)范布局關(guān)系?！扒昂蟆标P(guān)系是指總則在前、分編在后，或者說先有總則后有分編；“上下”關(guān)系是指總則在法典中“引領(lǐng)”分編，分編在法典中“服務(wù)”總則。“前后與上下”的邏輯關(guān)系因不含有價(jià)值判斷的成分，不能用以評價(jià)《民法典》總則和分編中的具體規(guī)定（規(guī)范）相互間的關(guān)系。比如，我們籠統(tǒng)地說“分編的規(guī)定必須遵守總則的規(guī)定，不得違反總則的規(guī)定”，是沒有任何法律意義的。我國《民法典》對于總則和分編的“前后與上下”的邏輯關(guān)系不作表達(dá)，緣由或許在此。這就是說，總則與分編的“前后與上下”的邏輯關(guān)系，無須通過立法技術(shù)進(jìn)行明確表達(dá)。

（二）總則和分編的法律適用關(guān)系

總則和分編均是由規(guī)范構(gòu)成的。總則部分的規(guī)范（規(guī)定）通常為一般規(guī)定（基本原則、或一般條款、或抽象規(guī)定）。一般規(guī)定又可以區(qū)分為強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范。分編部分的規(guī)范（規(guī)定）通常為具體規(guī)定。具體規(guī)定又可相應(yīng)表述為解釋性規(guī)定、補(bǔ)充性規(guī)定、限制性規(guī)定或例外規(guī)定（特別規(guī)定）。這些不同稱謂的規(guī)范具有的私法效果，因?yàn)橐?guī)范的性質(zhì)（屬性）的不同而有所不同。

上述規(guī)范之間的關(guān)系，與《民法典》總則和分編的邏輯關(guān)系并不完全對應(yīng)?？倓t不等于總則部分的規(guī)定，分編也不等于分編部分的規(guī)定；總則與分編的“前后與上下”的邏輯關(guān)系，僅為法典結(jié)構(gòu)的技術(shù)性安排，與總則部分和分編部分的法律規(guī)定何者更具適用的優(yōu)勢沒有關(guān)聯(lián)。位于總則部分的規(guī)定，不能想當(dāng)然地稱其為“上位規(guī)范”；位于分編部分的規(guī)范，也就不能稱其為“下位規(guī)范”。從概念的使用上說，位于總則部分的規(guī)范，如法律行為（上位概念），位于分編部分的規(guī)范，如合同（下位概念），這兩個(gè)作為概念使用的規(guī)范有上位和下位的區(qū)別，僅僅表明這兩個(gè)規(guī)范在法典結(jié)構(gòu)上的“前后”關(guān)系，并不表明其效力有強(qiáng)弱。從法律自身的效力位階上說，有上位法和下位法的區(qū)分，下位規(guī)范必須遵從上位規(guī)范而不得違反上位規(guī)范。總則與分編的結(jié)構(gòu)不能決定這種上位規(guī)范和下位規(guī)范的關(guān)系，民法規(guī)范的“上位”抑或“下位”的問題，僅取決于其規(guī)范自身的性質(zhì)或法律的規(guī)定。就總則和分編的規(guī)定而言，籠統(tǒng)地說總則部分的規(guī)范為上位規(guī)范，分編部分的規(guī)范為下位規(guī)范，既不嚴(yán)謹(jǐn)也不科學(xué)。例如，《民法典》第61條（法定代表人）為一般規(guī)定，構(gòu)成解釋的上位概念，《民法典》第504條（法定代表人越權(quán)訂立合同的效力）為具體規(guī)定（限制了法定代表人行為的私法效果），構(gòu)成解釋上的下位概念，但在法定代表人越權(quán)訂立合同時(shí)，只須適用《民法典》第504條，而不必考慮《民法典》第61條。在法典的內(nèi)部體系中，規(guī)范之間不能沖突，在立法技術(shù)上可以使用“但書”規(guī)則，以避免規(guī)范之間的沖突。前述兩個(gè)規(guī)范之間的不一致，就是運(yùn)用“但書”規(guī)則解釋的結(jié)果。為此，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》（法釋〔2022〕6號）（以下稱《民法典總則司法解釋》）第1條第1款規(guī)定：“民法典第二編至第七編對民事關(guān)系有規(guī)定的，人民法院直接適用該規(guī)定；民法典第二編至第七編沒有規(guī)定的，適用民法典第一編的規(guī)定，但是根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外?！?/span>

應(yīng)當(dāng)注意到，規(guī)范（法條）為《民法典》的基本元素，而其中最受關(guān)注的法條為請求權(quán)基礎(chǔ)。請求權(quán)基礎(chǔ)為《民法典》中的完全法條，不論該法條位于總則抑或分編。但是，因?yàn)楣餐ㄒ?guī)定的緣由，《民法典》總則部分有大量無法充當(dāng)請求權(quán)基礎(chǔ)的不完全法條。例如，《民法典》總則第五章民事權(quán)利共有24個(gè)法條，除第117條（物的征收征用）、第120條（侵權(quán)責(zé)任）、第121條（無因管理）和第122條（不當(dāng)?shù)美┚哂型耆l的屬性，其余20個(gè)條文均為不完全法條?！睹穹ǖ洹房倓t中的不完全法條，有說明、限制或引用其他法條的解釋功能，但實(shí)踐效用并不突出，不能作為請求權(quán)基礎(chǔ)直接適用；就如同有學(xué)者研究德國民法典時(shí)指出的那樣與不完全法條有關(guān)但可直接適用的法條，多位于《民法典》分編。再者，《民法典》總則部分的規(guī)定，不論其是否為完全法條，僅在《民法典》分編或其他法律未具體規(guī)定的情形下，始有適用的效用；若其規(guī)定存在明顯的法律漏洞，可以“類推適用”的解釋方法作為請求權(quán)基礎(chǔ)進(jìn)行援引。例如，《民法典》第157條對于法律行為無效、被撤銷以及不生效力所產(chǎn)生的私法上的效果已有規(guī)定，但卻“遺漏”法律行為不成立的情形。遇有法律行為不成立的，當(dāng)事人請求返還財(cái)產(chǎn)、折價(jià)補(bǔ)償或者賠償損失的，參照適用《民法典》第157條的規(guī)定。

