摘  要   涉案企業(yè)合規(guī)改革在刑事法治的框架下運行，不僅需要刑事訴訟制度的程序支持，而且也離不開刑事實體法的支撐。涉案企業(yè)合規(guī)改革試點的推進(jìn)，已經(jīng)凸顯了將涉案企業(yè)合規(guī)制度融入刑法的必要性和緊迫性。刑法進(jìn)一步法典化的趨勢為涉案企業(yè)合規(guī)制度融入刑法提供了契機(jī)。涉案企業(yè)合規(guī)制度融入刑法應(yīng)堅守刑法的理念，保持刑法價值基礎(chǔ)的一致性，防止在對域外刑事合規(guī)制度借鑒中形成完全的路徑依賴。刑法立法的重點是將合規(guī)從寬激勵通過規(guī)范加以確認(rèn)，以實現(xiàn)人們對合規(guī)從寬激勵的穩(wěn)定預(yù)期。在組織體責(zé)任的模式下，涉罪單位和涉罪單位成員應(yīng)是相互獨立的犯罪主體，應(yīng)分別就自己的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。企業(yè)合規(guī)管理的義務(wù)不是也不應(yīng)成為強(qiáng)制性的刑法義務(wù)，企業(yè)犯罪也不需要被設(shè)定為嚴(yán)格責(zé)任的犯罪；企業(yè)事前有效的合規(guī)管理不是單位犯罪積極抗辯的出罪事由，其直接發(fā)揮的是證明單位缺乏犯罪意志的作用，因而是單位犯罪的消極抗辯事由，可以在刑法中作提示性規(guī)定；企業(yè)事后進(jìn)行合規(guī)整改應(yīng)提升為刑法中的法定量刑情節(jié)。

關(guān)鍵詞  企業(yè)合規(guī) 單位犯罪 組織體責(zé)任 消極抗辯事由 法定量刑情節(jié)

隨著涉案企業(yè)合規(guī)改革的推進(jìn)，無論是理論界還是實務(wù)界，越來越多的人認(rèn)識到涉案企業(yè)合規(guī)改革的行穩(wěn)致遠(yuǎn)需要得到立法的支持。在全國檢察機(jī)關(guān)全面推開涉案企業(yè)合規(guī)改革試點工作的同時，最高人民檢察院也強(qiáng)調(diào)要加強(qiáng)涉企業(yè)犯罪附條件不起訴制度必要性、可行性研究，適時推動完善立法。實際上，已經(jīng)有不少學(xué)者就企業(yè)犯罪附條件不起訴提出了有針對性的立法建議。這既體現(xiàn)了現(xiàn)階段企業(yè)合規(guī)的研究已經(jīng)積累了一定的成果，也標(biāo)志著涉案企業(yè)合規(guī)改革研究的重要學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)向，即通過推動立法實現(xiàn)涉案企業(yè)合規(guī)改革激勵的穩(wěn)定預(yù)期。

檢察機(jī)關(guān)推動的涉案企業(yè)合規(guī)改革取得的成效令人矚目，得到了社會各界越來越多的支持。但是，隨著涉案企業(yè)合規(guī)改革實踐的推進(jìn)，法律支撐不足的瓶頸凸顯。一方面，涉案企業(yè)合規(guī)改革要遵循法治原則?！霸圏c工作要堅守'嚴(yán)格依法’這條紅線，現(xiàn)有的探索都要在法律規(guī)定的框架內(nèi)進(jìn)行，從一開始就要讓這項制度'合規(guī)’、穩(wěn)健，走向成熟、走向法治?！绷硪环矫?，作為企業(yè)犯罪治理的創(chuàng)新舉措，各地檢察機(jī)關(guān)推進(jìn)涉案企業(yè)合規(guī)改革的熱情高漲。如果完全囿于現(xiàn)有的法律框架，涉案企業(yè)合規(guī)改革所釋放的效能有限。為實現(xiàn)合規(guī)整改的社會效果，一些企業(yè)犯罪案件的合規(guī)激勵有突破現(xiàn)行法律框架的實際需要，這在客觀上形成了嚴(yán)格依法與改革突破的緊張關(guān)系。改革中法治原則的堅守決定了破解矛盾關(guān)鍵需要完善立法，由此，通過立法進(jìn)一步拓展合規(guī)改革的空間就成為討論的焦點。

相對而言，理論界就如何建構(gòu)合規(guī)不起訴的程序制度，討論相對充分。例如，全國人大代表、浙江省人民檢察院檢察長賈宇《關(guān)于構(gòu)建涉案企業(yè)合規(guī)制度的建議》的提案，建議在《公司法》中增加“合規(guī)”章節(jié)，在《刑事訴訟法》中增加“涉案企業(yè)合規(guī)程序”。但是，關(guān)于同樣重要的刑事實體法內(nèi)容的完善，成熟的針對性建議不多。例如，前述提案對刑事實體法如何完善以支撐涉案企業(yè)合規(guī)改革闕如。實際上，構(gòu)建涉案企業(yè)合規(guī)制度，與刑事訴訟法需要完善一樣，刑事實體法的完善同樣不能缺失。

首先，涉案企業(yè)合規(guī)改革本身離不開刑事實體法的支撐。盡管刑事領(lǐng)域的許多改革是從程序開始的，但程序與實體實際上無法截然分開，程序問題大都也涉及實體處理，沒有實體法的相應(yīng)支撐，任何程序上的激勵效果終究是有限的。所以，德國學(xué)者指出：“刑事合規(guī)包括實體規(guī)則與形式規(guī)則之整體?！蔽覈鴮W(xué)者也指出：“在沒有刑事實體法的保障下，刑事合規(guī)制度只能作為一種理念而存在?！边@不乏有前車之鑒。我國現(xiàn)階段的刑事司法改革中，如刑事和解、社區(qū)矯正、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬以及監(jiān)察體制改革等制度，盡管理論界的討論大都偏重于程序法，但事實上這些改革并不單純是程序上的制度，如果沒有實體法的支持，改革萬難落到實處。例如，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度最早從訴訟程序上建構(gòu)，刑事訴訟法也作了明確的規(guī)定，但由于實體法的滯后，實際上不少案件，被告人即使選擇了認(rèn)罪認(rèn)罰，也無法獲得從寬處理的效果。最典型的是職務(wù)犯罪案件，被告人貪污或者受賄300萬元，在沒有其他法定減輕或者免除處罰情節(jié)的情況下，被告人僅僅認(rèn)罪認(rèn)罰，并不會“享受”到實體上的量刑“優(yōu)惠”而得到從寬的處理（最低也要判處10年有期徒刑）。這就導(dǎo)致了同樣是認(rèn)罪認(rèn)罰，貪污受賄2000多萬元與貪污受賄300多萬元在量刑上缺乏區(qū)別度，從而影響了該制度的適用范圍以及法律的平等適用。涉案企業(yè)合規(guī)改革也是一樣，從現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定看，“我國刑法在入罪和科處刑事處罰方面，對單位犯罪采取了'嚴(yán)密法網(wǎng)’的措施。但是，在出罪、積極抗辯、減免刑事處罰等方面，刑法卻沒有建立相應(yīng)的激勵機(jī)制”?；蛘哒f，“作為公司治理方式的合規(guī)，暫時還沒有與刑事法律建立制度聯(lián)系，更沒有轉(zhuǎn)化為刑法激勵機(jī)制，立法方面更是處于空缺狀態(tài)”。如果合規(guī)激勵沒有成為刑法上的法定從寬情節(jié)，相應(yīng)的激勵措施不但十分有限，而且什么樣的涉案企業(yè)需要或者能夠進(jìn)行合規(guī)整改，合規(guī)整改后得到何種激勵，均缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，從而容易形成“選擇執(zhí)法”隨意性現(xiàn)象，導(dǎo)致刑法與刑事訴訟法的關(guān)系緊張。所以，為了實現(xiàn)涉案企業(yè)合規(guī)改革的價值目標(biāo)，應(yīng)改變目前涉案企業(yè)合規(guī)改革研討中的“重程序、輕實體”現(xiàn)象?！缎淌略V訟法》的修改與《刑法》的完善應(yīng)該并行推進(jìn)，通過刑事訴訟中的審前分流，完善涉案企業(yè)合規(guī)改革的不起訴制度；通過刑法中單位犯罪的完善，為涉案企業(yè)合規(guī)改革的激勵提供實體法依據(jù)，兩法在相互銜接中實現(xiàn)同頻共振。

