2022年1月7日，最高人民法院民一庭在其微信公眾號(hào)上發(fā)布了一篇名為《《建工解釋（一）》第四十三條規(guī)定的實(shí)際施工人不包含借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人》的文章，明確將借用資質(zhì)，多層轉(zhuǎn)包和多層違法分包的實(shí)際施工人排除在外，這就意味著此類“實(shí)際施工人”不能再要求發(fā)包人在未付工程款范圍內(nèi)支付欠款。該會(huì)議紀(jì)要改變了以往的司法實(shí)踐，對(duì)于相關(guān)當(dāng)事人影響巨大。 

《建工解釋一》歷經(jīng)演變，但四十三條的規(guī)定除了措辭調(diào)整，其含義從未變過，即實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

上述規(guī)定自2004年頒布以來至今已有17年之久，但或許因?yàn)椤督üそ忉尅繁旧砭褪撬痉ń忉專詫?duì)于實(shí)際施工人的范圍最高院并未作出進(jìn)一步解釋，導(dǎo)致司法實(shí)踐對(duì)于實(shí)際施工人的范圍認(rèn)定并不統(tǒng)一，尤其是對(duì)實(shí)際施工人是否包含掛靠人，多層轉(zhuǎn)包、多層分包的實(shí)際施工人一直存在爭(zhēng)議。

從近幾年的司法實(shí)踐來看，均認(rèn)為四十三條規(guī)定的“實(shí)際施工人”包含上述三類主體，可以向發(fā)包人主張工程款。

（一）最高院、多地高級(jí)法院均認(rèn)定三類主體可以向發(fā)包人主張欠款

1. 借用資質(zhì)的掛靠人

借用資質(zhì)是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)。

相關(guān)案例一：吉林省鑫源市政工程建筑有限公司、單德本等建設(shè)工程施工合同糾紛民事申請(qǐng)?jiān)賹弻彶槊袷虏枚〞?/span>

案號(hào)：（2021）最高法民申6481號(hào)

審理法院：最高人民法院

裁判觀點(diǎn)：本院認(rèn)為，第一，關(guān)于單德本提起本案訴訟是否主體適格。根據(jù)原審查明的事實(shí)，在鑫源公司參與案涉工程招投標(biāo)過程中，單德本以鑫源公司名義交納投標(biāo)保證金并參與了投標(biāo)全過程，并在中標(biāo)后以鑫源公司委托代理人的身份在《建設(shè)工程施工合同》上簽字。次日，單德本與鑫源公司簽訂了《工程施工協(xié)議書》，約定鑫源公司將該公司在《建設(shè)工程施工合同》中的義務(wù)交由單德本履行，單德本承擔(dān)工程實(shí)際施工內(nèi)容、全部項(xiàng)目管理工作及所需費(fèi)用，并向鑫源公司交納管理費(fèi)。因此，單德本系借用鑫源公司的資質(zhì)承包案涉工程，其與鑫源公司之間為掛靠關(guān)系。單德本作為案涉工程的實(shí)際施工人，就其施工工程對(duì)管委會(huì)享有工程款給付請(qǐng)求權(quán)，其具備提起本案訴訟的主體資格。

相關(guān)案例二：湖北王胖子置業(yè)集團(tuán)有限公司、張德銀等建設(shè)工程施工合同糾紛民事裁定書

案號(hào)：（2021）最高法民申2015號(hào)

審理法院：最高人民法院

裁判觀點(diǎn)：本院認(rèn)為：四、二審判決適用法律并無不妥。二審判決結(jié)合在案證據(jù)及案涉各方的陳述，認(rèn)定王胖子公司與張德銀、錢韞豪之間系借用資質(zhì)關(guān)系，王胖子公司與逸云公司簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，張德銀系涉案工程的實(shí)際施工人，并判決張德銀可以直接向發(fā)包人逸云公司主張工程款，符合案情實(shí)際，并無不當(dāng)。

2. 多層轉(zhuǎn)包

多層轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包后工程被再次或數(shù)次轉(zhuǎn)讓的行為。

相關(guān)案例：重慶第六建設(shè)有限責(zé)任公司與重慶濱江建筑勞務(wù)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申訴、申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞?/span>

案 號(hào)：（2019）渝民申2432號(hào)