綜上，總則和分編均為《民法典》的組成部分，分編及其規(guī)定不構(gòu)成《民法典》第11條（特別法優(yōu)先適用的規(guī)則）所稱“其他法律”。對于同一事項(xiàng)，總則與分編均有規(guī)定的，相對于抽象規(guī)定或一般規(guī)定，分編的具體規(guī)定或者補(bǔ)充規(guī)定，抑或限制性規(guī)定或例外規(guī)定（特別規(guī)定），均可以直接適用，不須考慮《民法典》總則的規(guī)定。有學(xué)者在討論《民法典》婚姻家庭編與總則的關(guān)系時(shí)認(rèn)為，婚姻法向民法的回歸以及民法的法典化，應(yīng)當(dāng)在法典化后的內(nèi)在體系層面實(shí)現(xiàn)新的整合，基于法典化理念、法典的層次結(jié)構(gòu)以及總則提取公因式的立法技術(shù)，在《民法典》婚姻家庭編未作特別規(guī)定的場合，總則編關(guān)于民事法律行為的一般規(guī)定理應(yīng)適用于婚姻家庭問題?？倓t和分編均為《民法典》的組成部分，二者在結(jié)構(gòu)上有“前后與上下”的邏輯關(guān)系；為保持《民法典》的“內(nèi)容完整并協(xié)調(diào)一致”，分編的規(guī)定在解釋上應(yīng)當(dāng)保持與《民法典》總則的規(guī)定的一致性；但分編以“但書”條款的立法技術(shù)作與總則部分的規(guī)定不一致的規(guī)定，則適用分編的規(guī)定。若分編的規(guī)定沒有使用“但書”條款，如《民法典》第504條（法定代表人越權(quán)訂立合同）的行為，基于法典制度體系上“內(nèi)容完整并協(xié)調(diào)一致”的邏輯自洽，仍應(yīng)當(dāng)解釋為“但書”條款。因此，就《民法典》總則的規(guī)定而言，《民法典》分編有規(guī)定的，不論該規(guī)定為解釋性規(guī)定，或者為補(bǔ)充性規(guī)定，或者為限制性規(guī)定，或者為例外的規(guī)定，均可以直接適用。《民法典總則司法解釋》）第1條第1款的立場值得贊同。

（三）歷史遺留問題：《民法總則》與其他法律的適用

《民法典》施行前，若因“法不溯及既往”的原則而當(dāng)相關(guān)法律事實(shí)發(fā)生在2017年10月1日至2021年1月1日間，應(yīng)當(dāng)適用法律事實(shí)發(fā)生時(shí)的法律，即《民法總則》《婚姻法》《繼承法》《民法通則》《收養(yǎng)法》《擔(dān)保法》《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》以及相應(yīng)的司法解釋。作為《民法典》總則的前身之《民法總則》，與《婚姻法》《繼承法》《民法通則》《收養(yǎng)法》《擔(dān)保法》《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》以及相應(yīng)的司法解釋，應(yīng)當(dāng)如何解釋和適用法律，關(guān)系一度較為緊張。就此問題，《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（法〔2019〕254號）（以下稱《九民會議紀(jì)要》）以“分別對待”的方式進(jìn)行闡述，使得《民法總則》與《婚姻法》《繼承法》《民法通則》《收養(yǎng)法》《擔(dān)保法》《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》之間的“新舊法”適用的緊張關(guān)系有所緩解。就《民法總則》與《民法通則》的適用而言，《九民會議紀(jì)要》強(qiáng)調(diào)“民法總則基本吸收了民法通則規(guī)定的基本制度和一般性規(guī)則，同時(shí)作了補(bǔ)充、完善和發(fā)展。民法通則規(guī)定的合同、所有權(quán)及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)、民事責(zé)任等具體內(nèi)容還需要在編撰民法典各分編時(shí)作進(jìn)一步統(tǒng)籌，系統(tǒng)整合。因民法總則施行后暫不廢止民法通則，在此之前，民法總則與民法通則規(guī)定不一致的，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定的法律適用規(guī)則，適用民法總則的規(guī)定?！本汀睹穹倓t》與《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》《擔(dān)保法》《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》的適用而言，《九民會議紀(jì)要》以《合同法》為例，強(qiáng)調(diào)“因民法總則施行后成立的合同發(fā)生的糾紛，如果合同法'總則’對此的規(guī)定與民法總則的規(guī)定不一致的，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定的法律適用規(guī)則，適用民法總則的規(guī)定?！薄懊穹倓t施行后發(fā)生的糾紛，在民法典施行前，如果合同法'分則’對此的規(guī)定與民法總則不一致的，根據(jù)特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的法律適用規(guī)則，適用合同法'分則’的規(guī)定?！庇杏^點(diǎn)認(rèn)為，《民法總則》與《民法通則》是新法與舊法的關(guān)系，不屬于一般法與特別法的關(guān)系，不能適用《民法總則》第11條，應(yīng)適用新法優(yōu)于舊法的規(guī)則；至于《民法總則》與《合同法》的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以二者的規(guī)范內(nèi)容作為判斷的基礎(chǔ)，《合同法》總則部分的內(nèi)容如果已經(jīng)規(guī)定到《民法總則》，應(yīng)采用新法優(yōu)于舊法的法律適用規(guī)則；《合同法》分則部分的內(nèi)容相對于《民法總則》而言，屬于特別規(guī)定而構(gòu)成一般法的特別法，適用特別法優(yōu)先的法律適用規(guī)則。

