31、至于能否犧牲一個人的生命以保護(hù)其他人的生命，是有重大爭議的問題。如果說生命是等價的，那么，就可以用犧牲生命的方法來保護(hù)等價的生命，尤其是可以用犧牲一個人生命的方法保護(hù)多數(shù)人的生命。可是，生命是人格的基本要素，其本質(zhì)是不可能用任何尺度進(jìn)行比較的，法秩序不允許將人的生命作為實(shí)現(xiàn)任何目的的手段。

例如，在一個人的肝臟可以供五個肝病患者進(jìn)行肝臟移植進(jìn)而挽救五個人的生命時，也不能任意取出一個人的肝臟進(jìn)行移植。在此意義上說，將生命作為手段的行為都是違法的。然而，如果不允許以犧牲一個人的生命保護(hù)更多人的生命，則意味著寧愿導(dǎo)致更多人死亡，也不能犧牲一個人的生命，這難以為社會一般觀念所接受，也不一定符合緊急避險的社會功利性質(zhì)。由此看來，至少對保護(hù)多數(shù)人生命而不得已犧牲一個人的行為，應(yīng)排除犯罪成立。但是，由于法秩序不允許將人的生命作為手段，故上述行為通常仍然是違法的，無辜的第三者仍然可以實(shí)行防衛(wèi)。

因此，只能認(rèn)為，避險者不具備有責(zé)性，即作為超法規(guī)的緊急避險處理。基于同意的理由，對于為了保護(hù)自己活著親友的生命，在不得已的情況下犧牲特定他人生命的行為，也可以認(rèn)定為超法規(guī)的緊急避險。顯然，即使認(rèn)為上述情形屬于超法規(guī)的緊急避險，也僅限于被犧牲者特定化的場合。亦即，只有當(dāng)某人承諾犧牲自己，或者唯有某人處于被犧牲者的地位等同時，才能將犧牲其生命保護(hù)其他人的生命行為認(rèn)定為緊急避險，而且對于“不得已”的判斷應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格。故在上述肝移植的設(shè)例中，不可以任意挑選一個健康的人進(jìn)行肝移植。

32、所謂受強(qiáng)制的緊急避險，是指受他人強(qiáng)制實(shí)施緊急避險的情形。例如，綁架犯A綁架了B的兒子，要求B搶劫銀行的巨額現(xiàn)金，否則殺害其兒子。B為了挽救兒子的生命而實(shí)施了搶劫銀行的行為。B的行為是否成立緊急避險？限定說認(rèn)為，如果被強(qiáng)制者B實(shí)施了盜竊等較輕的犯罪，當(dāng)然成立緊急避險，但在實(shí)施了搶劫等重大犯罪的情況下，不成立緊急避險。該說同時認(rèn)為，如果缺乏期待可能性，則阻卻責(zé)任。本書傾向于非限定說。。。只要B的行為符合緊急避險的要件，就成立緊急避險。銀行職員不知真相對B實(shí)施的反擊，屬于假象防衛(wèi)；在這種情況下，由于銀行職員不可能有過失，故并不成立犯罪。銀行職員知道真相的，只能再實(shí)施緊急避險。

33、公民的正當(dāng)防衛(wèi)不以補(bǔ)充性（不得已）為要件，而警察為制止違反犯罪事實(shí)實(shí)施的殺傷行為，應(yīng)以補(bǔ)充性（不得已）為要件。

34、值得討論的是基于錯誤的承諾的效力。例如，婦女甲以為與對方性交，對方便可以將其丈夫從監(jiān)獄釋放，但性交后對方并沒有釋放其丈夫。上述婦女甲的承諾是無效的（不過，即使承諾無效，但由于欺騙者的行為并不符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，也不可能成立強(qiáng)奸罪）。

35、在權(quán)衡法益時，不必考慮倫理因素。例如，一名醫(yī)生面臨兩個受傷者，甲是事故的被害人，乙是事故的制造者，在兩個受傷者的受傷程度相同而醫(yī)生只能搶救其中一人的情況下，醫(yī)生沒有義務(wù)考慮誰對緊急狀態(tài)有過錯，換言之，即使醫(yī)生搶救事故的制造者，也阻卻違法。

