《刑法修正案（十一）》第四條

在刑法第一百三十四條后增加一條，作為第一百三十四條之一【危險作業(yè)罪】：在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，有下列情形之一，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實危險的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制：……（三）涉及安全生產(chǎn)的事項未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等高度危險的生產(chǎn)作業(yè)活動的。

《關(guān)于依法懲治涉槍支、彈藥、爆炸物、易燃易爆危險物品犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）第五條第二款

《意見》第二十三條

一、“銷售行為”亦屬于生產(chǎn)、作業(yè)活動

刑法詞義不同于一般用語習(xí)慣，而是具有一定的抽象性、概括性，對其正確理解和適用需要進(jìn)行刑法解釋。通過解釋，我們認(rèn)為“銷售行為”亦屬于生產(chǎn)、作業(yè)活動。

第一，生產(chǎn)的行為，本就包含了下游經(jīng)銷商所實施的全部行為。既然，“生產(chǎn)+銷售”屬于生產(chǎn)、作業(yè)活動，那么“銷售”也當(dāng)然屬于生產(chǎn)、作業(yè)活動，也應(yīng)認(rèn)定為危險作業(yè)罪。

舉個例子，如果經(jīng)銷商在無證銷售乙醇的過程中，將乙醇開封注入少量水分“稀釋”后再行銷售。是不是就意味著，經(jīng)銷商實施的就不僅僅是銷售行為，還有再生產(chǎn)、加工的行為。既然是生產(chǎn)行為，對其是否就要評價為處罰更輕的危險作業(yè)罪呢？如果是這樣，顯然就陷于悖論之中。

第二，如果對于犯罪源頭的生產(chǎn)商行為，以法定刑一年以下的危險作業(yè)罪論處，而作為情節(jié)更輕的下游經(jīng)銷商行為，僅僅因為缺少生產(chǎn)環(huán)節(jié)，就要以法定刑更重的非法經(jīng)營罪論處，明顯是不合理、不合邏輯的。

因此，對危險作業(yè)罪中的“生產(chǎn)、作業(yè)活動”，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行廣義的理解，是包含下游經(jīng)銷、儲存等商品流通行為的。

2、體系解釋角度

將危險作業(yè)罪與非法經(jīng)營罪所處的章節(jié)位置進(jìn)行對比，可以發(fā)現(xiàn)，危險作業(yè)罪規(guī)定在刑法第二章“危害公共安全罪”中，非法經(jīng)營罪規(guī)定在刑法第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)罪”中。那么，根據(jù)體系解釋的方法，如果對危化品銷售行為的規(guī)范意旨，是維護(hù)公共安全，則其屬于危險作業(yè)罪中的經(jīng)營行為；反之，如果是為了維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序，則其屬于非法經(jīng)營罪中的經(jīng)營行為。

無論是危險作業(yè)罪，還是非法經(jīng)營罪，其處罰的依據(jù)都是國務(wù)院《危險化學(xué)品安全管理條例》，該條例第一條規(guī)定“為了加強危險化學(xué)品的安全管理，預(yù)防和減少危險化學(xué)品事故，保障人民群眾生命財產(chǎn)安全，保護(hù)環(huán)境，制定本條例”。即，國家規(guī)定層面已經(jīng)確定了，規(guī)制危化品銷售行為的意旨，就是為了維護(hù)公共安全。那么，根據(jù)體系解釋的方法可以確定，銷售?；穼儆谖ｋU作業(yè)罪中的經(jīng)營行為。

3、目的解釋角度

既然，未經(jīng)許可生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存?；返男袨椋凇缎谭ㄐ拚福ㄊ唬分岸颊J(rèn)定為非法經(jīng)營罪，立法機關(guān)為何要將其再寫入新增的危險作業(yè)罪？

最高人民法院下發(fā)《意見》的通知中表述得非常明確：我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，對槍支、彈藥、爆炸物、易燃易爆危險物品的管制和管理制度也在不斷根據(jù)形勢的發(fā)展進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整……迫切需要進(jìn)一步明確刑事處罰范圍和行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作程序機制……《意見》包括總體要求、正確認(rèn)定犯罪……《意見》強調(diào)，嚴(yán)禁非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、持有、私藏走私槍支、彈藥、爆炸物，嚴(yán)禁未經(jīng)批準(zhǔn)和許可擅自生產(chǎn)、儲存、使用、經(jīng)營、運輸易燃易爆危險物品……（最高人民法院公眾號2021年12月30日推文）。