以上法律適用及其解釋問題，雖屬《民法典》編纂過程中的過渡性問題，但在《民法典》施行后，問題依舊存在?！睹穹ǖ淇倓t司法解釋》第1條第2款規(guī)定：“就同一民事關(guān)系，其他民事法律的規(guī)定屬于對民法典相應(yīng)規(guī)定的細(xì)化的，應(yīng)當(dāng)適用該民事法律的規(guī)定。民法典規(guī)定適用其他法律的，適用該法律的規(guī)定。”有觀點(diǎn)認(rèn)為，上述規(guī)定“試圖解決新的一般法（民法典）與舊的特別法（民法典頒布前的特別法規(guī)定）之間的適用關(guān)系?！钡珕栴}似乎又回到了原點(diǎn)。僅就《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》《擔(dān)保法》《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》而言，它們是否屬于“民法典頒布前的特別法”？按照《九民會議紀(jì)要》“分別對待”的解釋精神，《民法通則》與《民法總則》相當(dāng)，僅適用新法優(yōu)于舊法的規(guī)則；已經(jīng)“入典”的《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》《擔(dān)保法》《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》，不能簡單地理解為《民法典》的“特別法”。這就是說，《民法總則》施行后至《民法典》施行前，因?yàn)椤睹穹倓t》與“入典”前的《民法通則》、《合同法》等民事單行法的法律適用的歷史問題，仍舊不能依照《民法典總則司法解釋》第1條第2款的規(guī)定獲得解決。在此情形下，《民法總則》與其他法律的適用，估計(jì)還要回到《九民會議紀(jì)要》確定的解釋路徑上。

（四）《民法典》同一分編的體系化解釋

《民法典》前，我國通過民事單行法已經(jīng)形成制度單元的體系化制度，如債權(quán)制度、物權(quán)制度、婚姻家庭制度等。但是，因?yàn)閱涡蟹ǖ慕Y(jié)果和體系的局限性，制度單元的體系化往往是不完整的，不同的制度規(guī)范經(jīng)常混合在一起，民法制度體系化的規(guī)范解釋停滯不前?！睹穹ǖ洹泛螅@種現(xiàn)象仍舊沒有顯著的改善。

《民法典》總則有關(guān)民事權(quán)利的規(guī)定，區(qū)分債權(quán)和物權(quán)作了具體規(guī)定，并專門規(guī)定物權(quán)法定主義，在法典的結(jié)構(gòu)和規(guī)范配置上凸顯物權(quán)制度的基礎(chǔ)。物權(quán)法定主義是物權(quán)制度體系的基石，更是物權(quán)制度區(qū)別于債權(quán)制度的分水嶺。就《民法典》物權(quán)編和合同編的規(guī)范構(gòu)造而言，區(qū)分原則開始扮演更為重要的角色，但物權(quán)制度和債權(quán)制度的體系化區(qū)分還是面臨一些問題。在形成《民法典》物權(quán)編的過程中，未能將《物權(quán)法》作為單行法而含有的大量債權(quán)規(guī)范整理或優(yōu)化到其他分編（如合同），而是幾乎原封不動(dòng)地保留在《民法典》物權(quán)編，以致形成“物債不分”的局面。在《民法典》物權(quán)編規(guī)定債權(quán)規(guī)范，在法典編纂技術(shù)上應(yīng)屬物權(quán)制度的體系違反。同時(shí)，為了物權(quán)制度的創(chuàng)新，《民法典》物權(quán)編還規(guī)定了一些形似但與物權(quán)的變動(dòng)沒有關(guān)聯(lián)的規(guī)范，如《民法典》第388條（具有擔(dān)保功能的合同）。如果僅僅是這樣的情形，問題到不至于有多嚴(yán)重，完全可以通過解釋來消除體系違反的缺陷。

但是，基于私法自治，《民法典》合同編允許交易當(dāng)事人約定各種形式和內(nèi)容、且具有擔(dān)保功能的合同，如所有權(quán)保留。所有權(quán)保留屬于《民法典》規(guī)定的“有名合同”，并通過登記而賦予出賣人的所有權(quán)具有對抗他人的效力。有觀點(diǎn)提出，《民法典》第388條扮演著將《民法典》合同編規(guī)定的所有權(quán)保留等“具有擔(dān)保功能的合同”引入《民法典》物權(quán)編而成為擔(dān)保物權(quán)的功能。甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為，《民法典》第641條第2款引入登記對抗規(guī)則，所有權(quán)保留等非典型擔(dān)保交易就可以解釋為“擔(dān)保權(quán)”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號）第56條和第57條直接將保留標(biāo)的物所有權(quán)的出賣人解釋為“擔(dān)保物權(quán)人”。

