江西求正沃德律師事務所

來源  |  作者投稿《破產(chǎn)法實務》

企業(yè)進入破產(chǎn)程序后，管理人履職過程中發(fā)現(xiàn)企業(yè)股東存在未實繳出資情形的，股東能否以實繳期限未至而拒絕實繳出資呢？管理人應如何發(fā)起追繳出資訴訟？股東出資義務能否與股東對企業(yè)的債權(quán)進行抵銷？管理人有何履職風險？

本文將試圖對以上問題進行梳理作答。

2013年公司法修訂后，實行了有限責任公司注冊資本認繳制，股東認繳出資額后，股東可以在章程中約定出資期限，在出資期限屆滿前，未出資股東可享有不實際繳納出資的權(quán)利，即賦予了未出資股東期限利益。

注冊資本認繳制的確定，一定程度上活躍了市場，但是也給市場交易帶來了更隱蔽的風險。很多股東在企業(yè)成立時，約定了高額的注冊資本，并約定了漫長的出資期限，將一家沒有資金實力的企業(yè)包裝成“高富帥”，讓交易對手方眼花繚亂。

“出來混，遲早是要還的”。企業(yè)破產(chǎn)后，未實繳出資股東還享有期限利益嗎？答案是否定的。《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十五條規(guī)定，“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務人的出資人尚未完全履行出資義務的，管理人應當要求該出資人繳納所認繳的出資，而不受出資期限的限制?！?/span>

也就是說，企業(yè)破產(chǎn)是股東喪失認繳期限利益的法定情形，在企業(yè)進入破產(chǎn)后，未出資股東不得再以未屆出資期限而不予出資。

（一）追繳出資訴訟的原告是破產(chǎn)企業(yè)還是管理人？

《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十五條規(guī)定管理人有權(quán)代表債務人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序。通常認為，在企業(yè)破產(chǎn)中涉及的訴訟，除《企業(yè)破產(chǎn)法》明確規(guī)定以管理人名義發(fā)起的撤銷權(quán)訴訟之外，其他的訴訟（含取回權(quán)訴訟、債權(quán)追償訴訟等）均應以破產(chǎn)企業(yè)作為訴訟主體。法理上也支持這一結(jié)論，破產(chǎn)企業(yè)并未因進入破產(chǎn)程序而喪失主體資格，在其未進行工商注銷之前，破產(chǎn)企業(yè)作為法人的民事主體資格依然存在，管理人僅因破產(chǎn)秩序的維護需要而介入破產(chǎn)企業(yè)的經(jīng)營管理和資產(chǎn)清理；《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十五條規(guī)定的管理人職責，諸如接管債務人的財產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料，管理和處分債務人的財產(chǎn)等職責，從本質(zhì)上來說屬于企業(yè)的經(jīng)營管理權(quán)，而企業(yè)進入破產(chǎn)后，管理人取得的也僅僅是其經(jīng)營管理權(quán)，未取代企業(yè)的主體資格。

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定（二）》第二十條第一款規(guī)定，“管理人代表債務人提起訴訟，主張出資人向債務人依法繳付未履行的出資或者返還抽逃的出資本息，出資人以認繳出資尚未屆至公司章程規(guī)定的繳納期限或者違反出資義務已經(jīng)超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持?！惫P者通過alpha案例庫對適用該條款進行判決的案例進行檢索，顯示有16個相關(guān)“追收未繳出資糾紛”案例，筆者經(jīng)查看上述案例，該16個案例亦均以破產(chǎn)企業(yè)作為訴訟主體，破產(chǎn)管理人僅作為訴訟代表人。

綜上，筆者認為，在追繳出資訴訟中，原告應當列破產(chǎn)企業(yè)為宜。

（二）訴訟標的額是全部未繳出資額還是未繳出資額范圍內(nèi)的企業(yè)實際債務金額？

從上述法律規(guī)定可知，追繳出資訴訟中，破產(chǎn)企業(yè)可向未出資股東主張未出資的本金及利息。但是如破產(chǎn)企業(yè)的實際債務（含破產(chǎn)費用、共益?zhèn)鶆盏龋┪闯^未出資股東應繳的出資本息，在起訴時是否僅以企業(yè)實際債務為限主張權(quán)利呢？

在（2020）滬03民初97號案例中，凱才(上海)商務咨詢管理有限公司管理人追收股東未繳出資時，即僅追收了相當于該公司實際債務的未繳出資，該種追收部分未繳出資的方式，主要益處在于可以節(jié)省訴訟費用，尤其是在無產(chǎn)可破案件中，該種方式對于債權(quán)人、管理人而言都是極具誘惑力的選擇。

