《刑法修正案（十一）》增設(shè)了第一百三十四條之一，以危險作業(yè)罪來懲處違反生產(chǎn)、作業(yè)相關(guān)安全管理規(guī)定的犯罪行為，其中第三項規(guī)定到，“涉及安全生產(chǎn)的事項未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等高度危險的生產(chǎn)作業(yè)活動的。”自該條款施行以來，越來越多的非法經(jīng)營危險品案件不再以非法經(jīng)營罪定罪處罰，而是處以危險作業(yè)罪，更能做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。本文擬以非法經(jīng)營成品油的定性問題來論證危險作業(yè)罪，因筆者認(rèn)知有限，論證范圍限于日常生活中普通的黑加油站，不包括具有多種成品油業(yè)務(wù)的大型石化公司。

《刑法》第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的經(jīng)營行為，具體包括四類行為，涉及成品油經(jīng)營的是第一類行為，“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”。黑加油站是指那些沒有辦理任何手續(xù)，油品來源不明，經(jīng)營場所簡陋或者不固定，多數(shù)以車輛改裝的形式出現(xiàn)。評價擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重一般以經(jīng)營數(shù)額來認(rèn)定，這里不再討論，主要討論這種行為是否違反國家規(guī)定，違反何種國家規(guī)定。

（一）成品油經(jīng)營的國家規(guī)定

1、成品油本身的國家規(guī)定

《刑法》第九十六條明確，國家規(guī)定是指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。

2016年8月25日，國務(wù)院下發(fā)《對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定（2016修正）》（以下簡稱《決定》），其中第183項“石油成品油批發(fā)、倉儲、零售經(jīng)營資格審批”明確了成品油經(jīng)營需要行政審批。該文件系國務(wù)院下發(fā)的“決定”，以國務(wù)院令第671號的形式發(fā)布，屬于刑法規(guī)定中的“國家規(guī)定”，但該規(guī)定僅是模糊的規(guī)定，并沒有明確具體的審批部門和流程。《成品油市場管理辦法》進(jìn)一步細(xì)化了取得經(jīng)營許可的流程，依據(jù)該決定和辦法，成品油經(jīng)營需要取得相應(yīng)的行政許可，但該管理辦法系商務(wù)部規(guī)定，不屬于“國家規(guī)定，”且已經(jīng)被商務(wù)部2022年7月1日發(fā)布實施的《商務(wù)部關(guān)于廢止部分規(guī)章的決定》所廢止，不能作為非法經(jīng)營罪的“國家規(guī)定”。因此，在《刑法修正案（十一）》出臺之前，非法經(jīng)營成品油被定性為非法經(jīng)營罪僅能以模糊的《決定》來定罪處罰。

2、作為危險化學(xué)品的國家規(guī)定

根據(jù)《危險化學(xué)品安全管理條例》和《危險化學(xué)品名錄》，我們常見的成品油包含汽油（含甲醇汽油、乙醇汽油）、柴油（含生物柴油閉環(huán)閃點≤60°）、煤油屬于危險化學(xué)品，未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營危險化學(xué)品。該管理條例系國務(wù)院發(fā)布的行政法規(guī)，屬于“國家規(guī)定”，可以違反該管理條例定性非法經(jīng)營罪。

（二）是否系專營、專賣或限制買賣物品

違反國家規(guī)定屬于非法經(jīng)營罪的大前提，但并非所有違反國家規(guī)定的經(jīng)營行為均應(yīng)定性為非法經(jīng)營罪，具體還要看該類物品是否屬于國家專營、專賣或限制買賣的物品。

國家允許民營加油站的存在，說明成品油不屬于專營、專賣物品，但因其在國民經(jīng)濟中占據(jù)重要地位，存在專門的管理辦法——《成品油市場管理辦法》，根據(jù)該管理辦法，結(jié)合《危險化學(xué)品管理條例》的規(guī)定，可知成品油買賣需要特定的條件和許可，但是否屬于限制買賣物品實踐中仍有爭議。為此最高法和公安部先后下發(fā)了三個批復(fù)來解決此問題。

1、2008年12月1日，最高法刑二庭在《最高人民法院刑事審判第二庭關(guān)于對未經(jīng)行政許可審批經(jīng)營成品油批發(fā)業(yè)務(wù)是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的意見》（刑二函字〔2008〕108號）答復(fù)公安部經(jīng)濟犯罪偵查局，“在未取得合法有效的《成品油批發(fā)經(jīng)營批準(zhǔn)證書》的情況下，進(jìn)行成品油批發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)，屬于違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定限制買賣的物品的行為。對于擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，可以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任?！?/p>

2、2008年12月10日，公安部經(jīng)濟犯罪偵查局在《關(guān)于未經(jīng)行政許可審批經(jīng)營成品油是否涉嫌非法經(jīng)營罪的批復(fù)》（【公經(jīng)法[2008]309號】）答復(fù)湖北省公安廳經(jīng)偵總隊，“珠海XX石油化工有限公司違反了商務(wù)部制定的《成品油市場管理辦法》，在未取得合法有效的《成品油批發(fā)經(jīng)營批準(zhǔn)證書》的情況下，非法經(jīng)營成品油批發(fā)業(yè)務(wù)，屬于違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定限制買賣的物品的行為。對于擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，可以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任?！?/p>