在編纂《民法典》的過程中，民法理論對所有權(quán)保留制度并沒有展開富有意義的透徹爭論。擔(dān)保功能主義恰恰是當(dāng)時(shí)編纂《民法典》以改革動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)制度的一種立法論主張，但該主張沒有為《民法典》采納并落實(shí)到規(guī)范文本中?！睹穹ǖ洹返?/span>641條至第643條規(guī)定的所有權(quán)保留，缺乏擔(dān)保物權(quán)在“種類”、“內(nèi)容”、“設(shè)立”乃至“法效”等物權(quán)法定主義的基本元素。再者，《民法典》總則規(guī)定的物權(quán)法定主義，其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵經(jīng)由物權(quán)編的具體規(guī)定已有實(shí)質(zhì)性的擴(kuò)張，具備吸收所有權(quán)保留這種非典型擔(dān)保的條件。有關(guān)《民法典》第641條至第643條規(guī)定的所有權(quán)保留的解釋，是否應(yīng)當(dāng)以《民法典》物權(quán)編規(guī)定的制度體系來進(jìn)行？在《民法典》物權(quán)編外，有關(guān)融資或融物的“擔(dān)保交易”之規(guī)定，如所有權(quán)保留，不僅其交易規(guī)則繼續(xù)止步于“非典型擔(dān)保”，而且沒有任何實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容可以讓所有權(quán)保留與物權(quán)編規(guī)定的擔(dān)保物權(quán)相提并論。在理論和實(shí)務(wù)中，可以借助《民法典》第388條的規(guī)定將所有權(quán)保留引入物權(quán)編，但應(yīng)當(dāng)依照物權(quán)法定主義的體系化邏輯來解釋所有權(quán)保留。

（五）分編相互間的法律適用

《民法典》有6個(gè)分編，各分編在《民法典》構(gòu)造的制度體系上發(fā)揮不同的作用，相互之間不存在法典體例結(jié)構(gòu)上的“前后與上下”的邏輯關(guān)系，各分編均有服務(wù)于總則編而構(gòu)建其自身制度體系的基本功能，分編彼此間相互獨(dú)立而在法典結(jié)構(gòu)上呈現(xiàn)“扁平化”的單元格局。對于同一事項(xiàng)，相關(guān)聯(lián)的分編均有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)如何解釋和適用法律，就是一個(gè)問題。前述有關(guān)《民法典》物權(quán)編的規(guī)范“體系違反”的事項(xiàng)，如《民法典》第388條，同時(shí)牽涉《民法典》合同編第641條至第643條的解釋和適用問題，但因?yàn)榇嬖凇绑w系違反”的事實(shí)，通過解釋回歸規(guī)范的本來屬性，問題不難解決。這里真正的問題在于，對于《民法典》不同的分編就同一事項(xiàng)各自作出的規(guī)定，在《民法典》沒有給出任何指引的情形下，應(yīng)當(dāng)如何解釋和適用法律？

《民法典》物權(quán)編和婚姻家庭編涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)利的變動(dòng)，會有大量的法律適用問題發(fā)生。如對于不動(dòng)產(chǎn)的共有，《民法典》第297條（共有的定義）及以下諸條文作了相應(yīng)的規(guī)定。不動(dòng)產(chǎn)的共有為兩個(gè)以上的人對同一不動(dòng)產(chǎn)共有所有權(quán)的情形，區(qū)分為按份共有（《民法典》第298條）和共同共有（《民法典》第299條）。依照物權(quán)編的規(guī)范體系，共有不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的變動(dòng)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)滿足《民法典》第209條（不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的登記生效原則）、第214條（不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)變動(dòng)的生效時(shí)間）和第215條（不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的原因行為）的規(guī)定。然而，對于夫妻共有不動(dòng)產(chǎn)，《民法典》第1062條（夫妻共同財(cái)產(chǎn)）將夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得的不動(dòng)產(chǎn)規(guī)定為夫妻共同共有，但夫妻另有書面約定的除外（《民法典》第1065條）。暫且不論《民法典》物權(quán)編和婚姻家庭編作出上述規(guī)定的緣由，至少有兩個(gè)問題應(yīng)當(dāng)予以明確：其一，《民法典》第1062條規(guī)定的夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得的不動(dòng)產(chǎn)之共同所有，與《民法典》第299條規(guī)定的“共同共有”的法律意義是否相同？其二，夫妻因《民法典》第1062條取得之不動(dòng)產(chǎn)的共同共有，是否應(yīng)當(dāng)同時(shí)滿足《民法典》第209條、第214條和第215條？對于第一個(gè)疑問，比較清楚的是，前者為法定的共有，后者或?yàn)橐舛ǖ墓灿校驗(yàn)榉ǘǖ墓灿?；前者只是后者的一種共有形式，二者的確有所不同。同時(shí)，夫妻對不動(dòng)產(chǎn)的共同共有，若僅在夫妻之間對共有不動(dòng)產(chǎn)發(fā)生爭議，可以直接適用《民法典》第1062條，無須考慮《民法典》第209條、第214條和第215條。對于第二個(gè)疑問，非因法律行為而產(chǎn)生的共有，即《民法典》第1062條規(guī)定的共有，是否適用《民法典》第209條、第214條和第215條，則有討論的空間。若共有僅在夫妻之間發(fā)生效力，則不必適用《民法典》第209條、第214條和第215條；若夫妻共同共有不動(dòng)產(chǎn)，涉及第三人的權(quán)利的，則應(yīng)當(dāng)適用《民法典》第209條、第214條和第215條。類似的法律適用問題，亦會發(fā)生在《民法典》合同編與婚姻家庭編。例如，《民法典》第518條（連帶債權(quán)債務(wù)）和《民法典》第1064條（夫妻共同債務(wù)），二者之間的關(guān)系如何，亦值得討論。