其次，涉案企業(yè)合規(guī)改革遇到的不少難題，需要通過刑法的完善予以破解?，F(xiàn)階段涉案合規(guī)改革的激勵措施主要是對合規(guī)整改的涉案企業(yè)不起訴。有學(xué)者認(rèn)為，“'合規(guī)計劃’進(jìn)入司法實踐必須要有一個前提，就是'合規(guī)計劃’的立法，否則無異于無本之源的空談。”這一觀點過于絕對，因為在現(xiàn)行刑法的框架內(nèi)涉案企業(yè)合規(guī)改革能夠得到一定程度的支持。例如，單位涉嫌的是情節(jié)輕微的輕罪，涉案企業(yè)通過事后合規(guī)整改，檢察機(jī)關(guān)對其予以不起訴，無論是程序法還是實體法都于法有據(jù)。不過，這一觀點也確實觸及到了涉案企業(yè)合規(guī)改革前行的實體障礙。合規(guī)整改如果僅限于情節(jié)輕微的單位犯罪，該制度所能釋放的作用空間便十分有限。如果無法將刑事合規(guī)作為法定的減免事由，則刑事合規(guī)的激勵只停留在有限的“微弱的寬緩效果”上，不足以激發(fā)企業(yè)實施合規(guī)管理的積極性。而且，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，情節(jié)輕微的犯罪本來就可以不起訴，通過合規(guī)改革不起訴反而降低了效率，增加了企業(yè)的負(fù)擔(dān)。企業(yè)獲得不起訴，如果檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為需要合規(guī)整改跟進(jìn)，則完全可以通過檢察建議，交由行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)監(jiān)管。實務(wù)中，企業(yè)涉嫌的犯罪大都比較嚴(yán)重，對涉嫌較重犯罪（涉罪的企業(yè)成員應(yīng)處三年以上有期徒刑）的單位通過合規(guī)整改不起訴，就必須將企業(yè)事后的合規(guī)整改提升為一個法定的減免處罰的情節(jié)，通過刑法作明文規(guī)定，使對這些企業(yè)的不起訴于法有據(jù)。又如，涉案企業(yè)合規(guī)改革中，能否將涉罪的企業(yè)成員一并納入合規(guī)整改的考察對象，對企業(yè)與企業(yè)成員同時不起訴的“雙不起訴”是否可行，也需要有針對性地依據(jù)涉案企業(yè)合規(guī)改革實踐中的難題，在刑法上對單位犯罪的處罰制度作進(jìn)一步完善。

最后，社會對涉案企業(yè)合規(guī)改革的關(guān)切也需要通過刑法的修訂予以回應(yīng)。盡管涉案企業(yè)合規(guī)改革得到了社會各界越來越多的肯定和支持，但毋庸諱言，社會上包括學(xué)界也存在著疑慮和不同的聲音，質(zhì)疑的焦點就是企業(yè)合規(guī)激勵的法律依據(jù)問題。如有論者提出，如果以刑事合規(guī)作為量刑參考，則有悖于罪刑法定原則。這種質(zhì)疑并非毫無依據(jù)。我國刑法對減輕處罰和免除處罰情節(jié)作了過于嚴(yán)格的限制，因而導(dǎo)致實踐中難免有人擔(dān)心，在缺乏明確的法律依據(jù)的情況下，涉案企業(yè)合規(guī)改革會不會成為企業(yè)和企業(yè)成員脫罪的通道，是不是“法外施恩”，從而減損刑法對企業(yè)犯罪的規(guī)制力度。所以，高銘暄教授指出：“根據(jù)罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則等基本理論，對有罪的單位主體，因有效的合規(guī)而不作為犯罪或減免處罰，在沒有法律規(guī)定的情況下是幾乎不可能的，也即會被認(rèn)為是放縱犯罪，違背罪刑法定原則。這是當(dāng)前我國刑事理論界所面臨的頭號難題?！边@些難題無法通過刑事政策來解決和釋明，只有通過明確的立法予以積極回應(yīng)，才能打消涉案企業(yè)合規(guī)改革本身是否合規(guī)的疑慮；只有將涉案企業(yè)合規(guī)改革的實踐納入刑法中，將改革的成果規(guī)范化、法治化，使之成為企業(yè)犯罪治理法治化的刑事法律制度，才能積極回應(yīng)社會的關(guān)切，確立涉案企業(yè)合規(guī)改革于法有據(jù)的正當(dāng)性。

刑法的修正涉及理論的儲備和自洽。涉案企業(yè)合規(guī)在刑法上的激勵與單位犯罪的歸責(zé)模式有密切的關(guān)系。一些學(xué)者在涉案企業(yè)合規(guī)改革的研究中敏銳地認(rèn)識到，企業(yè)合規(guī)制度融入刑法首先應(yīng)當(dāng)完善刑法關(guān)于單位犯罪的歸責(zé)模式?，F(xiàn)行刑法中，單位犯罪的歸責(zé)基礎(chǔ)并不清晰，故不少學(xué)者提出，需要對單位犯罪的立法進(jìn)行修正，將合規(guī)義務(wù)刑事化，如此才能為合規(guī)激勵提供實體法上的正當(dāng)性依據(jù)。一方面，明確合規(guī)責(zé)任在單位犯罪歸責(zé)中的作用，將單位犯罪的歸責(zé)建立在合規(guī)義務(wù)基礎(chǔ)上，將其作為單位入罪的本體要素。另一方面，將單位的責(zé)任與責(zé)任人的責(zé)任進(jìn)行切割，乃至通過單位犯罪的嚴(yán)格責(zé)任化，擴(kuò)大單位犯罪的范圍，為企業(yè)合規(guī)改革提供作用空間。不少洞見對單位犯罪的立法完善極具理論參考意義。但是，其中有些分析和立法完善的思路也可能存在一些認(rèn)識上的誤區(qū)，需要結(jié)合單位犯罪的基礎(chǔ)理論進(jìn)一步辨析。

（一）合規(guī)能否被設(shè)定為單位入罪的本體要素？

在單位犯罪歸責(zé)模式的研討中，單位自身歸責(zé)的“組織體責(zé)任”（單位固有責(zé)任）已經(jīng)成為現(xiàn)階段理論界十分流行的理論，很多學(xué)者將其作為企業(yè)合規(guī)激勵得以正當(dāng)化的前提和基礎(chǔ)，進(jìn)而在組織體責(zé)任的視野下直接將企業(yè)的合規(guī)制度作為單位犯罪的歸責(zé)要素。然而，何謂組織體責(zé)任實際上并沒有形成統(tǒng)一的理解。理論上典型的觀點認(rèn)為，組織體責(zé)任就是組織體的過錯責(zé)任。具言之，企業(yè)之所以被歸責(zé)，依據(jù)的是企業(yè)員工實施了與職務(wù)有關(guān)的犯罪行為（在我國表現(xiàn)為“以單位名義”“為單位利益”等入罪要素），而企業(yè)與員工之間存在監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系。由于企業(yè)和員工之間的這種監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，刑法將企業(yè)對員工的合規(guī)監(jiān)督義務(wù)上升為刑事義務(wù)，企業(yè)擔(dān)任員工的合規(guī)保證人角色，承擔(dān)著員工的合規(guī)保證義務(wù)。這種將企業(yè)的刑事責(zé)任建立在組織體過錯責(zé)任基礎(chǔ)上的觀點，在德國也占據(jù)通說的地位?！疤热羝髽I(yè)被視為對于第三人的危險來源，那么企業(yè)所有者和領(lǐng)導(dǎo)者就具有了防止其員工針對第三人實施犯罪行為的保證人地位?！?/span>

按照組織體過錯責(zé)任，單位責(zé)任不同于基于個人行為的道義責(zé)任或規(guī)范責(zé)任，而是一種合規(guī)責(zé)任，企業(yè)具有合規(guī)的刑事義務(wù)。因此，應(yīng)通過單位是否違反特定的合規(guī)義務(wù)確定單位的責(zé)任。易言之，企業(yè)的犯罪行為是因為企業(yè)的組織性疏忽所導(dǎo)致，故對企業(yè)的處罰不是建立在個人犯罪基礎(chǔ)上，而是按照“危害結(jié)果發(fā)生→企業(yè)是否違反相關(guān)的注意義務(wù)→確定企業(yè)的刑事責(zé)任”的順序認(rèn)定企業(yè)犯罪。有學(xué)者就此建議：“可以在刑法第14條的基礎(chǔ)上增加一款：'單位內(nèi)部存在縱容企業(yè)犯罪的內(nèi)部文化時，推定單位具有犯罪故意?！诘?5條中增加一款：'單位內(nèi)部沒有建立起有效的合規(guī)計劃而導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的，推定單位具有犯罪過失?！被蛘?，“單位未進(jìn)行合規(guī)治理的，推定單位存在故意。因單位未適當(dāng)履行預(yù)防義務(wù)而導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的，推定單位具有犯罪過失”。還有學(xué)者建議，《刑法》第31條應(yīng)該明文規(guī)定：“單位負(fù)責(zé)人和高級管理人員應(yīng)積極主動推進(jìn)合規(guī)計劃的構(gòu)建和實施。如果企業(yè)沒有主動構(gòu)建實施合規(guī)計劃，可以對單位負(fù)責(zé)人和高級管理人員判處罰金和監(jiān)禁?！鳖愃频倪@種修改建議，說白了就是主張直接賦予企業(yè)合規(guī)管理的刑事義務(wù)。

