2月24日，最高人民法院公布《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》（法釋〔2022〕6號），于3月1日起施行?！睹穹ǖ淇倓t編司法解釋》解決了《民法典》實施以來在法律適用過程中存在的一些問題，為司法實踐明確了規(guī)則，也為公證業(yè)務(wù)的開展做出了指引。本文擬對《民法典總則編司法解釋》中監(jiān)護部分的相關(guān)規(guī)定進行梳理，提出公證服務(wù)的思考。

一

未成年人父或母單方的遺囑監(jiān)護，無法排除另一方的監(jiān)護權(quán)

1、案例：甲與乙婚內(nèi)生有一子丙，并在丙未成年時離婚，約定丙歸甲撫養(yǎng)。現(xiàn)甲到公證處訂立遺囑，除了全部財產(chǎn)留給丙之外，還想在遺囑中明確，自己去世后由自己的妹妹、丙的小姨丁作為丙的監(jiān)護人，防止乙對于丙的生活以及甲留給丙的財產(chǎn)進行干涉和影響。

2、分析：《民法典》第二十九條規(guī)定，被監(jiān)護人的父母擔任監(jiān)護人的，可以通過遺囑指定監(jiān)護人。法律所規(guī)定的“父母”究竟是一方還是雙方；換言之，未成年人的父母一方能否通過遺囑的方式排除另一方的監(jiān)護權(quán)，對此問題存在不同的觀點。《民法典總則編司法解釋》解決了這一問題，其第七條第二款規(guī)定，未成年人由父母擔任監(jiān)護人，父母中的一方通過遺囑指定監(jiān)護人，另一方在遺囑生效時有監(jiān)護能力，有關(guān)當事人對監(jiān)護人的確定有爭議的，人民法院應(yīng)當適用民法典第二十七條第一款的規(guī)定確定監(jiān)護人。而《民法典》第二十七條第一款很明確，父母是未成年子女的監(jiān)護人。也就是說，未成年人的監(jiān)護規(guī)則一直以來都是確定的，即父母雙方都是未成年人的監(jiān)護人，而不考慮未成年人在父母離婚的情況下和誰共同居??；父母其中一方死亡或者喪失監(jiān)護能力的，另一方是監(jiān)護人，沒有意定排除的方法和事由。

3、公證指引：公證實踐中常會遇到當事人咨詢，父母離婚，孩子歸一方撫養(yǎng)，在財產(chǎn)明確都給孩子的情況下，撫養(yǎng)孩子的一方擔心自己萬一遭遇不測，孩子轉(zhuǎn)由另一方撫養(yǎng)及監(jiān)護，自己留給孩子的財產(chǎn)就會被前夫（妻）所掌握，對此結(jié)果直接撫養(yǎng)孩子的一方是無法接受的?！睹穹ǖ洹匪?guī)定的遺囑指定監(jiān)護，看似一條解決問題的出路，但實踐和司法解釋都證明行不通。只要財產(chǎn)實際在未成年子女名下，監(jiān)護人都可以在法律限定的情況下進行支配和使用。

對此，公證服務(wù)的解決之道，或者是將財產(chǎn)實際轉(zhuǎn)移給子女的方式變?yōu)樘摂M的方式，或者設(shè)定一定的繼承條件，即使用遺囑信托或者附條件的遺囑的法律工具來實現(xiàn)父母一方所遺留的財產(chǎn)與另一方的區(qū)隔。這就需要公證人員掌握書寫較為復雜遺囑文件的本領(lǐng)，摒棄“三句話”代書遺囑的低端做法，協(xié)助當事人擬定法律文書并做公證，必要的時候還可以承擔起遺囑執(zhí)行人或者信托監(jiān)督人的職能，解決當事人對身后事的后顧之憂。

二

未成年人監(jiān)護職責的臨時讓渡，應(yīng)采取委托或者協(xié)議的方式

1、案例：甲與乙的未成年子女丙，要在暑假的時候去國外游學，按照辦理簽證的要求，需要由帶隊的丙的老師丁履行在國外期間的監(jiān)護職責，并通過公證的方式由家長予以確認。甲與乙來到公證處咨詢公證辦理事宜。