四、我國《民法典》外部體系的解釋

（一）外部體系的形成：民商事單行法

《民法典》實(shí)行“民商合一”?！捌呔幹啤斌w例已經(jīng)涵攝了商事關(guān)系的核心內(nèi)容，總則在結(jié)構(gòu)和內(nèi)容上做到了徹底的“民商合一”，分編在結(jié)構(gòu)和內(nèi)容上充分兼顧了“民商合一”（如物權(quán)編、合同編不區(qū)分“民”和“商”而作一體化規(guī)定）。在編纂《民法典》前及其過程中，就《專利法》等知識產(chǎn)權(quán)法是否應(yīng)當(dāng)“入典”曾被學(xué)界討論。與此類似，《民法典》“總則+分編”的結(jié)構(gòu)是否足以容納“商事單行法”的問題，學(xué)界也有了持續(xù)不斷的討論。因?yàn)榱⒎夹g(shù)的原因，《民法典》“七編制”體例難以接收這些曾被討論的民商事單行法，對于社會生活關(guān)系的全面調(diào)整仍舊留下許多空隙?；凇睹穹ǖ洹敷w力結(jié)構(gòu)的開放性與包容性，未能“入典”的民商事單行法繼續(xù)存在于《民法典》“七編制”體例外，形成《民法典》外部體系。

我國編纂《民法典》選擇“民商合一”的立法體例，是我國自《民法通則》后探索本土化的民法法典化路徑的必然；《民法典》以其體例結(jié)構(gòu)再現(xiàn)的“民商合一”的法典編纂邏輯，成為我國《民法典》后裁判者和學(xué)者思考民法規(guī)范的解釋問題的出發(fā)點(diǎn)。歷史上，我國在20世紀(jì)20年代末期，立法者在制定“中華民國民法”時(shí)，“民”和“商”的區(qū)分都已經(jīng)不是民法法典化應(yīng)當(dāng)特別予以考慮的元素。當(dāng)下，我國民法的法典化不是要在我國已經(jīng)形成的新型生活秩序中去“重新發(fā)現(xiàn)”大陸法系國家傳統(tǒng)民法觀念上的“民”與“商”的交集或區(qū)分，以便搞清楚“民事關(guān)系”和“商事關(guān)系”的法律調(diào)整的界限，而是要回應(yīng)我國市民社會的新型生活秩序形成的歷史過程并記錄其現(xiàn)狀。在成文法的法律傳統(tǒng)之下，民法典是“社會生活的百科全書”，是市民生活的基本行為準(zhǔn)則，是市場經(jīng)濟(jì)的基本法，更是裁判者裁斷民商事案件的基本依據(jù)?！白愿母镩_放以來，我國的民商事立法始終以服務(wù)市場化的改革為己任，并伴隨著改革的深入逐漸興起和發(fā)展起來，在法的制度層面上和法的理念層面上反映了改革不同時(shí)期市場經(jīng)濟(jì)的客觀要求，其本身就具有鮮明的商事色彩?！?/span>

理論上，商法是民法的特別法，民法是商法的一般法，在商事單行法未作規(guī)定的情形下，商事關(guān)系的法律調(diào)整應(yīng)遵循作為一般法的民法所確立的規(guī)則。但我們注意到，以“民商合一”編纂《民法典》的過程中，我國存在三個(gè)比較有特點(diǎn)的現(xiàn)象：

其一，商事單行法自成體系的獨(dú)立發(fā)展。以《民法通則》為基礎(chǔ)，在形成和發(fā)展我國民法制度體系的過程中，雖有理論上的偏好突出民法的血緣性，但“民”和“商”的生活秩序的區(qū)別問題，根本就沒有成為我國民法法典化過程中的主流意識。《民法通則》全方位服務(wù)于經(jīng)濟(jì)體制改革所構(gòu)造的社會主義市場經(jīng)濟(jì)新時(shí)代的生活秩序，對于營業(yè)的組織體（如公司、合伙企業(yè)）、營業(yè)所涉及的特殊交易關(guān)系（如保險(xiǎn)、信托、票據(jù)）等，雖有所調(diào)整但幾乎放任調(diào)整這些社會關(guān)系的法律自成體系的獨(dú)立發(fā)展。商事單行法的獨(dú)立發(fā)展，形成了自己特有的結(jié)構(gòu)和規(guī)范體系，要把《公司法》、《保險(xiǎn)法》《信托法》等商事單行法“入典”，立法技術(shù)上會有相當(dāng)?shù)碾y度。在編纂《民法典》時(shí)，或許出于這個(gè)原因，幾乎無人主張《公司法》《保險(xiǎn)法》《票據(jù)法》《信托法》等商事單行法“入典”。

其二，司法實(shí)務(wù)上“民事”和“商事”審判的區(qū)分。我國法院總是沿著“民”和“商”區(qū)別的路徑對民事糾紛和商事糾紛進(jìn)行裁判的。“商事關(guān)系和非商事民事關(guān)系具備各自不同的特點(diǎn)；商事審判應(yīng)該遵循自身特有的相關(guān)理念；人民法院在司法實(shí)務(wù)中必須準(zhǔn)確把握商事審判的特殊性，并對商事案件和非商事民事案件采取差別化的應(yīng)對措施”。我國《民法典》不區(qū)分民事合同與商事合同，統(tǒng)稱其為合同并予以統(tǒng)一規(guī)制，但是我們不難發(fā)現(xiàn)商事合同與民事合同間的差異，包括締結(jié)和法律效力等方面的不同；關(guān)注這兩大類合同在理念、法律構(gòu)造和處理進(jìn)路等方面的差異，會使個(gè)案的裁判結(jié)果更為妥當(dāng)。在法律適用時(shí)，必須顧及商事合同的特殊性，不得僵硬地套用關(guān)于民事合同的規(guī)定。