本文不主張將組織體責(zé)任理解為單純的組織體對成員的管理過錯。通過刑法直接賦予企業(yè)合規(guī)的刑事義務(wù)，看上去比較直接，也暗合了國家倡導(dǎo)企業(yè)合規(guī)經(jīng)營的要求。筆者曾經(jīng)也持類似的立場，主張將刑事合規(guī)設(shè)定為企業(yè)管理的刑事義務(wù)。但是，經(jīng)過進(jìn)一步思考，筆者發(fā)現(xiàn)將企業(yè)的合規(guī)治理作為企業(yè)的強(qiáng)制性刑事義務(wù)，進(jìn)而作為入罪的本體要素，不但無法證成其正當(dāng)性，而且與企業(yè)合規(guī)制度的初衷相悖。

首先，企業(yè)遵守法律的義務(wù)不應(yīng)上升為企業(yè)的刑事義務(wù)。有學(xué)者認(rèn)為，所有的犯罪都是對特定義務(wù)的違反，單位犯罪也不例外。但是，如果所有的犯罪都是義務(wù)犯，那么也就無所謂義務(wù)犯了，義務(wù)犯的概念也就沒有必要存在。對企業(yè)而言，其生產(chǎn)經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)遵守國家的法律法規(guī)，其活動受法律包括刑法的約束，這是沒有異議的。猶如社會生活中的每個自然人都應(yīng)遵守國家法律一樣，不遵守法律而實施違法行為可能帶來包括刑事責(zé)任在內(nèi)的法律后果。但是，守法的義務(wù)并非是刑法上義務(wù)犯的義務(wù)。對一般的作為犯罪而言，只要消極不作為就可以實現(xiàn)守法。換句話說，刑法中義務(wù)犯的義務(wù)不是一般的守法義務(wù)，而是源于法律規(guī)定的特定義務(wù)，通常是身份犯與身份相連的義務(wù)，如不作為犯的作為義務(wù)。所以，義務(wù)犯通常與積極履行作為義務(wù)相關(guān)。我國的單位犯罪大多數(shù)都是故意作為犯，單位通常只要消極不作為就可以實現(xiàn)法律的要求。

其次，企業(yè)建立和實施合規(guī)計劃的要求也不應(yīng)加以刑事化。企業(yè)合規(guī)改革顯然不是簡單地要求企業(yè)遵守法律，而是要求企業(yè)制定并實施遵守法律的合規(guī)計劃即合規(guī)治理。因此，不能混淆企業(yè)遵守法律的義務(wù)與企業(yè)合規(guī)治理的義務(wù)，不能從企業(yè)遵守法律的義務(wù)直接推導(dǎo)出每個企業(yè)都要有制訂和實施合規(guī)計劃的刑法義務(wù)。具言之，企業(yè)合規(guī)的精髓是國家與企業(yè)“共治”。企業(yè)必須遵守法律，這是不能選擇的，也是可期待的；企業(yè)因犯罪而承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，也是沒有異議的。但是，在沒有法律特別規(guī)定的情況下，制訂并實施遵守法律的合規(guī)計劃，本屬于企業(yè)自治的范圍。企業(yè)是否建立合規(guī)計劃，實施合規(guī)治理，是企業(yè)自身的選擇，不應(yīng)該是強(qiáng)制性的。換言之，在沒有直接實施犯罪產(chǎn)生法益侵害結(jié)果的情況下，不實施合規(guī)治理不應(yīng)產(chǎn)生刑法上的強(qiáng)制效果。相反，將沒有履行建立和實施合規(guī)計劃的義務(wù)作為刑事義務(wù)，意味著合規(guī)治理不再是合作共治的產(chǎn)物，而完全是刑法的強(qiáng)制力與刑罰威懾力的結(jié)果，這可能極大地擴(kuò)大了單位犯罪的范圍，將不具有期待可能性的行為作為犯罪處罰，因為我們不能期待企業(yè)尤其是中小型企業(yè)為了預(yù)防犯罪而必須制訂和實施預(yù)防犯罪的合規(guī)計劃。即使域外有將特定的合規(guī)治理義務(wù)作為刑事義務(wù)的立法，往往也只是局限于個別特殊的領(lǐng)域。人們常常以《法國薩賓第二法案》的規(guī)定來佐證合規(guī)管理義務(wù)的刑事化，該法案確實規(guī)定了具有一定規(guī)模（人數(shù)在500人以上、年營業(yè)額超過1億歐元）的企業(yè)，必須履行建立反腐敗的內(nèi)部防控機(jī)制的義務(wù)，對于沒有建立合規(guī)計劃的企業(yè)，反腐敗局有權(quán)對企業(yè)處以不超過100萬歐元的罰款，對高級管理人員處以不超過20萬歐元的罰款，并責(zé)令完成合規(guī)制度的建立。但是，這僅限于反腐敗領(lǐng)域，其并沒有將合規(guī)管理義務(wù)作為一般的刑事義務(wù)加以規(guī)定。從守法的觀點來講，合規(guī)計劃的“核心內(nèi)容應(yīng)首先是不做構(gòu)成犯罪的行為”。從這個意義上講，“是否制定與實施守法計劃與刑法并沒有直接的關(guān)系”，合規(guī)歸根到底是“旨在通過自我約束進(jìn)行犯罪控制的制度”。

最后，組織體責(zé)任并非如一些學(xué)者所說只有上述一種歸責(zé)路徑。組織體責(zé)任強(qiáng)調(diào)單位犯罪是組織體自身獨立的犯罪，并不完全是對單位員工的犯罪負(fù)責(zé)。換言之，單位犯罪雖以員工的行為作為中介，但與員工的犯罪沒有直接關(guān)系；員工的行為即使不構(gòu)成犯罪，也不影響企業(yè)本身犯罪的成立。據(jù)此，單位犯罪不一定是義務(wù)犯或者主要不是義務(wù)犯，也就沒有必要在刑法中規(guī)定單位的強(qiáng)制性合規(guī)管理義務(wù)。誠然，企業(yè)合規(guī)治理對企業(yè)發(fā)展、刑事風(fēng)險的防范是非常重要的，應(yīng)該倡導(dǎo)和激勵企業(yè)主動建立合規(guī)治理體系。如果需要一定的強(qiáng)制性督促，現(xiàn)階段也許將其作為一項行政性義務(wù)比較合適。但即使合規(guī)治理成為行政法的義務(wù)，根據(jù)行刑關(guān)系的一般理論，企業(yè)違反了行政法上的義務(wù)，該義務(wù)的履行不一定需要刑法確證而構(gòu)成犯罪。所以，只要企業(yè)沒有直接實施犯罪，就不須因自己沒有制定和實施合規(guī)計劃而承擔(dān)刑事責(zé)任。

（二）是否需要引進(jìn)對單位犯罪的嚴(yán)格責(zé)任制度？

在涉案企業(yè)合規(guī)改革研究中，不少學(xué)者主張進(jìn)一步擴(kuò)大我國單位犯罪的范圍，其主要路徑就是將單位犯罪設(shè)定為一種嚴(yán)格責(zé)任的犯罪。例如，有學(xué)者認(rèn)為，在刑法領(lǐng)域，我們面臨的主要挑戰(zhàn)在于如何克服貌似嚴(yán)謹(jǐn)?shù)珜崉t僵化保守的刑法觀念障礙。為此，需要“引入嚴(yán)格責(zé)任制度，對犯罪單位確立較之行政處罰更為嚴(yán)厲的刑事處罰，并在此基礎(chǔ)上將企業(yè)合規(guī)確立為企業(yè)無罪抗辯事由和法定的減輕處罰情節(jié)，由此在定罪量刑環(huán)節(jié)將合規(guī)激勵機(jī)制予以激活”。更有學(xué)者強(qiáng)調(diào)，在我國，單位犯罪本來就是嚴(yán)格責(zé)任的犯罪，與其強(qiáng)調(diào)單位具有意志，牽強(qiáng)地賦予單位行為故意或過失，還不如承認(rèn)現(xiàn)實，即單位不具有意志，從客觀上建立單位犯罪的歸責(zé)理論。將單位犯罪視為嚴(yán)格責(zé)任的犯罪這一主張并非空穴來風(fēng)。一方面，早期的法人犯罪采取的就是嚴(yán)格責(zé)任，即只要法人的雇員在其職務(wù)范圍內(nèi)實施犯罪行為，即使該行為違背了其所屬法人的一般政策或者對其明確的指示，法人仍可被定有罪。另一方面，企業(yè)合規(guī)制度也與法人犯罪嚴(yán)格責(zé)任制度有聯(lián)系。正因為法人犯罪采取了過于嚴(yán)苛的嚴(yán)格責(zé)任與替代責(zé)任，客觀上需要有相應(yīng)的制度予以消解，為消解法人嚴(yán)苛責(zé)任的刑事合規(guī)制度應(yīng)運而生。