2、分析：對于短期、臨時性的監(jiān)護職責轉(zhuǎn)移及讓渡，《民法典》的監(jiān)護章節(jié)并沒有做出相應(yīng)的規(guī)定。《民法典總則編司法解釋》則進行了擴大解釋，其第十三條規(guī)定，監(jiān)護人因患病、外出務(wù)工等原因在一定期限內(nèi)不能完全履行監(jiān)護職責，將全部或者部分監(jiān)護職責委托給他人，當事人主張受托人因此成為監(jiān)護人的，人民法院不予支持。此條文給出幾個方面的信息：一是監(jiān)護人基于一定原因，可以在一定期限內(nèi)將監(jiān)護職責讓渡，對于父母不能陪伴未成年人出國的事由，能夠列在司法解釋“等原因”的“等”內(nèi)。二是所讓渡的客體是監(jiān)護職責而不是監(jiān)護權(quán)，司法解釋也明確了“受托人不能成為監(jiān)護人”。三是讓渡的方式是委托，監(jiān)護人應(yīng)當以單方委托（父母雙方作為委托人），或者與受托人雙方簽訂委托協(xié)議的方式對監(jiān)護職責進行轉(zhuǎn)移。
    3、公證指引：在新冠疫情爆發(fā)之前，寒暑假期間中小學生出國游學的情況并不少見，作為家長需要到公證處辦理一系列的公證，其中影響到簽證取得的一項重要公證內(nèi)容就是確認孩子在國外期間由帶隊老師進行監(jiān)護和照管。因為帶隊老師很難來到公證處申辦公證，所以公證實踐中以監(jiān)護人做出單方意思表示的做法為多，既有委托也有聲明。在《民法典》和《民法典總則編司法解釋》先后施行后，公證人員應(yīng)當按照上述法律規(guī)定，引導未成年人的監(jiān)護人通過委托書或者委托協(xié)議的方式辦理臨時讓渡監(jiān)護職責的公證。當然，有些國家形成慣例按照聲明公證的方式辦理的，還需要進一步的溝通協(xié)調(diào)。

三

意定監(jiān)護協(xié)議中，當事人均有單方解除協(xié)議的權(quán)利

1、案例：甲無兒無女，想讓自己的外甥乙，在自己喪失民事行為能力之后照顧自己，管理日常生活、生病住院等事宜，對此乙也表示愿意。于是甲乙雙方約定到公證處辦理意定監(jiān)護協(xié)議公證，把雙方的意思表示、權(quán)利義務(wù)、生效條件等內(nèi)容固定下來。甲在與公證員單獨談話的時候提出，是否可以在協(xié)議里明確，他可以任意更換監(jiān)護人；而他的外甥乙在簽訂協(xié)議后就不能拒絕擔任監(jiān)護人，除非被他否定。

2、分析：《民法典》第三十三條規(guī)定，具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護人，在自己喪失或者部分喪失民事行為能力時，由該監(jiān)護人履行監(jiān)護職責。該條奠定了我國意定監(jiān)護制度的基礎(chǔ)，但較為原則。《民法典總則編司法解釋》則進一步賦予了意定監(jiān)護協(xié)議中未來被監(jiān)護人和未來監(jiān)護人的任意解除權(quán)，其第十一條第一款規(guī)定，具有完全民事行為能力的成年人與他人依據(jù)民法典第三十三條的規(guī)定訂立書面協(xié)議事先確定自己的監(jiān)護人后，協(xié)議的任何一方在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力前請求解除協(xié)議的，人民法院依法予以支持。該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力后，協(xié)議確定的監(jiān)護人無正當理由請求解除協(xié)議的，人民法院不予支持。也就是說，只要意定監(jiān)護協(xié)議中的未來被監(jiān)護人或未來監(jiān)護人，在未來被監(jiān)護人還具備民事行為能力的情況下，都可以單方解除協(xié)議；但是如果未來被監(jiān)護人喪失或部分喪失民事行為能力后，另一方或者另幾方想要解除協(xié)議，就要滿足一定的約定或者法定條件。另外，《民法典總則編司法解釋》第十一條第一款中的任何一方是否包括協(xié)議監(jiān)督人（如有），司法解釋應(yīng)當沒有考慮到這個范疇，所以在協(xié)議的實然層面應(yīng)當予以考慮，以避免爭議發(fā)生。

 3、公證指引：在《民法典總則編司法解釋》出臺之前，公證人員代書意定監(jiān)護協(xié)議的時候，對于協(xié)議解除權(quán)條款的設(shè)計，一般基于對未來被監(jiān)護人的保護，在協(xié)議中往往約定未來被監(jiān)護人單方有任意解除權(quán)；而未來監(jiān)護人想要解除，條件會設(shè)定較多，或者直接約定未來監(jiān)護人不得單方解除協(xié)議。但是《民法典總則編司法解釋》施行后，意定監(jiān)護協(xié)議的單方解除有了法律依據(jù)。