其三，在民法（或私法）理論上，許多學(xué)者長期以來嘗試區(qū)分“民”和“商”的法律關(guān)系；甚至在《民法典》后，不少學(xué)者仍在繼續(xù)進(jìn)行“民”和“商”的區(qū)分，以圖實(shí)現(xiàn)商事立法的獨(dú)立（擺脫“民商合一”）。例如，我國的商事立法應(yīng)當(dāng)尊重自己的商事立法、司法、執(zhí)法實(shí)踐和商務(wù)創(chuàng)新，雖然沒有必要采用大而全的單一“商法典”或“民法典/民商法典”模式，但應(yīng)當(dāng)采用《民法典》+商事（法）通則+商事單行法相結(jié)合的立法模式。

以上這些特有的現(xiàn)象對我國《民法典》全法域統(tǒng)合“民事”和“商事”關(guān)系的進(jìn)程沒有產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。雖有觀點(diǎn)認(rèn)為我國《民法典》屬于“不完全的民商合一立法體例”，但就民法的本土意識、觀念、制度邏輯和體系以及法典編纂完成時(shí)所處的社會環(huán)境而言，《民法典》以“七編制”展示的民法制度體系已經(jīng)是高度“商化”的現(xiàn)代民法典。我國《民法典》構(gòu)建于我國民法學(xué)者創(chuàng)造的民法學(xué)基礎(chǔ)之上，開創(chuàng)我國商業(yè)社會的基本范式，踐行“民商合一”立法新模式，為我國頒布《民法通則》后最具有革命性的創(chuàng)新。拋開理論上的爭議不難發(fā)現(xiàn)，在重構(gòu)以市場交易為中心的社會生活秩序的過程中，我國《民法典》實(shí)現(xiàn)了傳統(tǒng)民法固有觀念中的“民法”和“商法”在形式與內(nèi)容方面的合一，成為不區(qū)分“民”和“商”的社會關(guān)系之法典編纂技術(shù)的經(jīng)典背書。

民商事單行法是否“入典”，在立法技術(shù)上似乎僅有以不同法律形式進(jìn)行制度表達(dá)的意義，不會影響這些法律調(diào)整社會關(guān)系的應(yīng)有功能。但應(yīng)當(dāng)注意到，《公司法》《保險(xiǎn)法》《票據(jù)法》《信托法》《專利法》等民商事單行法不“入典”，受益于《民法典》體例結(jié)構(gòu)的開放性和包容性，有效保持了其自主發(fā)展的空間；在立法技術(shù)上，民商事單行法無須采用“但書”條款即可根據(jù)其自身發(fā)展規(guī)律作出與《民法典》不同的規(guī)定，更有益于民商事單行法適應(yīng)不斷變化的社會生活關(guān)系。如此一來，《民法典》外部體系便有了超越《民法典》分編的地位。目前來看，民商事單行法不“入典”，實(shí)益更為顯著。

（二）外部體系的法律適用：以《公司法》為例

《民法典》外部體系是《民法典》“七編制”體例外的民商事單行法表達(dá)的民法制度體系，是《民法典》“七編制”體例所能表達(dá)的內(nèi)容之延伸，更接近復(fù)雜多變的社會生活現(xiàn)實(shí)。應(yīng)當(dāng)注意到，《民法典》總則在結(jié)構(gòu)上以“扁平化”格局布置基本原則、民事主體、民事權(quán)利、法律行為、民事責(zé)任和訴訟時(shí)效等民法制度單元，正是這些制度單元促成《民法典》外部體系的存續(xù)和發(fā)展。例如，借鑒《公司法》第22條規(guī)定的“法人格否認(rèn)”的制度經(jīng)驗(yàn)，《民法典》第83條（禁止?fàn)I利法人出資人濫用權(quán)利）為防止公司出資人“濫用權(quán)利”制度得以有效展開提供了解釋論基礎(chǔ)；但是，僅依靠《民法典》總則及分編的相應(yīng)規(guī)定，不足以推動(dòng)和落實(shí)“法人格否認(rèn)”制度，“法人格否認(rèn)”的制度發(fā)展最終還是要取決于《公司法》的細(xì)致和體系性的規(guī)定。再如，《民法典》總則對民事權(quán)利的類型化進(jìn)行重構(gòu)，通過分編對類型化的民事權(quán)利之變動(dòng)和保護(hù)（包括救濟(jì)）予以全面具體的規(guī)定，但就某些具體的民事權(quán)利而言，如知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)等投資性權(quán)利、個(gè)人信息權(quán)、數(shù)據(jù)權(quán)利、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)、民事主體因自身特征而享有的其他民事權(quán)利，《民法典》分編難以提供周到的保護(hù)。通過民商事單行法對《民法典》分編“無暇顧及”的“具體民事權(quán)利”提供保護(hù)，制度效果靈活且更有成效。當(dāng)然，《民法典》外部體系的存續(xù)和發(fā)展，與《民法典》內(nèi)部體系之間會產(chǎn)生法律適用的競爭關(guān)系。為此，《民法典》第11條專門規(guī)定了“特別法優(yōu)先”的法律適用規(guī)則。對于同一事項(xiàng)，《民法典》外部體系對《民法典》總則或分編的相應(yīng)規(guī)定作細(xì)化規(guī)定的，如補(bǔ)充性規(guī)定，限制性規(guī)定或例外規(guī)定，適用其規(guī)定。但是，《民法典》外部體系和《民法典》均沒有規(guī)定的，法官可以適用《民法典》總則關(guān)于基本原則的規(guī)定裁判案件。