然而，為了在我國實施合規(guī)計劃而引進(jìn)嚴(yán)格責(zé)任制度的觀點并不妥當(dāng)；先通過擴(kuò)大單位犯罪的犯罪圈，再引入企業(yè)合規(guī)制度加以縮小單位犯罪實際處罰范圍的設(shè)想，明顯是一種削足適履式的思維。換句話說，為了實現(xiàn)企業(yè)合規(guī)的效果，先擴(kuò)大犯罪圈再縮小犯罪圈的做法，仍停留在借助刑事手段推行企業(yè)合規(guī)，不但其實踐效果難以確證，而且在刑法中也難以證成其正當(dāng)性。在我國，單位犯罪的規(guī)定與域外法人犯罪本來就不同，我國單位犯罪的立法包括立法修正需要受制于刑法的一些基本原則。主客觀相統(tǒng)一歷來是我國刑法所堅守的原則，其同樣適用于單位犯罪?！皬奈覈谭ㄋ鶊猿值闹骺陀^相統(tǒng)一的基本原則和刑事立法、司法現(xiàn)狀以及社會現(xiàn)實情況考慮，對單位犯罪也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格考察其罪過，不能適用嚴(yán)格責(zé)任。”根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，只有主客觀要素同時具備，單位才能承擔(dān)刑事責(zé)任。引進(jìn)單位犯罪的嚴(yán)格責(zé)任制度，動搖了我國刑事立法的一般根基，不具有妥當(dāng)性。而且，將單位犯罪建立在責(zé)任主義基礎(chǔ)上，并非是僵化和保守。相反，即使域外有國家對法人犯罪采取的是嚴(yán)格責(zé)任制度，但也已經(jīng)由過去的絕對嚴(yán)格責(zé)任向相對嚴(yán)格責(zé)任轉(zhuǎn)型，嚴(yán)格責(zé)任不應(yīng)該是單位犯罪刑法修正的方向。

（三）是否需要將企業(yè)合規(guī)作為單位犯罪的出罪事由？

合規(guī)義務(wù)不作為入罪的條件，那么，能否將企業(yè)事前的合規(guī)治理作為出罪事由？也就是說，能否將事前合規(guī)作為實體出罪的事由，并在刑法中作明確的規(guī)定？一般認(rèn)為，盡管企業(yè)未建構(gòu)有效的合規(guī)計劃本身不構(gòu)成企業(yè)犯罪，但在企業(yè)涉嫌犯罪時，有效的合規(guī)計劃可以作為企業(yè)的出罪事由。對此，似乎有域外的立法例可循。例如，英國規(guī)定了商業(yè)組織不預(yù)防賄賂罪義務(wù)罪，商業(yè)組織不積極履行預(yù)防賄賂的義務(wù)，致使相關(guān)個人出于特定目的實施了賄賂行為，商業(yè)組織成立犯罪；但是，如果商業(yè)組織實施了預(yù)防組織成員實施賄賂行為的足夠的措施，就構(gòu)成該組織合法辯護(hù)的理由。對此，不少學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該予以借鑒，主張企業(yè)合規(guī)完全可以成為排除企業(yè)刑事責(zé)任的法定事由。不過，也有學(xué)者在肯定企業(yè)合規(guī)是出罪事由的情況下，認(rèn)為沒有必要在刑法中作明確的規(guī)定。理由是基于出罪事由的開放性，出罪事由并不需要在刑法上都作明文規(guī)定，其理論基礎(chǔ)和依據(jù)可以考慮《刑法》第13條的但書規(guī)定或《刑事訴訟法》第16條的不追究刑事責(zé)任的規(guī)定。

本文認(rèn)為，企業(yè)的事前合規(guī)在刑法中發(fā)揮的并不是出罪事由的作用，因此，并不需要將企業(yè)的事前合規(guī)規(guī)定為法定的出罪事由。所謂出罪，通常是指形式上已經(jīng)具備了犯罪構(gòu)成的情況下，由于存在著刑法上的正當(dāng)化事由，不作為犯罪處理。域外法人責(zé)任大都表現(xiàn)為替代性的嚴(yán)格責(zé)任，因而如果企業(yè)制定并實施有合規(guī)計劃，便可以例外地不作為犯罪處理，由此將刑事合規(guī)作為出罪事由是有道理的。但是，在我國，單位犯罪本身建立在主客觀相統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，即單位犯罪的成立，犯罪行為須體現(xiàn)單位意志。如果單位建立并實施合規(guī)制度，意味著相關(guān)犯罪的發(fā)生是違背單位意志的，單位不具備犯罪故意（是否存在過失另作判斷），那么，此時企業(yè)合規(guī)發(fā)揮的是證明單位缺乏犯罪故意或者過失的作用，犯罪在構(gòu)成要件符合性的階段已經(jīng)不成立，一般也就不需要在刑法中作特別規(guī)定?；蛘哒f，即使單位成員為單位利益而實施犯罪，但由于與單位缺乏主觀上的聯(lián)系，其行為不能表征為單位行為，其法益侵害的結(jié)果也與單位無涉；被告單位和辯護(hù)人完全可以單位已經(jīng)實施預(yù)防犯罪的合規(guī)計劃而不具備“犯罪意志”為由進(jìn)行不構(gòu)成犯罪的抗辯。在此種情況下，按照現(xiàn)行刑法，單位本來就不構(gòu)成犯罪，也就談不上出罪。正如學(xué)者指出的，“如果單位能夠證明在其犯罪行為發(fā)生之前，業(yè)已確立旨在防止該類犯罪行為的刑事合規(guī)制度并且該制度得以有效運行，則可以說明單位已經(jīng)盡到注意義務(wù)。犯罪行為的發(fā)生具有意外事件的性質(zhì)，因此單位可以免于承擔(dān)刑事責(zé)任”。人們經(jīng)常提及的我國“合規(guī)第一案”的判決也說明，沒有刑法的明確規(guī)定，不影響法院對相關(guān)單位因為構(gòu)建了合規(guī)制度而不構(gòu)成犯罪的認(rèn)定。

進(jìn)言之，犯罪的抗辯事由有積極抗辯事由和消極抗辯事由之分。在單位犯罪的認(rèn)定中，單位不具備犯罪意志，是消極抗辯事由。企業(yè)事前有效的合規(guī)治理，作為單位不具備“犯罪意志”的實質(zhì)內(nèi)容，阻卻了單位犯罪構(gòu)成要件的符合性。積極抗辯事由是刑法中的正當(dāng)化事由，通常阻卻的是行為的違法性和有責(zé)性，因此需要通過刑法作明文規(guī)定；消極的抗辯事由直接對抗的是犯罪的構(gòu)成要件符合性，一般不需要在刑法中作特別的規(guī)定。當(dāng)然，如果考慮需要強(qiáng)調(diào)企業(yè)事前合規(guī)可以作為單位不具備犯罪意志的實質(zhì)內(nèi)容，在刑法中著一些筆墨規(guī)定事前合規(guī)對單位犯罪意志的實質(zhì)抗辯作用，也是可行的方案。但是，這種規(guī)定的定位不屬于法定的積極抗辯出罪事由，而只是不構(gòu)成犯罪的消極抗辯的提示性規(guī)定，這種提示性的規(guī)定旨在對事前合規(guī)的消極抗辯作用起到一種宣諭的效果。

（四）企業(yè)合規(guī)整改是否需要將涉罪單位和涉罪成員切割處理？

在涉案企業(yè)合規(guī)改革中，如何處理單位和責(zé)任人的關(guān)系似乎已經(jīng)成為一個無解的難題。改革實踐中，許多地方將合規(guī)不起訴的落腳點放到了對責(zé)任人的不起訴，這遭到了不少學(xué)者的質(zhì)疑。因為這似乎背離了“放過企業(yè)，懲罰責(zé)任人”這一企業(yè)合規(guī)制度設(shè)計的“初衷”。為了實現(xiàn)這一基本的制度設(shè)計，許多學(xué)者主張合規(guī)不起訴的犯罪論根基在于單位犯罪的分離構(gòu)造理論。根據(jù)單位犯罪的分離構(gòu)造理論，單位和責(zé)任人實現(xiàn)分離入罪、分離出罪和分離追訴；合規(guī)不起訴的效力范圍僅限于單位而不及于責(zé)任人。在立法上，有學(xué)者建議，在《刑法》第30條增加一款作為第2款：“認(rèn)定單位刑事責(zé)任，不以個人行為構(gòu)成犯罪為前提。個人構(gòu)成單位犯罪的，根據(jù)本法分則和其他法律的規(guī)定定罪處罰?！?/span>