但該類型案例僅為個例，大部分管理人追收股東出資時，仍追收全部股東未繳出資。筆者亦認為，管理人在考慮發(fā)起追繳出資訴訟時，需主張所有未出資本息，而不應僅以破產(chǎn)企業(yè)的實際債務為限追索未繳出資。原因如下：

1.債權(quán)人會議、管理人均不能代替破產(chǎn)企業(yè)作出僅追收部分出資的決定，該決定意味著破產(chǎn)企業(yè)放棄（至少是暫時放棄）部分訴訟權(quán)利。首先如前所述，破產(chǎn)企業(yè)的主體資格均不因進入破產(chǎn)程序而消滅，管理人作為破產(chǎn)企業(yè)的管理者，不能直接代替破產(chǎn)企業(yè)作出放棄行使部分權(quán)利的決定。其次，在破產(chǎn)企業(yè)實際債務小于未繳出資額的情況下，破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人會議亦不宜代替破產(chǎn)企業(yè)作出放棄行使部分權(quán)利的決定。如破產(chǎn)企業(yè)僅針對實際債務范圍內(nèi)的未繳出資發(fā)起訴訟，順利追回該部分款項后，破產(chǎn)程序?qū)⒁蛉總鶆盏玫角鍍敹K結(jié)，企業(yè)回歸正常狀態(tài)。后續(xù)該企業(yè)再次追收股東出資，則可能因為涉及重復起訴而不再符合案件受理條件，這也是僅追收部分出資的最重大風險！若股東實際無出資能力，則問題的關(guān)鍵不是訴訟標的額多寡，而是應考慮是否要發(fā)起追收股東未繳出資訴訟。

2.相反，以全部未出資本息提起訴訟本身符合法律的規(guī)定，可以得到法院的支持，從管理人履職的角度也最大限度地保障了全部債權(quán)人（含暫時未申報債權(quán)的債權(quán)人）的利益。訴訟費用的問題亦可以通過在勝訴后申請退費的方式得到有效解決。當然，司法實踐中，相當一部分法院會在判決中直接明確，勝訴方預交的訴訟費用，需要敗訴方向勝訴方支付。此時即需要管理人在發(fā)起追繳股東出資訴訟前及時告知債權(quán)人相應的風險，同時根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》跟法院做好溝通工作，及時在勝訴后退回訴訟費用。

（三）股東出資義務能否與股東對破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)進行抵銷？

股東對未出資本息負有履行義務，但在股東對破產(chǎn)企業(yè)享有債權(quán)的情況下，未出資股東是否可就其對破產(chǎn)企業(yè)享有的債權(quán)主張抵銷呢？

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定（二）》第四十六條規(guī)定，“債務人的股東主張以下列債務與債務人對其負有的債務抵銷，債務人管理人提出異議的，人民法院應予支持：（一）債務人股東因欠繳債務人的出資或者抽逃出資對債務人所負的債務；……”

破產(chǎn)程序中的抵銷有諸多的限制條件，諸如債權(quán)得到確認、雙方互負債務、不存在禁止抵銷的事由等，根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，存在未繳出資情形的股東出資債務就屬于禁止抵銷的范疇。從法理上分析，股東的出資義務屬于股東最重要的義務，關(guān)系到企業(yè)的資本充實原則，禁止抵銷原則有利于保障債權(quán)人的合法權(quán)益。在當前的破產(chǎn)實踐中，部分管理人、法院甚至認為存在未繳出資情形的股東不僅不能以其對破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)抵銷其出資債務，其對破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)亦需被認定為劣后債權(quán)，在優(yōu)先債權(quán)、普通債權(quán)得到全額清償后方可受償。

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定（二）》第二十三條第二款的規(guī)定，“債權(quán)人通過債權(quán)人會議或者債權(quán)人委員會，要求管理人依法向次債務人、債務人的出資人等追收債務人財產(chǎn)，管理人無正當理由拒絕追收，債權(quán)人會議依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第二十二條的規(guī)定，申請人民法院更換管理人的，人民法院應予支持。”

《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百三十條規(guī)定，“管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責，忠實執(zhí)行職務的，人民法院可以依法處以罰款；給債權(quán)人、債務人或者第三人造成損失的，依法承擔賠償責任?！?/span>

依據(jù)上述法律規(guī)定，如果管理人怠于履行追繳未繳出資義務的，將構(gòu)成債權(quán)人會議申請更換管理人的法定事由；同時，如果因為管理人因故意或者重大過失未履行追繳義務，給債權(quán)人造成損失的，還應當承擔賠償責任。

因此，筆者建議，管理人在接受指定后，應當盡快就破產(chǎn)企業(yè)是否存在未繳出資的情況進行查明，并在查明存在相關(guān)情況后盡快采取催收措施，以防管理人執(zhí)業(yè)風險。

主編  |  付軍

編輯  |  熊慧  殷文婷