36、在沒有認(rèn)識的情況下，不管具有怎樣的認(rèn)識可能性，也不能認(rèn)為存在故意的認(rèn)識因素；如果行為人還沒有確定實(shí)現(xiàn)何種內(nèi)容，就缺乏故意的認(rèn)識因素與意志因素。例如，甲在與乙發(fā)生沖突時，立即取出手槍，但究竟只是威脅乙，還是要傷害乙或殺害乙，尚處于未決定的狀態(tài)，而此時子彈便射中乙，造成死亡結(jié)果。這種現(xiàn)象雖在理論上稱為“未確定的故意”，但實(shí)際上并不存在故意，不僅不成立故意殺人既遂，也不成立故意殺人未遂與預(yù)備，只能認(rèn)定為過失致人死亡。

37、就故意犯罪而言，不能要求行為人像法學(xué)家或者法官那樣理解規(guī)范的要素。在規(guī)范的構(gòu)成要件要素的場合，不要求行為人了解規(guī)范概念的法律定義，只要行為人以自己的認(rèn)識水平理解了具體化在規(guī)范概念中的立法者的評價即可。法官必須使行為人的日常語言世界與刑法的專業(yè)語言世界相聯(lián)系，穿梭于民眾的語言與法律的語言之間，從而進(jìn)行判斷。例如，當(dāng)一般人使用“毛片”表達(dá)淫穢光盤時，行為人只要認(rèn)識到自己所販賣的是“毛片”，就可以肯定行為人認(rèn)識到了自己所販賣的是淫穢光盤，因而成立故意犯罪。即使行為人自認(rèn)為其販賣的不是淫穢物品，也不是黃色物品、下流物品，甚至認(rèn)為是具有科學(xué)價值的藝術(shù)作品，但只要行為人認(rèn)識到了一般人會認(rèn)為其販賣的為淫穢物品，且事實(shí)上也是淫穢物品時，就可以認(rèn)定行為人認(rèn)識到了自己所販賣的是淫穢物品，進(jìn)而成立故意犯罪。

38、采取法定符合說，能夠合理區(qū)分正犯與狹義的共犯。例如，A守在黑暗處準(zhǔn)備殺害要經(jīng)過的X，B得知A的行為計劃后，為了使自己的仇人Y死亡，便讓Y經(jīng)過A的守候地，A以為Y是X而殺害了Y。根據(jù)具體符合說，被害人是X還是Y，在構(gòu)成要件上有重要區(qū)別，于是必然得出B是殺Y的正犯而不是從犯的結(jié)論。但根據(jù)本書采取的法定符合說，由于A支配了殺人的事實(shí)，因而是殺害Y的正犯。B雖然導(dǎo)致A沒有殺X而殺害了Y，但由于Y與X的生命具有等價性，均為故意殺人罪的對象，B的行為對于殺“人”這一點(diǎn)沒有起支配作用，故應(yīng)認(rèn)定B是從犯（共犯）。誠然，由于A已有殺人故意，故B不是A殺人的教唆犯。但是，由于A殺害Y只是對象錯誤，在行為當(dāng)時，A就是要?dú)⒀矍暗摹澳莻€人”（Y），而B將Y引至A的守候處，正可謂幫助A殺害了Y。而且，可以肯定的是，在我國司法實(shí)踐中，幾乎不可能認(rèn)定B是主犯，只能認(rèn)定B是從犯。

39、狹義的因果關(guān)系錯誤，是指結(jié)果的發(fā)生不是按照行為人對因果關(guān)系的發(fā)展所預(yù)見的進(jìn)程來實(shí)現(xiàn)的情況。所謂的狹義的因果關(guān)系錯誤，并不影響故意的成立。事前的故意，是指行為人誤認(rèn)為第一個行為以及造成結(jié)果，出于其他目的實(shí)施第二個行為，實(shí)際上是第二個行為才導(dǎo)致預(yù)期的結(jié)果的情況。本書認(rèn)為，在這種場合，由于介入行為人的第二個行為并不異常，應(yīng)肯定第一個行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，而且現(xiàn)實(shí)所發(fā)生的結(jié)果與行為人意欲實(shí)現(xiàn)的結(jié)果完全一致，故應(yīng)以故意犯罪既遂論處。