對此，在意定監(jiān)護協(xié)議公證的辦理過程中，公證人員一是要對原有的協(xié)議模板進行調(diào)整，對協(xié)議解除條款進行完善。如果還是需要通過意定的方式限制單方解除權(quán)，需要予以明確或者強調(diào)；或者可以約定對單方解除的救濟，如設(shè)定多個未來監(jiān)護人并明確監(jiān)護順位，在前一順位監(jiān)護人依法放棄監(jiān)護后，由后順位的監(jiān)護人繼續(xù)承擔監(jiān)護職責。二是要在告知和筆錄中明確相關(guān)的法律規(guī)定及當事人對此的意思表示。三是要對通過公證方式單方解除進行審查，如果當事人選擇向人民法院提請協(xié)議解除，自然和公證無涉；如果協(xié)議約定由當事人向公證機構(gòu)提出協(xié)議解除，公證人員就要重點審查是否符合《民法典總則編司法解釋》規(guī)定的解除條件，即需要判斷被監(jiān)護人的行為能力。四是要對監(jiān)督人的職責進一步明確和完善，包括監(jiān)督人是否有協(xié)議單方解除權(quán)、監(jiān)督人是否對協(xié)議其他各方的單方解除行為也進行監(jiān)督等。五是要對爭議解決條款進行完善，將協(xié)議單方解除的爭議解決最終機制約定為法院訴訟。

四

通過協(xié)議方式指定監(jiān)護人，可以根據(jù)意思自治突破法定順序

1、案例：甲因車禍成為植物人，需要家人的監(jiān)護和照顧。甲的配偶乙和三個子女丙、丁、戊開家庭會議商量決定，由年富力強、和父母居住在一個城市、且經(jīng)濟條件最好的長子丙作為甲的監(jiān)護人。四人準備前往公證處辦理一份監(jiān)護協(xié)議公證，確認丙的監(jiān)護權(quán)利，賦予丙監(jiān)護人的權(quán)利外觀。

2、分析：《民法典》第三十條規(guī)定，依法具有監(jiān)護資格的人之間可以協(xié)議確定監(jiān)護人。協(xié)議確定監(jiān)護人應(yīng)當尊重被監(jiān)護人的真實意愿。同時，《民法典》第二十七條、第二十八條分別給出了未成年人和成年人的監(jiān)護順序。這就產(chǎn)生了一個問題：協(xié)議確定的監(jiān)護人要不要遵從法律關(guān)于監(jiān)護順序的規(guī)定？《民法典總則編司法解釋》對此予以明確，其第八條第二款規(guī)定，依法具有監(jiān)護資格的人之間依據(jù)民法典第三十條的規(guī)定，約定由民法典第二十七條第二款、第二十八條規(guī)定的不同順序的人共同擔任監(jiān)護人，或者由順序在后的人擔任監(jiān)護人的，人民法院依法予以支持。這就意味著，被監(jiān)護人有法律規(guī)定范疇的近親屬的，近親屬之間可以通過協(xié)商的方式確定其中一人或者數(shù)人成為監(jiān)護人履行監(jiān)護職責，當然存在一個限定條件——尊重（限制民事行為能力的）被監(jiān)護人的真實意愿。

3、公證指引：確定監(jiān)護人的監(jiān)護協(xié)議經(jīng)過公證，會產(chǎn)生很高的證明力，可以讓當事人之間放心，使用單位信服。但還有些顧慮，一方面是被監(jiān)護人民事行為能力的確認，另一方面就是協(xié)議對監(jiān)護順序的突破是否符合法律的規(guī)定?！睹穹ǖ淇倓t編司法解釋》雖然適用于法院審判系統(tǒng)，但對公證服務(wù)也給出了方向，解決了具有監(jiān)護資格的人之間協(xié)商一致，可以指定靠后順序的人擔任監(jiān)護人的問題。

在成年人監(jiān)護協(xié)議公證的辦理過程中，公證人員要重點審查訂立協(xié)議各方主體的身份和資格，與被監(jiān)護人之間親屬關(guān)系的審查可以比照辦理繼承公證的方式處理。對于被監(jiān)護人的行為能力，可以通過診斷證明、證人詢問、現(xiàn)場調(diào)查、司法鑒定等方式做出確認，不建議通過向人民法院申請認定行為能力的方式來確認。如果被監(jiān)護人系限制民事行為能力人，還需要對其單獨進行詢問和制作筆錄，以達到《民法典》“尊重被監(jiān)護人的真實意愿”的要求。對具有監(jiān)護資格的公證申請人，建議分別進行詢問、分別制作筆錄，如有必要還可以通過錄音錄像的方式對各自的意思表示進行固定。監(jiān)護人的選任突破順序的，可以詢問當事人理由，并對其中的合理性進行判斷。最后，為了有效發(fā)揮公證制度的監(jiān)督職能，還可以引導當事人在協(xié)議中明確，如果有需要再次協(xié)商變更監(jiān)護人的情形，還應(yīng)當通過公證的方式進行。