單位與單位成員的關(guān)系是單位犯罪理論研究中的傳統(tǒng)議題，20世紀(jì)90年代就形成了單位犯罪是“一個主體”還是“兩個主體”之爭。司法實務(wù)通常將單位犯罪與單位成員的犯罪捆綁在一起。在一些案件處理中，不少被告人、辯護(hù)人的重要辯解、辯護(hù)策略就是將案件認(rèn)定為單位犯罪，單位事實上成了單位成員犯罪的“背鍋俠”。不過，實踐中的這種偏頗恐怕不能完全歸咎于單位犯罪立法，而是理論詮釋和司法把握的偏差。從《刑法》第30條這一規(guī)定本身，并不會必然推導(dǎo)出單位犯罪是建立在替代責(zé)任基礎(chǔ)上的，也得不出單位需要與單位成員嚴(yán)格捆綁在一起承擔(dān)責(zé)任。只是司法實務(wù)淡化了單位意志，通過單位成員犯罪簡單化認(rèn)定單位犯罪。例如，根據(jù)《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》的規(guī)定，以單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門的名義實施犯罪，違法所得歸分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門所有的，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。這無疑認(rèn)為即使分支機(jī)構(gòu)成員的犯罪有違單位的意志，但只要其是以分支機(jī)構(gòu)的名義實施犯罪，將違法所得歸分支機(jī)構(gòu)所有，就可以認(rèn)定為單位犯罪。如此，單位責(zé)任事實上也就具有了替代責(zé)任的性質(zhì)。

本文認(rèn)為，單位犯罪案件中單位成員的犯罪不應(yīng)該屬于單位犯罪，而是個人犯罪。形式上，單位成員和單位都是基于同一犯罪事實而歸責(zé)，但事實上，兩者的歸責(zé)基礎(chǔ)并不相同。單位雖然是自然人在交互關(guān)系中形成的實體，但該實體一旦形成以后，本身就成為一個獨立于單個自然人的整體。盡管單位的犯罪意志離不開自然人，但我們不能將單位成員的犯罪意志簡單等同于單位的意志，自然人個人的意志必須通過某種途徑轉(zhuǎn)化才能上升為單位的意志。而一旦實現(xiàn)了這種轉(zhuǎn)化，該意志也就不單純是自然人個人意志而同時也成為單位的犯罪意志。同時，單位犯罪意志形成的個人依賴性并不意味著單位成員的刑事責(zé)任是建立在單位犯罪的基礎(chǔ)上，他們承擔(dān)的刑事責(zé)任是源于自己的犯罪意志和犯罪行為?；蛘哒f，單位成員的刑事責(zé)任是直接責(zé)任，而并非是因為單位成員帶來的身份責(zé)任；單位成員成為對單位犯罪負(fù)責(zé)的人而被追究刑事責(zé)任，主要是因為他們參與實施了單位犯罪行為，其行為是單位犯罪的組成部分而受到刑事懲罰。即使在單位中擔(dān)任一定職務(wù)的人員，乃至法定代表人，如果并不是有意識并根據(jù)自己的意志參與犯罪活動，就不會成為刑法中對單位犯罪負(fù)責(zé)的責(zé)任人。僅僅具有單位成員的身份，即使是法定代表人，如果沒有實施相關(guān)行為，也不會承擔(dān)責(zé)任。這也說明單位犯罪并非替代單位成員承擔(dān)責(zé)任，而是單位自身的責(zé)任。單位犯罪是否成立，并不影響涉罪的單位成員的刑事責(zé)任。換句話說，單位實施的行為不構(gòu)成犯罪，不一定否定單位成員的刑事責(zé)任，如單位實施詐騙行為，單位不構(gòu)成詐騙罪，但涉罪的單位成員需要承擔(dān)詐騙罪的刑事責(zé)任。單位成員承擔(dān)詐騙罪的責(zé)任，不是他們替單位承擔(dān)責(zé)任，而是因為他們自身的行為符合詐騙罪的構(gòu)成。反過來，即使單位犯罪成立，也可能存在沒有單位成員需要承擔(dān)刑事責(zé)任的情況。例如，一個環(huán)境污染案由數(shù)次環(huán)境污染的行為組成，單個的單位成員只參與了其中一兩次，便不須對犯罪負(fù)全部責(zé)任，而只對他個人參與的那部分負(fù)責(zé)，而參與的那部分可能沒有達(dá)到構(gòu)成犯罪的程度。

不過，在我國，企業(yè)犯罪的涉案主體主要是小微企業(yè)。這些企業(yè)的重要特點是“人企合一”。企業(yè)的所有者與經(jīng)營者往往難以割舍，企業(yè)的意志常常與企業(yè)主個人意志競合在一起，事后合規(guī)整改也需要依賴于他們才能實現(xiàn)。如果僅僅放過企業(yè)，不同時放過企業(yè)主，則放過的企業(yè)也難于生存，無法實現(xiàn)“放過企業(yè)”的合規(guī)改革初衷。由此，企業(yè)合規(guī)考察激勵的對象也無法將企業(yè)與企業(yè)負(fù)責(zé)人完全分開。在涉案企業(yè)合規(guī)改革試點中，不僅僅需要對企業(yè)實施激勵，對中小型企業(yè)的負(fù)責(zé)人也需要有一定的連帶激勵措施，在符合不起訴條件時也可以對其進(jìn)行不起訴的處理，這具有合理性。不過，同樣是不起訴，企業(yè)合規(guī)不起訴與企業(yè)負(fù)責(zé)人不起訴的實體條件應(yīng)該有所不同。對涉罪企業(yè)的不起訴，主要是因為其事后構(gòu)建了有效的合規(guī)計劃。對企業(yè)成員或企業(yè)負(fù)責(zé)人的不起訴，固然考慮到他對企業(yè)合規(guī)構(gòu)建做出了一定的貢獻(xiàn)，鼓勵他們積極參與企業(yè)合規(guī)整改，但最主要的還是應(yīng)符合刑事訴訟法規(guī)定的犯罪較輕（其所涉犯罪應(yīng)處三年以下有期徒刑），犯罪情節(jié)輕微（如有法定的從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)），依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者具有免除刑罰的條件。此處的情節(jié)輕微，可將為企業(yè)合規(guī)整改做出一定的貢獻(xiàn)作為重要考量情節(jié)，結(jié)合認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實施，與其他法定的、酌定的從寬情節(jié)綜合判斷以決定是否不起訴，能不起訴的，盡量不起訴。

國家倡導(dǎo)企業(yè)進(jìn)行有效的合規(guī)管理，檢察機(jī)關(guān)推動涉案企業(yè)合規(guī)改革并對合規(guī)整改予以激勵，這些都需要通過刑法的立法完善加以規(guī)范化和法治化。刑法的修正從草案的提出、立法機(jī)關(guān)的審議再到最后通過要經(jīng)過一個復(fù)雜的過程，學(xué)界的充分論證是良法產(chǎn)生的重要一環(huán)?！睹穹ǖ洹奉C布實施以后，刑法學(xué)界呼吁立法機(jī)關(guān)基于法典編纂的理念全面修訂刑法的呼聲高漲。這也就為企業(yè)合規(guī)的激勵措施融入刑法和單位犯罪的立法完善提供了重要的契機(jī)。

（一）推進(jìn)企業(yè)合規(guī)制度刑法化應(yīng)當(dāng)遵循的基本理念

刑法立法涉及犯罪圈以及對犯罪懲治力度的調(diào)整，自然應(yīng)該慎之又慎。周光權(quán)教授指出：“修訂刑法應(yīng)當(dāng)尊重犯罪防控規(guī)律，對癥下藥，有的放矢，而不能違背事物發(fā)展規(guī)律，陷于空想，想當(dāng)然地設(shè)計一些制度?！惫P者深以為然。將企業(yè)合規(guī)融入刑法典盡管具有迫切性，但具體論證仍應(yīng)審慎、理性，尤其需要堅守刑法的基本理念，進(jìn)行體系性的思考，如此才有可能實現(xiàn)良法的追求。