40、結(jié)果的提前發(fā)生，是指提前實(shí)現(xiàn)了行為人所預(yù)想的結(jié)果。要認(rèn)定這種行為是否成立故意犯罪既遂，關(guān)鍵在于行為人在實(shí)施第一個行為時，是否已經(jīng)著手實(shí)行（是否存在具體危險）或者說是否存在類型化的實(shí)行行為，行為人是否具有實(shí)行的意思。妻子為殺害丈夫，準(zhǔn)備了有毒咖啡，打算等丈夫回家后給丈夫喝。在丈夫回家前，妻子去超市購物。但在其妻回家之前，丈夫提前回家喝了有毒咖啡而死亡。由于妻子還沒有著手實(shí)行的意思，只能認(rèn)定該行為同時觸犯了故意殺人預(yù)備與過失致人死亡罪，從一重罪論處。

41、法定符合說認(rèn)為，不同犯罪構(gòu)成之間的錯誤原則上阻卻故意的成立或者僅成立故意犯罪未遂。法定符合說還認(rèn)為，即使犯罪構(gòu)成不同，但如果犯罪是同質(zhì)的，那么在重合的限度內(nèi)，成立犯罪的故意既遂犯。再如，C以為是尸體而實(shí)施奸淫行為，但事實(shí)上被害人當(dāng)時并未死亡。行為雖然符合強(qiáng)奸罪（重罪）的構(gòu)成要件，但主觀上僅有侮辱尸體（輕罪）的故意，只能認(rèn)定為侮辱尸體既遂。

42、故意和過失出于一種位階關(guān)系，即在不清楚一個行為是出于故意還是出于過失時，根據(jù)存疑時有利于被告人的原則，能夠認(rèn)定為過失犯罪。故意與過失之間的關(guān)系，是回避可能性的高低度關(guān)系，是責(zé)任的高低度關(guān)系，也是刑罰意義的高低度關(guān)系。當(dāng)案件事實(shí)表明行為人至少有過失，但又不能證明行為人具有故意時，當(dāng)然只能以過失犯論處。

43、根據(jù)尊重人權(quán)主義的原理，即使具有法律的明文規(guī)定，也只有當(dāng)行為嚴(yán)重侵害了法益時，才能確定為過失犯罪。按照責(zé)任主義原理以及刑法的基本原則，將某種犯罪確定為過失犯罪時，以存在對應(yīng)的故意犯罪為前提。

44、甲、乙二人站在山頂，見山下有一老人，甲對乙說：“你說將這塊石頭推下去能否砸著那老頭？”乙說：“哪有那么巧？”于是二人合力將一塊石頭滾下山，結(jié)果將老人砸死？有學(xué)者認(rèn)為。間接故意的“放任”并不完全等同于聽任，而是在認(rèn)罪估算之后所作的“聽任”。如果沒有進(jìn)行認(rèn)罪估算就貿(mào)然行動，即使表面上看像“聽任”結(jié)果發(fā)生，也不能評價為放任。本書則認(rèn)為。在對結(jié)果的態(tài)度上，直接故意投了贊成票，間接故意投了棄權(quán)票，過失沒有投票或者投了反對票。在上例中，甲、乙或者對結(jié)果持漠不關(guān)心的無所謂態(tài)度，或者內(nèi)心決定任由推石頭的客觀行為任意決定老人死亡與否。無論哪一種情形，甲、乙都接受了老人死亡的結(jié)果，故應(yīng)認(rèn)定為間接故意。

45、根據(jù)刑法第18條第1款的規(guī)定，對責(zé)任能力要進(jìn)行醫(yī)學(xué)與法學(xué)判斷：首先判斷行為人是否患有精神病，其次判斷行為人是否因?yàn)榛加芯癫《荒鼙嬲J(rèn)或者不能控制自己的行為。前者由精神病醫(yī)學(xué)專家鑒定，后者由司法工作人員判斷。如果精神病醫(yī)學(xué)專家的鑒定結(jié)論是行為人沒有精神病，司法工作人員就必須肯定行為人具有責(zé)任能力；如果精神病醫(yī)學(xué)專家的結(jié)論是行為人患有精神病，司法工作人員則應(yīng)在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步判斷行為人是否具有辨識控制能力?？墒?，我國司法實(shí)際上的通常做法是，行為人是否具有責(zé)任能力，完全由精神病專家鑒定，即精神病專家直接得出有無責(zé)任能力的結(jié)論，檢察官與法官不再作任何判斷，完全采納精神病專家的鑒定結(jié)論。