一個(gè)值得討論的問題是，《民法典》總則更新營利法人制度而作不同于《公司法》的規(guī)定，是否會導(dǎo)致《民法典》總則與《公司法》的具體規(guī)范之間的法律適用關(guān)系緊張？對此，《民法典》頒布前最高人民法院發(fā)布的《九民會議紀(jì)要》原則上按照特別法優(yōu)先適用的規(guī)則，來處理《民法典》總則與《公司法》的法律適用問題，但允許例外適用“新法優(yōu)于舊法”的規(guī)則，有兩種情形：一是就同一事項(xiàng)，《民法典》總則“有意修正公司法有關(guān)條款”的，應(yīng)當(dāng)適用《民法典》總則的規(guī)定；二是《民法典》總則在《公司法》規(guī)定的基礎(chǔ)上增加新內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)適用《民法典》總則的規(guī)定。有觀點(diǎn)將這種解釋方法歸因于“防止民法總則對公司法所作的修改被完全架空”。應(yīng)當(dāng)注意的是，《民法典總則司法解釋》第1條沒有依循《九民會議紀(jì)要》的上述解釋精神，是否意味著《民法典》與《公司法》之間的法律適用問題，不再考慮“新法優(yōu)于舊法”的規(guī)則，而應(yīng)當(dāng)一律適用“特別法優(yōu)先”的法律適用規(guī)則？

（三）外部體系的更新和發(fā)展：以《公司法》的修改為例

《民法典》以營利為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)而建立的組織體制度，將民法上的組織體以其性質(zhì)或功能而進(jìn)行的基本分類，使得我國民法本土化的內(nèi)涵更加豐富，這是我國民法對民事主體制度的創(chuàng)新性發(fā)展。我國《民法典》拒絕以社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的分類方法來構(gòu)造我國的法人制度，以組織體的目的對組織體進(jìn)行分類，對組織體的民事主體地位的產(chǎn)生和存續(xù)更具價(jià)值?！睹穹ǖ洹芬誀I利法人、非營利法人和特別法人對法人進(jìn)行分類，以營利與否作為組織體的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)符合組織體制度（包括非法人組織）脫離自然人而獨(dú)立發(fā)展的內(nèi)生性要求。在《民法典》創(chuàng)新我國的組織體法后，《公司法》修改在立法結(jié)構(gòu)和規(guī)范文本的取舍方面自應(yīng)有所突破，在制度邏輯和表達(dá)形式上應(yīng)當(dāng)更具有特別法的科學(xué)內(nèi)涵。在此情形下，《公司法》修改應(yīng)當(dāng)嘗試從基礎(chǔ)概念、基本原則、類型結(jié)構(gòu)、規(guī)范表達(dá)等維度實(shí)現(xiàn)公司法的整體性重構(gòu)，力爭相關(guān)制度的改革、相關(guān)規(guī)范的設(shè)計(jì)能夠圍繞核心功能概念、重要原則規(guī)范、基本結(jié)構(gòu)類型展開。但遺憾的是，《公司法》的修法過程并沒有充分利用《民法典》為《公司法》改革提供的機(jī)會和空間。

但是，《公司法》的修改是否應(yīng)當(dāng)遵循以上的解釋邏輯？估計(jì)不能簡單作出肯定的回答。有學(xué)者注意到，《民法典》后，就法典與其他法律之間的分工協(xié)調(diào)問題，需要進(jìn)行立法技術(shù)層面的研究，是一個(gè)十分嚴(yán)肅的立法科學(xué)原則問題。所以，《公司法》應(yīng)當(dāng)如何修改的問題，不能簡單遵循《民法典》與《公司法》之間的“特別法優(yōu)先”的法律適用規(guī)則。公司作為法人，只是抽象的民事主體的具有特殊意義的、更具體的下位概念，具有個(gè)體特征（如組織體的結(jié)構(gòu)、營利的目的、意思表示機(jī)關(guān)的擬制法定等）而存在以特別規(guī)定進(jìn)行調(diào)整的需求和可能，《公司法》具備以《民法典》“總則”關(guān)于法人乃至營利法人的規(guī)定為基點(diǎn)，進(jìn)行相應(yīng)的立法設(shè)計(jì)和制度安排的條件和延展的空間。《民法典》以其開放、謙抑、包容的功能，通過抽象或一般性規(guī)范與《公司法》的規(guī)定發(fā)生關(guān)聯(lián)。就相同事項(xiàng)的規(guī)定而言，《民法典》總則與《公司法》原則上是“抽象與具體”、“一般與特殊”的邏輯關(guān)系；在概念的使用上也存在“上位概念”與“下位概念”的邏輯關(guān)系；但就其規(guī)范的位階（效力）而言，只有“特別法優(yōu)先”的法律適用規(guī)則可用。因此，凡屬涉及公司的具體、專業(yè)層面的內(nèi)容，修改《公司法》時(shí)應(yīng)當(dāng)交由《公司法》單獨(dú)處理，不必糾結(jié)于《民法典》總則的規(guī)定。亦如意大利民法學(xué)家蒙那代里所言，“意大利和西班牙的經(jīng)驗(yàn)表明，包含了一部沒有總則的法典的法律體系可以與一種基于總則的理論和判例模式和平共處，而什么都不改變。總則的存在，不僅在經(jīng)濟(jì)上表現(xiàn)出絕對的無關(guān)緊要，即使在法律上也是如此。意大利法的任何一個(gè)操作性的規(guī)則都沒有因?yàn)橐獯罄姆▽W(xué)家引進(jìn)了基于德國的總則的模式而被改變。法律行為的引進(jìn)沒有改變契約，沒有改變遺囑，沒有改變代理行為，也沒有改變公司決議?！边@就是說，《民法典》后，《公司法》的修改和完善仍將遵循公司組織體的自身的發(fā)展規(guī)律獲得獨(dú)立的發(fā)展，不會因?yàn)椤睹穹ǖ洹房倓t從《公司法》中吸收借鑒眾多組織體法的規(guī)范而受到局限。其他民商事單行法因?yàn)槠湔{(diào)整的社會關(guān)系的“具象”更有個(gè)體特性，而且其規(guī)定又屬于《民法典》外部體系，其他民商事單行法對相同事項(xiàng)，不僅可以對《民法典》總則的規(guī)定做出解釋規(guī)定、補(bǔ)充規(guī)定、限制規(guī)定，甚至作出例外規(guī)定（特別規(guī)定），這是科學(xué)立法應(yīng)有的邏輯。其他民商事單行法置身于《民法典》外，其就相同事項(xiàng)作出不同于《民法典》總則的規(guī)定，無須像《民法典》分編的規(guī)定那樣要使用“但書”條款。無須“但書”條款的技術(shù)引導(dǎo)，其他民商事單行法所為規(guī)定與《民法典》總則的規(guī)定不同的，適用《民法典》第11條規(guī)定的“特別法優(yōu)先”的法律適用規(guī)則。