審理法院：重慶市高級(jí)人民法院

裁判觀點(diǎn)：本院經(jīng)審查認(rèn)為，第一，關(guān)于兩江土地整治中心應(yīng)否在欠付第六建司工程款2490907.51元范圍內(nèi)，對(duì)濱江勞務(wù)公司應(yīng)當(dāng)收取的工程款及利息承擔(dān)支付責(zé)任問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定：實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。'雖然上述規(guī)定是對(duì)單層轉(zhuǎn)包或者分包中實(shí)際施工人的保護(hù)，但并未排除對(duì)多層轉(zhuǎn)包或者違法分包中實(shí)際施工人的適用。根據(jù)上述規(guī)定，實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利需具備三個(gè)條件，一是實(shí)際施工人對(duì)轉(zhuǎn)包人或者違法分包人享有債權(quán)，二是發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或違法分包人建設(shè)工程價(jià)款，三是實(shí)際施工人對(duì)轉(zhuǎn)包人或者違法分包人享有的債權(quán)數(shù)額不超過發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款。因此，二審判決兩江土地整治中心在欠付第六建司工程款2490907.51元范圍內(nèi)，對(duì)濱江勞務(wù)公司應(yīng)當(dāng)收取的工程款220萬元及利息承擔(dān)責(zé)任，符合法律規(guī)定。

3. 多層違法分包

違法分包主要包括：

（1）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

（2）未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

（3）承包人將工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的。

多層違法分包即指分包單位將其承包的建設(shè)工程多次分包的。

相關(guān)案例一：廣西華勝房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、黃規(guī)連建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書

案 號(hào)：（2021）桂04民終44號(hào)

審理法院：廣西壯族自治區(qū)梧州市中級(jí)人民法院

裁判觀點(diǎn)：本院認(rèn)為，根據(jù)《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》的相關(guān)規(guī)定，實(shí)際施工人與名義上的承包人相對(duì)，是指轉(zhuǎn)包、違法分包以及借用資質(zhì)的無效建設(shè)工程施工合同的承包人。建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包或分包時(shí)，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)是實(shí)際投入資金、材料、勞動(dòng)力進(jìn)行工程施工的企業(yè)或個(gè)人。本案中，原審被告鄭志昌與被上訴人黃規(guī)連簽訂了《外墻面磚施工承包合同》，但是由于鄭志昌和黃規(guī)連均不具備建筑施工資質(zhì)，該《外墻面磚施工承包合同》屬于無效合同。雖然《外墻面磚施工承包合同》是無效的合同，但是綜合《補(bǔ)充合同》、《任務(wù)單》、《桂江溫馨嘉園項(xiàng)目各班組工資確認(rèn)表》，以及華勝公司的代表廖柏生和二安公司向黃規(guī)連支付勞務(wù)費(fèi)等，可以證實(shí)黃規(guī)連履行了《外墻面磚施工承包合同》，且合同雙方在施工的過程中對(duì)施工范圍、合同價(jià)格等進(jìn)行了更改，黃規(guī)連是涉案工程的實(shí)際施工人?！?017年11月20日已確認(rèn)黃規(guī)連完成的工程量以及鄭志昌應(yīng)支付的勞務(wù)費(fèi)，但鄭志昌拖欠至今沒有支付，占用了黃規(guī)連的資金，致使其遭受損失，故黃規(guī)連訴請(qǐng)勞務(wù)費(fèi)的利息有事實(shí)和法律依據(jù)。根據(jù)《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規(guī)定，上訴人華勝公司是涉案工程的建設(shè)單位和發(fā)包人，其應(yīng)當(dāng)在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)連帶責(zé)任。

相關(guān)案例二：上訴人湖南省天宇建設(shè)工程有限公司訴被上訴人蔣國(guó)安、胡林東、道縣房產(chǎn)管理局、道縣民政局建設(shè)工程施工合同糾紛一案二審民事判決書

案 號(hào)：（2019）湘11民終2282號(hào)

審理法院：湖南省永州市中級(jí)人民法院

裁判觀點(diǎn)：本院認(rèn)為，本案被上訴人道縣房產(chǎn)管理局、道縣民政局與上訴人湖南省天宇建設(shè)工程有限公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，將道縣荷葉塘公租房工程交由湖南省天宇建設(shè)工程有限公司承建，湖南省天宇建設(shè)工程有限公司又將該工程項(xiàng)目的勞務(wù)部分分包給無勞務(wù)資質(zhì)的被上訴人胡林東承建，胡林東承包了道縣荷葉塘公租房工程項(xiàng)目勞務(wù)后，又將道縣荷葉塘公租房的木工工程項(xiàng)目的勞務(wù)分包給同樣無建筑工程施工資質(zhì)的被上訴人蔣國(guó)安，隨后，蔣國(guó)安組織民工進(jìn)行木工施工。在多層分包的關(guān)系中，蔣國(guó)安既是木工班組的包工頭，也是分包項(xiàng)目的最后承包人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為實(shí)際施工人，蔣國(guó)安可以依據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋第二十六條第二款的規(guī)定，向總承包人湖南省天宇建設(shè)工程有限公司、分包人胡林東以及發(fā)包人道縣房產(chǎn)管理局、道縣民政局主張給付工程款的權(quán)利。上訴人湖南省天宇建設(shè)工程有限公司和被上訴人道縣房產(chǎn)管理局、道縣民政局只對(duì)胡林東欠付蔣國(guó)安的工程款承擔(dān)責(zé)任，對(duì)押金及其利息的給付不承擔(dān)責(zé)任。