46、間歇性精神病人在精神正常的情況下決定并著手實(shí)行犯罪，在實(shí)行過程中精神病發(fā)作喪失責(zé)任能力的，應(yīng)當(dāng)如何處理？只要開始實(shí)行行為時具有責(zé)任能力與故意、過失，喪失責(zé)任能力，后所實(shí)施的行為性質(zhì)與前行為的性質(zhì)相同，而且結(jié)果與其行為之間具有因果關(guān)系，即使結(jié)果是在其喪失責(zé)任能力的情況下發(fā)生，行為人也應(yīng)負(fù)既遂責(zé)任。

47、原因自由行為（action libiera in cause ），是指具有責(zé)任能力的行為人，故意或者過失使自己一時陷入喪失或者尚未完全喪失責(zé)任能力的狀態(tài)，并在該狀態(tài)下實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為。我的初步看法是，責(zé)任能力、故意、過失與行為同時存在的原則必須得到維護(hù)，不能為了說明原因自由行為的可罰而承認(rèn)該原則由例外。對于同時存在原則中的“行為”則不宜狹義地理解為著手后的行為，而宜理解為與結(jié)果的發(fā)生具有因果關(guān)系的行為；換言之，只要行為人開始實(shí)施與結(jié)果的發(fā)生具有因果關(guān)系的行為時具有責(zé)任能力即可。再如，乙想搶劫B而使自己陷入無責(zé)任能力狀態(tài)，但其結(jié)果行為卻是強(qiáng)奸行為。如果乙在實(shí)施暴力行為時，依然具有責(zé)任能力，但實(shí)施奸淫行為時沒有責(zé)任能力，對乙只能認(rèn)定為搶劫未遂；如果乙在實(shí)施暴力行為時已經(jīng)沒有責(zé)任能力，但暴力行為造成了傷害，乙承擔(dān)故意傷害罪與搶劫未遂的想象競合犯的責(zé)任；倘若暴力行為沒有造成傷害，乙僅承擔(dān)搶劫預(yù)備的責(zé)任。

48、行政法具有較強(qiáng)的目的性、較弱的倫理性、較大的變易性、較廣的散在性、較多的交叉性、較大的依賴性等特點(diǎn)。但是，許多空白刑法規(guī)范所規(guī)定的犯罪又以違反“其他法律”為前提，上述“其他法律”中也可能存在罪與刑的規(guī)定，國務(wù)院及主管部門完全可能對此規(guī)定作出解釋。因此，某些行政解釋也可能對刑法的適用產(chǎn)生效力。

49、因?yàn)榉墒瞧毡檫m用的規(guī)范，故不得以稀罕之事為據(jù)制定法律。

50、對于刑法的痛苦程度，應(yīng)以本國國情、國民的物質(zhì)、精神生活水平以及社會的平均價值觀念為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量。

51、如果司法工作人員必須追求法律以外的目的、完成法律以外的任務(wù)、服從法律以外的指令，罪刑法定原則就不能或至少難以實(shí)現(xiàn)。如果適用法律不平等，相同的行為有時被認(rèn)定為有罪、有時被認(rèn)定為無罪，公民就沒有預(yù)測可能性，結(jié)局會導(dǎo)致行為的萎縮。

52、法的效果在于執(zhí)行，假如刑法條文十分完善卻沒有得到平等實(shí)施，而且一部分人可以不遵守刑法，那么，刑法的作用就會降低，最終它就不是法律了。

53、由于我國立法機(jī)關(guān)試圖以一部刑法典囊括所有的犯罪，故今后對刑法典的修改也可能相當(dāng)頻繁。

54、控制刑法的處罰范圍，不只是刑法理論問題，而且是刑事政策問題。

55、刑罰處罰程度由重到輕，是歷史發(fā)展的進(jìn)步表現(xiàn)與必然結(jié)果；輕刑化是歷史發(fā)展的必然趨勢。