民商事單行法不同于《民法典》分編，其有獨(dú)立發(fā)展的內(nèi)在需求和條件。例如，《民法典》總則大幅度“收編”《公司法》規(guī)范，將公司的出資人權(quán)利歸入“民事權(quán)利”的一種，將公司成員（股東）實(shí)現(xiàn)其權(quán)利的方式納入“法律行為”的體系內(nèi)，以“決議行為”加以概括，同時(shí)以體系化的民事責(zé)任制度對公司成員權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供保護(hù)與救濟(jì)。但所有這些并不足以影響《公司法》的繼續(xù)發(fā)展。相反，《民法典》的制度更新為《公司法》的發(fā)展打開了更廣闊的空間?！豆痉ā啡簟叭氲洹倍蔀椤睹穹ǖ洹贩志帲洫?dú)立發(fā)展的空間會受限于《民法典》“總則+分編”的結(jié)構(gòu)固有的“前后與上下”的邏輯關(guān)系。在這樣的邏輯關(guān)系下，對于同一事項(xiàng)，《公司法》若要有不同于《民法典》總則的規(guī)定，在立法技術(shù)上只能利用“但書”條款。然而，作為《民法典》外部體系的《公司法》，因?yàn)椴皇堋睹穹ǖ洹房倓t和分編在結(jié)構(gòu)上的邏輯關(guān)系的束縛，依照公司組織體的自身特點(diǎn)獲得完善和發(fā)展的空間更大，完全有條件依照公司自身的生存規(guī)律作出不同于《民法典》總則部分規(guī)定之“營利法人”制度的規(guī)定，如營利法人的組織形式（《民法典》第76條第2款）、營利法人的機(jī)構(gòu)法定（如《民法典》第80條、第81條和第82條）等。這就是說，因《民法典》總則“收編”公司法規(guī)范致《公司法》“空洞化”，而對《公司法》自身制度體系有所缺失產(chǎn)生的擔(dān)憂，著實(shí)沒有必要。因?yàn)椤睹穹ǖ洹穼Ψㄈ酥贫鹊母脑旌屯晟?，《公司法》是否?yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變“修法”思路以及究竟應(yīng)當(dāng)如何修改，會是一個(gè)非?，F(xiàn)實(shí)的問題，但引起巨大的爭論也是難免的。

《公司法》修改不應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)有《公司法》的結(jié)構(gòu)和規(guī)范文本的簡單“加法或減法”，而是要拋棄束縛我們手腳的一些陳舊觀念，對公司法進(jìn)行全面徹底的修訂：公司法的結(jié)構(gòu)保持開放而免受體系封閉，公司法的制度保持柔性和活力而免受僵化局限。《民法典》以法人的目的而非法人的組織體結(jié)構(gòu)來區(qū)分不同類型的法人，使得法人制度更具適應(yīng)社會的能力和更具包容性?；跔I利法人制度，實(shí)難感受到法人成員之間的人合性或資合性，是否已經(jīng)表明以此為基礎(chǔ)而采取有限公司和股份公司的“二分法”已經(jīng)完成了其歷史使命？再者，《民法典》將私法自治提升到我國民法法典化前所未有的高度，對《公司法》作為組織體法的理念、制度邏輯和結(jié)構(gòu)會產(chǎn)生“法體系一致性”的驅(qū)動(dòng)；隨《公司法》的私法自治要素或影響力的提升，公司的組織形式乃至其治理結(jié)構(gòu)是否可以通過公司股東相互間的自治進(jìn)行安排？為達(dá)公司的營利目的，公司可以采取更多樣化或者靈活的組織形式和治理結(jié)構(gòu)，這是投資者對《公司法》的合理預(yù)期。《民法典》關(guān)于營利法人制度的創(chuàng)新，拓展了《公司法》修改的空間，限縮了《公司法》修改繼續(xù)進(jìn)行體系化表達(dá)的空間，但為《公司法》如何“轉(zhuǎn)身”成為《民法典》的真正意義上的特別法提供了新的平臺；如何體現(xiàn)和豐富《民法典》已經(jīng)表達(dá)的制度邏輯和規(guī)范結(jié)構(gòu)，全面審視《公司法》作為單行法的立法結(jié)構(gòu)及與其相對應(yīng)的規(guī)范文本取舍，將為《公司法》修改的首要任務(wù)和必經(jīng)之路。在此意義上，《公司法》的修改無異于圍繞《民法典》來重構(gòu)《公司法》的理念、制度邏輯和結(jié)構(gòu)而進(jìn)行一次自我革命。

作者：鄒海林，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，中國社會科學(xué)院大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師。

來源：《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2022年第3期。