一是罪刑法定原則的理念。罪刑法定原則不僅僅是司法原則，對立法也具有直接的制約作用。罪刑法定原則所要求的明確性、謙抑性都應(yīng)該在立法中得到體現(xiàn)。筆者雖不主張單位犯罪的嚴(yán)格責(zé)任，但也曾提出應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大單位犯罪的范圍?，F(xiàn)在看來，這種擴(kuò)大單位犯罪圈的考慮多有不周，與立法的謙抑性要求有所背離。在司法實務(wù)中，真正以單位犯罪定罪量刑的案件并不多，很重要的原因是許多單位犯罪實際上是打著單位犯罪名義的個人犯罪。擴(kuò)大單位犯罪的范圍，硬把單位拉進(jìn)犯罪圈，反而會放縱真正的犯罪者，削弱刑法的法益保護(hù)力度。盡管單位犯罪的規(guī)定在歷次刑法修正中有所拓展，但總體上，立法者秉承的還是一種比較慎重的態(tài)度。況且，在優(yōu)化營商環(huán)境的背景下，擴(kuò)展單位犯罪的犯罪圈在刑事政策上并不妥當(dāng)。正如我國學(xué)者指出的，“為了促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，在制定有關(guān)經(jīng)濟(jì)犯罪的刑法規(guī)范時，必須實現(xiàn)刑事政策的合理化，不宜打擊面太大，更不要動輒使用重刑”。然而，有學(xué)者主張，“單位和自然人作為犯罪主體在成立范圍理應(yīng)同等對待，只要自然人可能實施的犯罪，單位原則上成立犯罪，單位和自然人可以構(gòu)成分則規(guī)定的所有犯罪類型”。在涉案企業(yè)合規(guī)改革的背景下刪除我國《刑法》第30條“法律規(guī)定為單位犯罪的”這一限制性條件，以擴(kuò)大單位犯罪的范圍。其理由之一是企業(yè)合規(guī)是作為企業(yè)犯罪的對策而產(chǎn)生的，限制單位犯罪的范圍其實就是限制了企業(yè)合規(guī)制度發(fā)揮作用，與企業(yè)合規(guī)制度的目的背道而馳。這一建議并不合適。單位犯罪大都是行政犯，從行刑銜接的角度看，明確“法律規(guī)定為單位犯罪的”，有助于厘清刑事不法與行政不法的界限，也有利于控制單位的入罪范圍。事實上，在一些國家的法人犯罪立法中，也不乏類似的限制性條件。例如，《法國刑法典》第121-2條就強(qiáng)調(diào)，法人只有在法律條例有規(guī)定的情況下才對相關(guān)犯罪負(fù)刑事責(zé)任。

二是體系性的理念。刑法是一個整體，其立法完善應(yīng)保持刑法價值基礎(chǔ)的一致性，尤其是在推動刑法進(jìn)一步法典化的背景下，更需要有體系性的思維。例如，有學(xué)者主張在《刑法》第14條、第15條中規(guī)定企業(yè)合規(guī)的內(nèi)容，這顯然是不合適的?！缎谭ā返?4條、第15條是關(guān)于故意和過失的一般性規(guī)定，對于單位犯罪，《刑法》總則第二章第四節(jié)有專節(jié)規(guī)定。從體系性考慮，如果有必要將企業(yè)合規(guī)作為故意、過失的內(nèi)容，也應(yīng)該在單位犯罪的規(guī)定中體現(xiàn)，而不應(yīng)該出現(xiàn)在故意和過失的一般規(guī)定中。又如，有學(xué)者建議，“將《刑法》第31條修改為：單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。但是，單位建立有防止犯罪發(fā)生的合規(guī)制度并切實執(zhí)行的，單位可以不負(fù)刑事責(zé)任”。且不說增加的內(nèi)容是否合適，單從體系性的角度分析，如果“不負(fù)刑事責(zé)任”是指不構(gòu)成犯罪，則應(yīng)屬于犯罪論的內(nèi)容，宜在《刑法》第30條中規(guī)定，而不應(yīng)出現(xiàn)在對單位犯罪處罰的規(guī)定中。此外，由于單位犯罪的整體意志不易認(rèn)定，主張需要在單位犯罪認(rèn)定中采取嚴(yán)格責(zé)任，這種完全以結(jié)果為導(dǎo)向的合規(guī)管理要求意味著只要員工實施了相關(guān)犯罪行為，就可以反推企業(yè)既往的合規(guī)措施是無效的，從而可能不當(dāng)擴(kuò)大企業(yè)刑法責(zé)任范圍，脫離刑法堅守的責(zé)任主義，造成刑法整體理念上的前后矛盾和不協(xié)調(diào)。事實上，司法實踐中已經(jīng)總結(jié)了對單位犯罪整體意志的認(rèn)定方法，相關(guān)司法解釋也有規(guī)定，并不需要擔(dān)心單位意志無法認(rèn)定的情況。還如，上文提及的將單位犯罪視為義務(wù)犯的觀點主張——由于沒有履行合規(guī)義務(wù)，就可以將員工的犯罪行為歸責(zé)于企業(yè)——實際上賦予了企業(yè)對員工不實施犯罪的保證人地位。對于企業(yè)過失犯罪而言，保證人義務(wù)體現(xiàn)了監(jiān)督過失的法理，但是，如果拓展到所有的單位犯罪，這有可能成為企業(yè)無法承受的保證義務(wù)，“其結(jié)果是，一個犯錯的員工便可導(dǎo)致一個跨國企業(yè)的倒臺以及數(shù)以千計的失業(yè)”。順便提及的是，立法修正還要考慮法律的連續(xù)性、穩(wěn)定性，可將現(xiàn)行《刑法》實施以來有關(guān)單位犯罪的立法解釋、司法解釋中成熟的內(nèi)容通過立法修正納入到刑法典中，使刑法對單位犯罪的規(guī)制更具體系性。

三是本土性的理念。“任何國家治理犯罪的制度都根源于其本國國情和司法實踐，離不開其政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化和歷史的土壤?！焙弦?guī)制度的構(gòu)建也是一樣，域外企業(yè)合規(guī)制度建立在他們自己的企業(yè)管理以及企業(yè)犯罪治理實踐的基礎(chǔ)上，形成的一些經(jīng)驗盡管有重要的參鑒意義，但未必能夠直接拿來、生搬硬套。因此，需要回到中國現(xiàn)行《刑法》對單位犯罪的基本規(guī)定和企業(yè)犯罪的治理實踐來思考刑法的完善問題，需要融入“中國元素”。只有“以實踐中出現(xiàn)的問題為牽引，以解決實踐問題為目的，這樣去考慮刑法修改問題，才能有的放矢、精準(zhǔn)發(fā)力，才能從基礎(chǔ)上保障刑法立法的有效性、科學(xué)性”。例如，域外企業(yè)合規(guī)激勵的對象，主要針對的是大企業(yè)，由此設(shè)計了繁雜的合規(guī)整改計劃。而我國的單位犯罪主要集中于中小型企業(yè)，將域外的實踐移植過來就造成了極大的困擾。因此，中國涉案企業(yè)合規(guī)改革的激勵，就要立足于我國的國情，不必局限于大企業(yè)，中小企業(yè)也可以通過合規(guī)整改獲得合規(guī)激勵。而域外傳統(tǒng)的“放過企業(yè)，留下涉罪的企業(yè)成員”的做法對中小企業(yè)合規(guī)整改可能無法實現(xiàn)。尤其是那些家族型的中小企業(yè)，企業(yè)治理結(jié)構(gòu)實行的是傳統(tǒng)的家長制管理模式，這就需要變通，將涉罪的企業(yè)成員參與合規(guī)建設(shè)的情況作為對其是否起訴、是否從寬處罰的一個重要情節(jié)，從而形成我國企業(yè)合規(guī)激勵制度鮮明的中國特色。

四是合理性的理念。合理性理念要求刑法修正不僅需要理論的論證，也需要符合社會的現(xiàn)實。首先，從價值評判的角度，刑法修正所增設(shè)的內(nèi)容應(yīng)契合刑法法益保護(hù)主義。如上所述，一些學(xué)者主張將合規(guī)義務(wù)刑事化。如果將企業(yè)制定、實施合規(guī)計劃作為刑事義務(wù)，就可能偏離了法益保護(hù)主義，因為沒有制訂并實施合規(guī)計劃，不等于該行為已經(jīng)形成了法益侵害，甚至不會形成法益侵害的具體危險。而且，如果將合規(guī)計劃作為刑事義務(wù)，除了對企業(yè)管理形成不當(dāng)干涉之外，合規(guī)計劃的制訂與實施需要不菲的成本，那么，大量的中小企業(yè)作為規(guī)范的接受者，制定、實施合規(guī)計劃便幾無可能，要有的話也可能只是紙面合規(guī)。實際上，對企業(yè)涉嫌的大部分犯罪而言，只要消極地不實施犯罪即可。此外，盡管將事后合規(guī)作為從寬處罰情節(jié)是理論界的共識，但在刑法中如何規(guī)定仍須進(jìn)一步考量。總之，既要激勵企業(yè)積極構(gòu)建合規(guī)計劃，又要防止合規(guī)激勵被濫用。