（二）相關(guān)高院出臺(tái)的審判指導(dǎo)意見亦明確三類主體可以向發(fā)包人主張欠款

根據(jù)多地高院的會(huì)議紀(jì)要、指導(dǎo)意見，均認(rèn)可三類主體有權(quán)直接向發(fā)包人主張欠付工程款。例如陜西省高院2020年12月10日《陜西省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第十三條就規(guī)定“發(fā)包人明知借用資質(zhì)事實(shí)存在的，借用資質(zhì)的施工人可以直接向發(fā)包人主張權(quán)利”。第十四條規(guī)定：“在多層轉(zhuǎn)包或者違法分包情況下，實(shí)際施工人原則上僅可以要求與其有直接合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人或者違法分包人對(duì)工程欠款承擔(dān)付款責(zé)任。實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利的，為查明發(fā)包人欠付工程款的數(shù)額，應(yīng)追加總承包人作為第三人。其余違法分包人、轉(zhuǎn)包人如未參與實(shí)際施工，不影響案件事實(shí)查明的，可以不追加為案件訴訟主體?！?/span>

筆者認(rèn)為，最高院對(duì)于這一問題的轉(zhuǎn)變有其深刻含義，其一，從《建工解釋一》的條文上并未對(duì)于三類主體的此種訴權(quán)作出明確規(guī)定，三類主體行使此種權(quán)利的法律依據(jù)不夠充分。尤其是借用資質(zhì)的掛靠人，最高院更是明確四十三條只規(guī)范轉(zhuǎn)包和違法分包兩種關(guān)系，未規(guī)定借用資質(zhì)的人屬于本條規(guī)定的實(shí)際施工人。

其二，從建設(shè)工程質(zhì)量第一的原則上來講，資質(zhì)掛靠、但多層轉(zhuǎn)包、違法分包的情況愈演愈烈，司法對(duì)此不加以限制的話，勢(shì)必導(dǎo)致層層抽利，間接導(dǎo)致實(shí)際施工人實(shí)施工程質(zhì)量無法保證。

新規(guī)切斷了三類主體的以往簡(jiǎn)單的權(quán)利主張路徑，可以預(yù)見，隨著該規(guī)則的適用，三類主體主張工程款的難度會(huì)急劇增大，在一定程度上能夠減少此類行為，對(duì)建設(shè)工程市場(chǎng)的規(guī)范、健康發(fā)展具有積極影響。當(dāng)然，作為一種長(zhǎng)期的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，短期內(nèi)不可能消除，我們?cè)谧鹬噩F(xiàn)狀的基礎(chǔ)上給出一些建議。

作為借用資質(zhì)的實(shí)際施工人而言，如以被掛靠人名義主張權(quán)利，則回款后可能和被掛靠人之間又發(fā)生爭(zhēng)議。如以代位權(quán)起訴的，則可能受限于被掛靠人不配合結(jié)算導(dǎo)致代位權(quán)成功的條件不成就。因此，應(yīng)在承攬工程前就做好相關(guān)的法律安排，例如在掛靠協(xié)議之外另行簽訂雙方的預(yù)結(jié)算協(xié)議，在項(xiàng)目實(shí)施過程中以對(duì)項(xiàng)目施工實(shí)際控制的便利，盡量形成與發(fā)包人之間的結(jié)算性文件。

作為多層轉(zhuǎn)包、多層分包的實(shí)際施工人，只能按照合同向前追償，考慮到合同相對(duì)性問題，能否得到法院受理都是未知。加之如承包人與發(fā)包人未結(jié)算，或者承包人無力支付工程款，對(duì)于實(shí)際施工人的債權(quán)自然沒有保障。如果行使代位權(quán)的，則仍面臨自身債權(quán)難確定，發(fā)包人與承包人債權(quán)未確定的無法得到支持的困境。因此，務(wù)實(shí)的做法是做好前期的調(diào)查，如果轉(zhuǎn)、分包層級(jí)過多，應(yīng)當(dāng)果斷舍棄此種轉(zhuǎn)分包。