可見，新增危險作業(yè)罪是為了重新、正確地認(rèn)定犯罪（即《意見》第二部分的標(biāo)題“正確認(rèn)定犯罪”），是對非法經(jīng)營罪的理性限縮和糾正，更是對新形勢下?；窂纳a(chǎn)、到流通、再到消費全過程、全方位的規(guī)制，銷售也當(dāng)然是其中一環(huán)，應(yīng)當(dāng)受其規(guī)制。

二、不應(yīng)當(dāng)“擇一重”按非法經(jīng)營罪論處

當(dāng)前，實踐中有部分觀點認(rèn)為，無證銷售?；吠瑫r構(gòu)成危險作業(yè)罪和非法經(jīng)營罪，按照想象競合的處罰方式，以及《意見》第5條第三款規(guī)定的“實施前兩款行為，同時構(gòu)成刑法第一百三十條規(guī)定之罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，仍應(yīng)當(dāng)以處罰更重的非法經(jīng)營罪論處。對此，我們并不認(rèn)同。

（一）無證銷售?；凡粦?yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪

“擇一重”處罰的前提是，無證銷售?；返男袨橥瑫r構(gòu)成危險作業(yè)罪與非法經(jīng)營罪。但是，自《刑法修正案（十一）》施行以來，就不應(yīng)再繼續(xù)認(rèn)為該行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

1、從定罪依據(jù)上來看，認(rèn)定為非法經(jīng)營罪本就存在爭議

認(rèn)為無證銷售?；窐?gòu)成非法經(jīng)營罪的依據(jù)，是刑法第二百二十五條規(guī)定的“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的……：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”。

但是，認(rèn)定危化品屬于限制買賣物品的依據(jù)，是國家安全監(jiān)管總局會同工信部、公安部等部門制定的《危險化學(xué)品名錄》，屬于部門規(guī)章，并不是刑法意義上的國家規(guī)定（刑法第九十六條規(guī)定“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”）。也就是說，“違反《危險化學(xué)品名錄》→違反《危險化學(xué)品安全管理條例》→違反刑法→構(gòu)成非法經(jīng)營罪”，實際上是以違反部門規(guī)章作為最基礎(chǔ)的依據(jù)，并不符合刑法對構(gòu)成非法經(jīng)營罪的規(guī)定。無證銷售危化品行為能否認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，本就是存在極大爭議的。

而危險作業(yè)罪的規(guī)定是“違反有關(guān)安全管理的規(guī)定”，并沒有沿用非法經(jīng)營罪的“違反國家規(guī)定”，即危險作業(yè)罪適用部門規(guī)章《危險化學(xué)品名錄》是不存在爭議的。那么，本著刑事訴訟有利于被告人的原則，應(yīng)當(dāng)以法律適用不存在爭議的危險作業(yè)罪來認(rèn)定無證銷售?；返男袨?。

2、從法益保護(hù)的角度來看，不能以法非經(jīng)營罪評價無證銷售危化品行為

根據(jù)法益侵害說，只有侵害了本罪所保護(hù)的法益，才能以本罪進(jìn)行定罪處罰。例如，侵害了財產(chǎn)法益的盜竊行為，就必然不能以維護(hù)人身權(quán)益的故意殺人罪定罪處罰。

同樣的道理，對于無證銷售?；返男袨椋?dāng)以何罪定罪處罰，則需要判斷其侵害了何種法益。如前所述，非法經(jīng)營罪保護(hù)的是市場經(jīng)濟(jì)秩序，但是《危險化學(xué)品安全管理條例》已明確規(guī)定，規(guī)制?；蜂N售行為所保護(hù)的是公共安全。也就是說，對于侵害公共安全的無證銷售危化品行為，就不應(yīng)當(dāng)以維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序的非法經(jīng)營罪定罪處罰。

（二）即使構(gòu)成想象競合，也不應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處

1、非法經(jīng)營罪不屬于《意見》第5條規(guī)定的“其他犯罪”

《意見》第5條第三款規(guī)定“實施前兩款行為，同時構(gòu)成刑法第一百三十條規(guī)定之罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。我們認(rèn)為，在“列舉+概括”的立法方式下，“列舉”是對“概括”的限縮及類比參照，只有行為達(dá)到與列舉的“刑法第一百三十條之罪”情節(jié)相當(dāng)，才屬于本條規(guī)定的“其他犯罪”，才能夠以該罪定罪處罰。