（二）涉案企業(yè)合規(guī)刑法立法的基本框架

現(xiàn)行《刑法》總則第二章第四節(jié)專節(jié)規(guī)定了單位犯罪，但該節(jié)只有第30條和第31條兩個條文。第30條規(guī)定的是單位犯罪的范圍，學(xué)界對該條規(guī)定早有異議，認(rèn)為其過于空洞、簡單，對單位犯罪的認(rèn)定起不到應(yīng)有的規(guī)范作用；第31條規(guī)定的是對單位犯罪的處罰和雙罰制，但同樣過于原則。所以，有學(xué)者主張，“我國刑法典第一編'總則’在第二章'犯罪’中其實沒有必要以專節(jié)的形式規(guī)定單位犯罪，而是完全可以借鑒法國等國家或者地區(qū)的立法模式，將其與自然人對危害行為負(fù)刑事責(zé)任一起作出規(guī)定即可。”這一主張不具有建設(shè)性。鑒于單位犯罪的特殊性，刑法專節(jié)規(guī)定單位犯罪的立法模式應(yīng)予以堅持，只是在內(nèi)容上需要進(jìn)一步充實。由于多年來一直未能有合適的機(jī)會啟動單位犯罪立法完善的程序，可以結(jié)合涉案企業(yè)合規(guī)改革的實踐，借助刑法法典化的契機(jī)，對刑法單位犯罪的規(guī)定進(jìn)一步整合完善，并將企業(yè)合規(guī)激勵的內(nèi)容融入到單位犯罪的規(guī)定中，以奠定企業(yè)合規(guī)激勵的刑法正當(dāng)性基礎(chǔ)。具體而言，本文建議如下：

第30條（單位犯罪的一般規(guī)定）

第1款  公司、企業(yè)、事業(yè)單位、團(tuán)體實施的危害社會行為，本法規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

第2款  單位制訂并實施合規(guī)計劃的，可以不負(fù)刑事責(zé)任。

第3款  個人以單位名義實施犯罪，違法所得歸個人所有的，不認(rèn)為是單位犯罪。

關(guān)于本條的修改建議，說明如下：

（1）《刑法》第30條的規(guī)定一直為學(xué)界所詬病。如有觀點認(rèn)為，“我國刑法第30條沒有給出單位犯罪的確切定義，單位犯罪的內(nèi)涵和外延等實質(zhì)內(nèi)容缺位，該條款屬于宣誓性條款”。這種批評基本是成立的，因為《刑法》第30條除了明確單位犯罪的主體外，并沒有明確單位犯罪的其他一般特征。在本文看來，立法如果能夠確定明確的單位犯罪概念，揭示單位犯罪的一般特征，自然求之不得。然而，在理論界難以形成共識、單位犯罪本身類型多樣、立法尚無法歸納一般性的單位犯罪概念的情況下，僅就單位犯罪的部分特征作一般性的規(guī)定也是可行的，域外的單位犯罪立法大都也缺乏一般性的概念，這不會影響具體單位犯罪的認(rèn)定，不必強(qiáng)求一個一般性的單位犯罪概念。

（2）第1款刪除了“機(jī)關(guān)”作為單位犯罪主體的規(guī)定。將“機(jī)關(guān)”作為單位犯罪主體，曾引起了廣泛的爭議以及實踐中的困惑。盡管立法機(jī)關(guān)“經(jīng)過反復(fù)研究，并根據(jù)實踐中的情況，1997年修訂刑法在規(guī)定單位犯罪時，仍將機(jī)關(guān)規(guī)定為單位犯罪的主體之一”，但實踐效果并不佳。原最高人民法院大法官通過實證調(diào)研分析指出，在犯罪論層面，將國家機(jī)關(guān)作為單位犯罪主體缺乏充足法理依據(jù)，域外立法也無類似先例可資借鑒；在刑罰論層面，對國家機(jī)關(guān)判處刑罰難以執(zhí)行，對責(zé)任人按照單位犯罪處理可能輕縱犯罪，實施行政處分可以達(dá)到應(yīng)有效果；必須對國家機(jī)關(guān)單位犯罪予以變革，在政策上否定國家機(jī)關(guān)單位犯罪，在法律上取消刑法中國家機(jī)關(guān)單位犯罪的規(guī)定。本文也認(rèn)為，既然學(xué)界與實務(wù)界對“國家機(jī)關(guān)”作為犯罪主體大都持否定性的態(tài)度，刑法對單位犯罪修正時，可以在單位犯罪的主體中取消“機(jī)關(guān)”。

（3）第2款明確了事前有效合規(guī)可以作為單位犯罪的消極抗辯事由。如前所述，事前有效合規(guī)雖然不是出罪事由，但將其作為消極抗辯事由在刑法中作明文規(guī)定，把事前合規(guī)規(guī)定為對單位犯罪意志的實質(zhì)性否定依據(jù)，在企業(yè)實施合規(guī)計劃時切割企業(yè)與企業(yè)成員犯罪的責(zé)任。此款盡管是不構(gòu)成犯罪的提示性規(guī)定，但其對推動單位建立有效合規(guī)計劃具有積極意義。之所以是“可以”不負(fù)刑事責(zé)任，基于兩點考慮。一是企業(yè)盡管制訂并實施了合規(guī)計劃，但其合規(guī)計劃的有效性不足而不能成為不構(gòu)成犯罪的消極抗辯事由，充其量只能作為一個從寬量刑情節(jié)。二是在單位過失犯罪的場合，事前合規(guī)只是否定了單位故意犯罪中的犯罪意志，不能直接否定單位的監(jiān)督過失責(zé)任。單位是否負(fù)監(jiān)督過失責(zé)任，不僅要看單位有無合規(guī)計劃，還需要分析單位是否盡到了相關(guān)注意義務(wù)、合規(guī)計劃實施過程中是否存在過失。

（4）第3款增加了一個成立單位犯罪的排除性規(guī)定。單位犯罪是否需要“為單位謀取非法利益”，是一個有爭議的問題。盡管大多數(shù)單位犯罪都應(yīng)該具有“為單位謀取非法利益”這一目的，但是刑法中有一些單位犯罪如單位過失犯罪、私分國有資產(chǎn)罪等，無法體現(xiàn)“為單位謀取非法利益”的目的。因此，不宜將“為單位謀取非法利益”直接作為單位犯罪的構(gòu)成要素。不過，單位犯罪的相關(guān)司法解釋，將個人以單位名義實施犯罪而違法所得歸個人所有的情況不認(rèn)定為單位犯罪。司法解釋反映了司法實踐經(jīng)驗以及對相關(guān)規(guī)范的續(xù)造，可將這一內(nèi)容在修改刑法中直接吸納并加以規(guī)定。換句話說，單位犯罪雖然不需要將“為單位謀取非法利益”作為構(gòu)成要素，但可以將“為謀取個人利益”作為成立單位犯罪的排除性條件。這有助于解決一人公司、個人承包企業(yè)以單位名義實施的犯罪是單位犯罪還是個人犯罪的難題。實際上，域外法人犯罪立法也強(qiáng)調(diào)不法利益的歸屬對區(qū)分單位犯罪與個人犯罪的作用。例如，在法國，“如果法人的機(jī)關(guān)與代表為了他們本身的利益或者是為了第三人的利益或者為了法人的某個成員的利益而進(jìn)行活動，實行了犯罪，不會引起法人的刑事責(zé)任”。

第31條（單位犯罪的刑罰體系）

單位犯罪的，對單位判處罰金，同時可以根據(jù)犯罪情況，禁止單位從事特定活動。

關(guān)于本條的修改建議，說明如下：

根據(jù)《刑法》第31條的規(guī)定，單位犯罪的刑罰是罰金。由于罰金的數(shù)額沒有直接規(guī)定，司法機(jī)關(guān)對單位犯罪的追究并不積極。理論上大都認(rèn)為，目前存在的問題主要在于制裁方式過于單一。不少學(xué)者建議，對單位犯罪的刑罰應(yīng)予重構(gòu)，建構(gòu)多元化的單位犯罪刑罰體系。特別是在單位犯罪適用范圍日益擴(kuò)大的背景下，過于單一的制裁方式愈發(fā)顯得難堪重任。有學(xué)者建議對單位犯罪增加聲譽(yù)罰和行為罰，具體包括警告、通報批評、司法監(jiān)督、禁止參與招投標(biāo)、業(yè)務(wù)禁止、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣許可證、執(zhí)照以及吊銷許可證、執(zhí)照等。立法機(jī)關(guān)以前對此類建議也有過回應(yīng)，認(rèn)為有些措施在一些行政法律法規(guī)中已有規(guī)定，刑法若對此規(guī)定，不利于司法機(jī)關(guān)與行政執(zhí)法部門之間的協(xié)調(diào)，實踐中不便于操作。在本文看來，立法機(jī)關(guān)的回應(yīng)理由并不充分。例如，既然有了行政法上的罰款，為什么還要規(guī)定刑法上的罰金呢？實際上，雖然形式上行政法與刑法有相似規(guī)定（如罰款與罰金），但其包含的譴責(zé)意義并不完全一樣。不過，也不需要將警告、通報批評、司法監(jiān)督、禁止參與招投標(biāo)、業(yè)務(wù)禁止、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等純粹帶有行政管理性質(zhì)的措施都納入到單位犯罪的刑罰體系中，否則，就過于淡化了刑罰的嚴(yán)厲性。