3、2012年1月30日，公安部經(jīng)濟犯罪偵查局在《公安部經(jīng)濟犯罪偵查局關(guān)于對未經(jīng)行政許可零售經(jīng)營成品油行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的批復(fù)》（【公經(jīng)[2012]106號】）答復(fù)陜西省公安廳經(jīng)偵總隊，“《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》（國務(wù)院第412號令，以下簡稱《決定》）規(guī)定，石油成品油批發(fā)、倉儲、零售經(jīng)營資格審批由商務(wù)部、省級人民政府商務(wù)行政主管部門進(jìn)行審批。違反《決定》規(guī)定，未經(jīng)審批從事石油成品油批發(fā)、倉儲、零售經(jīng)營即構(gòu)成“違反國家規(guī)定”，至于由什么級別的部門具體負(fù)責(zé)實施該項國家規(guī)定，不影響對該行為“違反國家規(guī)定”性質(zhì)的認(rèn)定?！?/p>

經(jīng)由這三個答復(fù)，最終成品油被認(rèn)定為限制買賣物品。據(jù)此，實踐中在辦理非法經(jīng)營成品油案件中，多以《對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定（2016修正）》和《危險化學(xué)品安全管理條例》為依據(jù)，對此類行為以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

2019年8月27日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于加快發(fā)展流通促進(jìn)商業(yè)消費的意見》，取消石油成品油批發(fā)倉儲經(jīng)營資格審批，將成品油零售經(jīng)營資格審批下放至地市級人民政府，加強成品油流通事中事后監(jiān)管；

2020年7月1日，為貫徹落實《優(yōu)化營商環(huán)境條例》和國務(wù)院有關(guān)石油成品油流通管理“放管服”改革工作的要求，商務(wù)部下發(fā)《關(guān)于廢止部分規(guī)章的規(guī)定》，廢止了《成品油市場管理辦法》；

2020年12月26日，《刑法修正案（十一）》出臺，增設(shè)危險作業(yè)罪，第三項規(guī)定，“涉及安全生產(chǎn)的事項未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等高度危險的生產(chǎn)作業(yè)活動的”。

2021年12月31日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、工業(yè)和信息化部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、交通運輸部、應(yīng)急管理部、國家鐵路局、中國民用航空局、國家郵政局發(fā)布《關(guān)于依法懲治涉槍支、彈藥、爆炸物、易燃易爆危險物品犯罪的意見》（以下簡稱《意見》），第五條第二款第四項，“在易燃易爆危險物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等高度危險的生產(chǎn)作業(yè)活動中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，有下列情形之一，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實危險的，依照刑法第一百三十四條之一第三項的規(guī)定，以危險作業(yè)罪定罪處罰：……（四）其他涉及安全生產(chǎn)的事項未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可，擅自從事易燃易爆危險物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等活動的情形?！泵鞔_將違反安全管理規(guī)定，未經(jīng)許可擅自從事易燃易爆危險物品經(jīng)營的，以危險作業(yè)罪定罪處罰。

至此，非法經(jīng)營成品油的定罪處罰，完成了由非法經(jīng)營罪向危險作業(yè)罪的轉(zhuǎn)變。

根據(jù)法律規(guī)定，危險作業(yè)罪入罪的關(guān)鍵是具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實危險，不同于以往的危險犯均是抽象的危險犯，該罪名第一次引入了現(xiàn)實危險的描述，意即該危險是具體的、即刻的、明確的，一觸即發(fā)。

最高檢發(fā)布的“遼寧省東港市于某香等人危險作業(yè)案”中明確了現(xiàn)實危險的具體含義：“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實危險”，一般是指現(xiàn)實存在的、緊迫的危險，如果這種危險持續(xù)存在，將可能隨時導(dǎo)致發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行業(yè)屬性、行為對象、現(xiàn)場環(huán)境、違規(guī)行為嚴(yán)重程度、糾正整改措施的及時性和有效性等因素，進(jìn)行綜合判斷。

目前實務(wù)中對現(xiàn)實危險的認(rèn)定主要是兩要件說和三要件說，兩要件說是指實體和程序上的積極危險認(rèn)定要件，三要件說多了一個消極危險認(rèn)定。筆者這里借鑒北京大學(xué)劉繼燁博士的觀點：實體上的危險認(rèn)定要件，指生產(chǎn)行為本身的危險性，可以通過活動、物質(zhì)、存儲規(guī)范、救助可能性等多方面要素判斷；程序上的危險認(rèn)定要件，指行為人是否違反了一般的和普遍的安全生產(chǎn)程序要件，可以通過是否獲取批準(zhǔn)、許可，是否執(zhí)行了整改措施，相應(yīng)的資質(zhì)等多方面要素判斷；消極的危險認(rèn)定要件，指通過假定的方法，判斷存在救助行為的情況下，事故是否仍然會發(fā)生。