刑法第一百三十條規(guī)定的是非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪，該罪與危險作業(yè)罪保護(hù)的法益都是公共安全，其情節(jié)“將危險物品帶入公共場所或者公共交通工具”，是對公共安全危害程度的升級。二者類似于強奸罪與強制侮辱、猥褻罪，屬于包含關(guān)系，而非法經(jīng)營罪與危險作業(yè)罪，最多只能算是有一定程度的交叉，如下圖所示：

很明顯，非法經(jīng)營罪不是對公共安全危害程度的升級，與“刑法第一百三十條之罪”的情節(jié)并不相當(dāng)，與危險作業(yè)罪之間的關(guān)系，也不同于所列舉的包含關(guān)系。因此，根據(jù)同類解釋規(guī)則，非法經(jīng)營罪不屬于本條規(guī)定的“其他犯罪”，不應(yīng)當(dāng)以本條作為認(rèn)定非法經(jīng)營罪的依據(jù)。

2、從法律適用規(guī)則來看，應(yīng)當(dāng)以危險作業(yè)罪定罪處罰

第一，對于《刑法修正案（十一）》施行以前的行為，根據(jù)從舊兼從輕的適用規(guī)則，應(yīng)當(dāng)以處罰更輕的危險作業(yè)罪定罪處罰。對于《刑法修正案（十一）》施行以后的行為，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的適用規(guī)則，應(yīng)當(dāng)以新規(guī)定的危險作業(yè)罪定罪處罰。

第二，無論是《刑法修正案（十一）》施行以前還是以后的行為，如果按照特殊法優(yōu)于一般法的適用規(guī)則，也都應(yīng)當(dāng)以危險作業(yè)罪定罪處罰。

非法經(jīng)營罪實際上屬于“兜底性罪名”，無論是條款中的“違反國家規(guī)定”，還是“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的經(jīng)營行為”，都是一種模糊、開放、兜底式的規(guī)定，可以涵蓋達(dá)五六十種行為。相反，危險作業(yè)罪的規(guī)定就相對明確，對涉及?；贩缸锩鞔_為“生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存”，是屬于特殊、具體的規(guī)定。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，非法經(jīng)營罪與危險作業(yè)罪，是一般法與特殊法的關(guān)系，作為特殊法的危險作業(yè)罪應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。

3、《刑法修正案（十一）》體現(xiàn)了對“兜底性罪名”的限縮和糾正，以及一定程度上的“擇一輕”處罰原則

從《刑法修正案（十一）》的頒布及施行，可以發(fā)現(xiàn)，立法機關(guān)對于“兜底性罪名”的適用，是持理性限縮和糾正的態(tài)度，并在一定程度上體現(xiàn)出“想象競合擇一輕處罰”的原則。例如：

（1）高空拋物的行為，在《刑法修正案（十一）》施行以前均是認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪，新增高空拋物罪后，則是按照處罰更輕的該罪來認(rèn)定。

（2）侮辱英烈的行為，在《刑法修正案（十一）》施行以前均是認(rèn)定為尋釁滋事罪，新增侵害英雄烈士名譽、榮譽罪后，則是按照處罰更輕的該罪來認(rèn)定。

可以看出，對于新的具體罪名頒布以后，不再適用此前慣用的“兜底性罪名”，是立法的本意與趨勢所在，也是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。就無證銷售?；沸袨槎?，新增危險作業(yè)罪實際上就是對非法經(jīng)營罪的理性限縮和糾正，自然應(yīng)當(dāng)適用該規(guī)定。

4、從法律適用效果來看，“擇一重”處罰會導(dǎo)致危險作業(yè)罪被架空

如前文所述，如果認(rèn)為銷售?；返男袨闃?gòu)成非法經(jīng)營罪，則生產(chǎn)商在商品制造過程中給伴隨的“生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售、儲存”行為，也可以認(rèn)為其構(gòu)成非法經(jīng)營罪。那么，危險作業(yè)罪法定最高刑只有一年，而非法經(jīng)營罪即使適用第一檔情節(jié)，法定最高刑也為五年。若按照“擇一重”處罰的方式來處理，則所有的無證生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存?；返男袨?，都將被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，也就不存在危險作業(yè)罪的適用空間，這顯然不符合立法本意。