第31條之一（事后合規(guī)的從寬激勵）

單位進(jìn)行有效合規(guī)管理的，可以從輕、減輕處罰。犯罪較輕的，可以免除處罰。

關(guān)于本條的增設(shè)建議，說明如下：

有學(xué)者建議，“在刑法總則第四章刑罰的具體應(yīng)用中，可以將刑事合規(guī)作為一個獨立的量刑制度”。也有學(xué)者建議，“將《刑法》第31條修改為：'單位犯罪的，對單位判處罰金。單位進(jìn)行有效合規(guī)治理的，可以從輕、減輕或者免除處罰’”。但也有學(xué)者認(rèn)為，“從刑事立法上看，我國刑法盡管沒有將刑事合規(guī)作為減輕處罰的量刑情節(jié)予以規(guī)定，但將其作為涉罪企業(yè)減輕處罰的依據(jù)并不存在立法上的障礙”。在刑法理論上，量刑情節(jié)分為法定情節(jié)和酌定情節(jié)。酌定的量刑情節(jié)是開放的，如果將企業(yè)合規(guī)作為一個酌定量刑情節(jié)，當(dāng)然不會有太多的爭議。但是，酌定情節(jié)的從寬幅度一般只能是酌情從輕處罰，其激勵的力度不大而沒有太多的吸引力。而減輕和免除處罰通常只有在法律明文規(guī)定的情況下才能適用。根據(jù)《刑事訴訟法》第177條規(guī)定，“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定”?，F(xiàn)階段一些地方對單位重罪不起訴之所以詬病為違反法治原則，原因就在于不起訴的實體法依據(jù)是刑法，對缺乏法定的減輕或者免除處罰情節(jié)的單位犯罪，僅僅因為事后合規(guī)整改就不起訴于法無據(jù)。因此，通過刑法修正將企業(yè)合規(guī)作為一個法定的量刑情節(jié)具有必要性。

第31條之二（單位犯罪中相關(guān)個人的處理）

第1款  對單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，除法律另有規(guī)定的以外，按照自然人犯罪處罰。

第2款  單位實施犯罪行為，法律未規(guī)定追究單位的刑事責(zé)任的，對組織、策劃、實施該犯罪行為的人依法追究刑事責(zé)任。

關(guān)于本條的增設(shè)建議，說明如下：

（1）第1款明確了對單位犯罪中的責(zé)任人應(yīng)按自然人犯罪定罪量刑。這一規(guī)定實際上也是大多數(shù)國家的立法的規(guī)定。例如，《法國刑法典》第121-2條規(guī)定：“法人負(fù)刑事責(zé)任不排除作為同一犯罪行為之正犯或共犯的自然人的刑事責(zé)任?！蓖斫詠?，我國單位犯罪中的責(zé)任人與同樣犯罪的自然人刑事責(zé)任逐漸趨同，立法應(yīng)該肯定這種處罰原則。其次，之所以強(qiáng)調(diào)“除法律另有規(guī)定的以外”，是因為現(xiàn)行《刑法》有的條文直接規(guī)定了單位犯罪中責(zé)任人的刑事責(zé)任，而該刑事責(zé)任有別于個人同樣性質(zhì)的犯罪，應(yīng)依照該規(guī)定處罰。

（2）第2款是在刑法法典化的背景下將2014年4月24日全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三十條的解釋》直接納入刑法典中。

第65條第3款（單位累犯制度）

被判處刑罰的單位，刑罰執(zhí)行完畢以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處刑罰之罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是單位過失犯罪的除外。

關(guān)于本條的增設(shè)建議，說明如下：

我國刑法中的累犯制度包括一般累犯和特殊累犯。關(guān)于現(xiàn)行刑法中的累犯制度能否適用于單位，學(xué)界大都持否定的態(tài)度。但是，單位確實存在著反復(fù)犯罪的情況。例如，環(huán)境污染案件，一犯再犯的情況并不鮮見。有企業(yè)因污染環(huán)境判處罰金二年后，又因環(huán)境污染遭到查處。又如，在單位行賄案件中，也存在單位被查處判刑或者相對不起訴以后再犯的情況。由此，有學(xué)者主張在刑法中應(yīng)增設(shè)單位累犯。有學(xué)者建議在《刑法》第65條中增加一款：“被判處40萬元以上罰金的單位，在刑罰執(zhí)行完畢以后，在5年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處40萬元罰金以上之罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰?！边@些建議基本的思路可行，但為何限定為“40萬元”？這可能缺乏依據(jù)。由于缺乏統(tǒng)一的罰金刑適用標(biāo)準(zhǔn)，相同個案罰金數(shù)額差異很大，且不同單位犯罪的罰金刑也有差異，單從罰金刑的多少很難反映犯罪本身的危害程度。從合規(guī)治理的角度看，單位重新犯罪說明犯罪以后并沒有進(jìn)行有效的合規(guī)治理。因此，應(yīng)淡化前罪所判罰金的數(shù)額，單位只要被判處刑罰，刑罰執(zhí)行完畢后在一定期限內(nèi)再犯罪的，都應(yīng)作為累犯而從重處罰。

第72條第4款（單位緩刑制度）

對于被判處罰金的犯罪單位，符合犯罪情節(jié)較輕、企業(yè)合規(guī)整改條件的，可以宣告緩刑。

關(guān)于本條的修改建議，說明如下：

研討中，一些學(xué)者提出了增設(shè)單位緩刑制度的問題，主要是針對單位罰金的緩刑。如有學(xué)者提出：“我國《刑法》第72條規(guī)定的緩刑僅適用于自然人。從激勵機(jī)制的建構(gòu)看，有必要在單位犯罪的刑罰適用中設(shè)置對單位的緩刑制度。企業(yè)緩刑，不僅為制裁企業(yè)犯罪提供了全新的制裁形式，還提供了以威懾為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)刑罰手段和措施不具備的實施企業(yè)內(nèi)部改革的能力和機(jī)會。”“建議在《刑法》第72條后增設(shè)一款：'企業(yè)積極建立并有效實施合規(guī)計劃的，可以判處緩刑’。”或者在“《刑法》第72條后增設(shè)一款規(guī)定：'法院可以對承諾積極實施內(nèi)部治理改革、構(gòu)建實施企業(yè)合規(guī)的企業(yè)判處緩刑’”。

上述建議，將涉案企業(yè)合規(guī)改革與增設(shè)單位緩刑連接起來，具有必要性和可行性。因為有些涉案企業(yè)，對其合規(guī)整改的情況短時間內(nèi)無法考察到位，或者根據(jù)其犯罪情節(jié)并不適合不起訴，判處實刑又可能對企業(yè)的負(fù)面影響太大，緩刑就成為介于兩者之間的選擇。法院對企業(yè)被判處罰金以后，在符合一定條件的情況下，可以暫不執(zhí)行而宣告緩刑，既可以是全部罰金的緩刑，也可以是部分罰金的緩刑，如判處1000萬元的罰金，對其中的800萬元暫不執(zhí)行，同時與企業(yè)合規(guī)整改掛鉤，將緩刑考察的條件與合規(guī)整改、緩刑考驗期與合規(guī)整改期結(jié)合在一起建立單位緩刑制度。

有學(xué)者認(rèn)為，考慮到法律傳統(tǒng)的繼承、具體國情的制約、現(xiàn)有立法規(guī)定的束縛，目前將企業(yè)合規(guī)制度納入《刑法》《刑事訴訟法》規(guī)制的范疇尚不可行。這種觀點可能過于消極。涉案企業(yè)合規(guī)改革既然已經(jīng)啟動，而且其積極價值也得到了普遍的認(rèn)同。趁熱打鐵，通過立法完善鞏固改革的成果，為進(jìn)一步深入推進(jìn)改革提供法律支撐，具有實踐基礎(chǔ)和緊迫性。當(dāng)然，立法是項技術(shù)活。與刑事程序法的改革相比，刑事實體法的修改難度實際上要大得多，畢竟刑法的修改涉及犯罪圈的大小以及對犯罪懲治力度的強(qiáng)弱，看似簡單的增減也可能具有牽一發(fā)而動全身之效，積極推進(jìn)中仍應(yīng)秉持謹(jǐn)慎之心。在具體設(shè)計中需要堅守現(xiàn)代刑法的基本理念，擇優(yōu)借鑒、瞻前顧后，避免簡單化的生搬硬套、顧此失彼；同時，涉案企業(yè)合規(guī)改革畢竟仍在實踐中，過于復(fù)雜的立法設(shè)計反而增加了立法的難度和成本。宜先易后難，通過最簡單的立法修正有針對性地盡快將涉案企業(yè)合規(guī)改革納入刑事法治軌道，并隨著改革的推進(jìn)逐步完善，使其成為具有中國特色企業(yè)合規(guī)法律制度的重要組成部分。