作者簡介

譚觀福，法學(xué)博士，中國社會科學(xué)院國際法研究所助理研究員、《國際法研究》編輯

聲明

摘要

數(shù)字貿(mào)易可大致分為數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易和數(shù)字服務(wù)貿(mào)易。在國際貿(mào)易法視域下，數(shù)字貿(mào)易的歸類直接影響數(shù)字貿(mào)易的規(guī)則適用，但WTO的現(xiàn)有歸類系統(tǒng)未能適應(yīng)數(shù)字貿(mào)易的特點。數(shù)字貿(mào)易的歸類難題突出地體現(xiàn)在服務(wù)貿(mào)易模式的認定、電子傳輸?shù)臄?shù)字產(chǎn)品的歸類以及數(shù)字服務(wù)貿(mào)易的歸類中。為保證GATS規(guī)則適用的可預(yù)見性，將數(shù)字服務(wù)貿(mào)易歸為模式一是較為恰當(dāng)?shù)倪x擇。由于GATS承認發(fā)展中國家發(fā)展的“不平衡”，考慮到WTO的基本目標，數(shù)字產(chǎn)品應(yīng)被定性為服務(wù)。對于數(shù)字產(chǎn)品的歸類，美式FTA采取了靈活務(wù)實的態(tài)度，避免了將其定性為貨物或服務(wù)，從而可以在GATT1994和GATS之間選擇。WTO爭端解決機構(gòu)依據(jù)技術(shù)中立原則，將在線交付的傳統(tǒng)服務(wù)歸入傳統(tǒng)服務(wù)的部門中。各國在談判數(shù)字服務(wù)的市場開放問題時應(yīng)謹慎對待技術(shù)中立原則。WTO成員應(yīng)對既有的歸類系統(tǒng)進行更新談判，以降低數(shù)字貿(mào)易歸類問題的不確定性。對新型數(shù)字服務(wù)的市場開放作出特殊承諾是回應(yīng)新型數(shù)字服務(wù)貿(mào)易歸類難題的現(xiàn)實選擇。

關(guān)鍵詞

國際貿(mào)易法  數(shù)字貿(mào)易  WTO  GATS  FTA

正文

根據(jù)交易內(nèi)容，數(shù)字貿(mào)易可大致分為數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易和數(shù)字服務(wù)貿(mào)易。數(shù)字產(chǎn)品的定義主要出現(xiàn)在美式自由貿(mào)易協(xié)定（以下簡稱FTA）的數(shù)字貿(mào)易規(guī)則中。數(shù)字產(chǎn)品既可以通過有形載體來傳輸，也可以通過電子方式來傳輸。數(shù)字服務(wù)是指以數(shù)字方式提供的服務(wù)，通過互聯(lián)網(wǎng)提供的所有服務(wù)都可以被認為是數(shù)字服務(wù)。數(shù)字服務(wù)又可分為兩類，即傳統(tǒng)數(shù)字服務(wù)和新型數(shù)字服務(wù)。傳統(tǒng)數(shù)字服務(wù)是指互聯(lián)網(wǎng)普及之前就已經(jīng)存在，而如今很容易通過互聯(lián)網(wǎng)提供的服務(wù)，例如法律服務(wù)、教育服務(wù)、金融服務(wù)等。新型數(shù)字服務(wù)是指隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及才出現(xiàn)的數(shù)字服務(wù)，例如網(wǎng)絡(luò)電話、博客、社交網(wǎng)絡(luò)、搜索引擎、人工智能服務(wù)等。隨著云計算、大數(shù)據(jù)、移動互聯(lián)網(wǎng)等現(xiàn)代信息技術(shù)的發(fā)展和普及，數(shù)字貿(mào)易的范圍在不斷擴大。