具體到非法經(jīng)營成品油案件，最高法發(fā)布的“潘某某危險作業(yè)案”中認(rèn)定，“潘某某在加油作業(yè)過程中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，導(dǎo)致其用于加油的改裝面包車起火，只是因為消防救援人員及時趕到才未釀成重大火災(zāi)，充分表明其違法生產(chǎn)、作業(yè)行為存在重大安全隱患，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實危險。”從實體要件看，用改裝面包車裝載易燃易爆的危險化學(xué)品——汽油，本身就具有高度危險性，極易發(fā)生火災(zāi)或爆炸事故；從程序要件看，潘某某沒有取得危險化學(xué)品經(jīng)營許可，不具備從事汽油經(jīng)營、儲存的合法資質(zhì)；從消極的危險認(rèn)定要件看，因消防救援人員及時趕到才未釀成重大火災(zāi)，完全符合現(xiàn)實危險性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

當(dāng)前，實踐中部分觀點認(rèn)為，非法經(jīng)營成品油同時構(gòu)成非法經(jīng)營罪和危險作業(yè)罪，屬于想象競合，《意見》第五條第三款也規(guī)定了，“實施前兩款行為，同時構(gòu)成刑法第一百三十條規(guī)定之罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰；導(dǎo)致發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果，符合刑法第一百三十四條、第一百三十五條、第一百三十六條等規(guī)定的，依照各該條的規(guī)定定罪從重處罰?！弊罱K該犯罪行為仍應(yīng)以處罰較重的非法經(jīng)營罪論處。

（一）從法律解釋和法律體例看，不應(yīng)定非法經(jīng)營罪

《意見》保護(hù)的法益是公共安全，刑法第一百三十條規(guī)定之罪也是危害公共安全的犯罪，條款里的“其他犯罪”應(yīng)和刑法第一百三十條規(guī)定之罪一樣，侵犯的法益是公共安全，對公共安全的危害程度相當(dāng)，而非法經(jīng)營罪侵犯的法益是市場經(jīng)濟秩序，如將“其他犯罪”隨意擴大解釋，認(rèn)定非法經(jīng)營罪屬于“其他犯罪”，明顯違反同類解釋規(guī)則，不符合法益統(tǒng)一和法律體例的設(shè)置。

（二）從保護(hù)法益看，不應(yīng)定非法經(jīng)營罪

隨著國家放開對成品油市場的管控，經(jīng)營成品油要取得許可更多的是指危險化學(xué)品經(jīng)營許可，而危險作業(yè)罪是指違反安全管理法規(guī)，兩者其實依據(jù)的都是《危險化學(xué)品管理條例》。從犯罪構(gòu)成看，非法經(jīng)營成品油符合兩個罪名的犯罪構(gòu)成，但該條例的初衷和最終落腳點都是在于保護(hù)公共安全，違反《危險化學(xué)品管理條例》，沒有取得危險化學(xué)品經(jīng)營許可擅自經(jīng)營成品油，侵犯的法益當(dāng)然是公共安全。如最終以侵犯市場經(jīng)濟秩序的非法經(jīng)營罪來定罪處罰，顯然罰不當(dāng)罪。

（三）從經(jīng)營準(zhǔn)入看，不應(yīng)定非法經(jīng)營罪

經(jīng)營成品油，依據(jù)《成品油市場管理辦法》（已失效），需要向省級人民政府商務(wù)部門提出申請，由商務(wù)部門上報商務(wù)部，由商務(wù)部做出最終決定，該辦法失效后，由地市級人民政府進(jìn)行審批，只是在申請經(jīng)營許可的過程中，需要取得安監(jiān)部門的《危險化學(xué)品經(jīng)營許可證》。意即成品油的經(jīng)營許可和危險化學(xué)品經(jīng)營許可是兩個不同的概念，危險化學(xué)品經(jīng)營許可側(cè)重的是公共安全，經(jīng)營許可側(cè)重的是政府對市場準(zhǔn)入資格的審查。非法經(jīng)營罪，處罰的正是沒有市場準(zhǔn)入的非法經(jīng)營行為，側(cè)重點在市場準(zhǔn)入資格上，而非公共安全。現(xiàn)市場準(zhǔn)入資格的法律依據(jù)即《成品油市場管理辦法》已經(jīng)因國家對成品油市場“放管服”改革工作的要求而廢止，意味著經(jīng)營成品油的市場準(zhǔn)入資格沒有了明確的法律依據(jù)，至少沒有了非法經(jīng)營罪所要求的“國家規(guī)定”，更何況《成品油市場管理辦法》本就不是“國家規(guī)定”。司法實踐中便不能再以沒有危險化學(xué)品經(jīng)營許可，違反另一個“國家規(guī)定”《危險化學(xué)品管理條例》來定非法經(jīng)營罪，兩個許可的側(cè)重點是不一樣的，不能以此為彼。