在國際貿(mào)易法視域下，數(shù)字貿(mào)易的歸類直接影響數(shù)字貿(mào)易的規(guī)則適用，進而影響到數(shù)字貿(mào)易自由化的水平，但世界貿(mào)易組織（以下簡稱WTO）的現(xiàn)有歸類系統(tǒng)未能適應(yīng)數(shù)字貿(mào)易的特點，無法清晰地解決數(shù)字貿(mào)易歸類問題。數(shù)字貿(mào)易的歸類難題突出地體現(xiàn)在服務(wù)貿(mào)易模式的認定、電子傳輸?shù)臄?shù)字產(chǎn)品貿(mào)易的歸類以及數(shù)字服務(wù)貿(mào)易的歸類中。WTO成員尚未對數(shù)字貿(mào)易歸類問題達成識。數(shù)字貿(mào)易的國際規(guī)則正處于形成、發(fā)展過程中，WTO已經(jīng)啟動與貿(mào)易有關(guān)的電子商務(wù)諸邊談判，而FTA也在建構(gòu)數(shù)字貿(mào)易規(guī)制的國際法律框架中起了重要作用。在國內(nèi)外既有文獻中，有部分文獻對數(shù)字貿(mào)易歸類問題進行了一定探討，但相關(guān)研究需要結(jié)合WTO談判的最新進展以及FTA最新實踐不斷深入跟進。本文在參考國內(nèi)外文獻的基礎(chǔ)上，將結(jié)合WTO案例報告、WTO官方文件及成員提交的電子商務(wù)提案、FTA最新文本等材料，與時俱進地探討數(shù)字貿(mào)易歸類問題的解決。

一、探討數(shù)字貿(mào)易歸類問題的必要性

     (一）歸類問題直接影響數(shù)字貿(mào)易的規(guī)則適用

       在國際貿(mào)易法視域下，數(shù)字貿(mào)易的歸類直接影響數(shù)字貿(mào)易的規(guī)則適用，進而影響WTO各成員的市場開放義務(wù)和國內(nèi)規(guī)制的政策空間。服務(wù)貿(mào)易模式的認定問題是數(shù)字貿(mào)易歸類中的門檻性法律問題，WTO成員對服務(wù)貿(mào)易的承諾正是根據(jù)服務(wù)提供的模式作出的。WTO成員現(xiàn)有具體承諾的“質(zhì)量”隨交付模式的不同而大不相同，成員可能對某一種模式不作承諾，而對另一種模式?jīng)]有任何限制或只有輕微限制。服務(wù)貿(mào)易模式的認定決定了WTO成員在《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（以下簡稱GATS）項下承擔(dān)的義務(wù)，以及服務(wù)貿(mào)易自由化的水平。

     電子傳輸?shù)臄?shù)字產(chǎn)品的定性問題WTO“電子商務(wù)工作計劃”中最困難和最敏感的問題之一，它將決定數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易制度的性質(zhì)，還涉及是否征收關(guān)稅、如何處理國內(nèi)稅等問題。如果將數(shù)字產(chǎn)品定性為貨物，則數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易將適用《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（以下簡稱GATT1994）；如果將數(shù)字產(chǎn)品定性為服務(wù)，則將適用GATS。GATT1994和GATS的貿(mào)易自由化水平，無論在一般義務(wù)還是具體承諾方面都是不同的。一項數(shù)字產(chǎn)品被定性為貨物還是服務(wù)，其獲得的貿(mào)易待遇將相差很大。

     GATS遵循正面清單的市場開放模式，WTO成員對服務(wù)貿(mào)易的市場開放承諾是根據(jù)服務(wù)貿(mào)易的具體類別分別作出的。數(shù)字產(chǎn)品和數(shù)字服務(wù)在GATS框架下的歸類，直接影響WTO成員對該類數(shù)字服務(wù)貿(mào)易的市場開放義務(wù)。成員對不同部門的服務(wù)和提供方式的承諾水平可以分為三種，即“沒有限制”“部分承諾”“不作承諾”。WTO成員可以通過在市場準入和國民待遇欄中作出從“沒有限制”到“不作承諾”的承諾來選擇不同程度的自由化。

       數(shù)字貿(mào)易的承諾列表方式除了正面清單模式外，還有負面清單模式。在美國主導(dǎo)的大多數(shù)FTA中，跨境服務(wù)貿(mào)易章通過負面清單的方式來履行承諾，提供了高水平的自由化。在負面清單模式下，清單中僅列出特定義務(wù)未涵蓋的要素，清單未明確排除的部門即被具體承諾所涵蓋。在采取負面清單承諾模式的國際貿(mào)易協(xié)定中，原則上幾乎所有服務(wù)（包括新型服務(wù)或不可預(yù)見的服務(wù)）都應(yīng)被自由化義務(wù)所涵蓋，因而數(shù)字貿(mào)易歸類問題可能出現(xiàn)的不確定性將被降到最低，但也不能完全消除。負面清單模式不能排除數(shù)字貿(mào)易歸類的必要性，因為希望將某些數(shù)字產(chǎn)品或數(shù)字服務(wù)排除在具體承諾范圍之外的國家仍需要確定相關(guān)的服務(wù)部門。

     （二）現(xiàn)有歸類系統(tǒng)未能適應(yīng)數(shù)字貿(mào)易的特點

      WTO框架下有關(guān)貨物和服務(wù)的歸類系統(tǒng)是為了規(guī)范貨物和服務(wù)貿(mào)易，以及談判貨物和服務(wù)部門的自由化，但現(xiàn)有歸類系統(tǒng)未能適應(yīng)數(shù)字貿(mào)易的特點，無法清晰地解決數(shù)字貿(mào)易歸類問題。GATS規(guī)定了四種服務(wù)提供模式，這些模式基本上是根據(jù)服務(wù)提供者和消費者的來源以及他們在提供服務(wù)時所具有的領(lǐng)土存在程度和類型來定義的。數(shù)字產(chǎn)品和數(shù)字服務(wù)的在線提供使得供應(yīng)商和消費者之間的距離變得無關(guān)緊要，這讓人很自然地想到模式一，但以電子方式交付服務(wù)可以通過任何一種模式來進行。例如，在當(dāng)?shù)卦O(shè)立的外國銀行可以通過電子方式向消費者提供服務(wù)，在當(dāng)?shù)氐耐鈬匀蝗艘部梢允褂秒娮臃绞教峁┳稍兎?wù)?；ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展使得數(shù)字服務(wù)幾乎可以在世界上的任何一個地方進行交付，加之互聯(lián)網(wǎng)通常不涉及商業(yè)實體或自然人的實際存在，在數(shù)字貿(mào)易中要區(qū)分服務(wù)貿(mào)易的模式一和模式二是一個難題。

       電子傳輸?shù)臄?shù)字產(chǎn)品到底屬于貨物還是服務(wù)？按照一般的分類標準，服務(wù)的生產(chǎn)和消費通常是同時進行的，而貨物的生產(chǎn)與消費是不同步的；服務(wù)無法儲存，而貨物可以；服務(wù)是無形的，而貨物通常是有形的。電子傳輸?shù)臄?shù)字產(chǎn)品既有服務(wù)的無形性，也有貨物的生產(chǎn)消費不同步性和可儲存性。因此，上述標準并不能為數(shù)字產(chǎn)品的定性提供有效、實用和明確的基礎(chǔ)。

    GATS并未直接定義“服務(wù)”，GATT1947也沒有“產(chǎn)品”或“貨物”的定義。GATT1994對貨物的分類遵循世界海關(guān)組織(WCO)主持制定的《商品名稱及編碼協(xié)調(diào)制度》(The Harmonized Commodity Description and Coding System，以下簡稱HS)。根據(jù)HS起草者的設(shè)想，任何符合條件的商品都可以根據(jù)其物理特性在HS項下進行分類。但是，HS從未涵蓋任何通過電信網(wǎng)絡(luò)直接從供應(yīng)商發(fā)送到客戶的數(shù)字化信息。GATS通常依據(jù)《服務(wù)部門分類表》(Services Sectoral Classification List，以下簡稱W/120）對服務(wù)進行分類，WTO成員關(guān)于服務(wù)貿(mào)易的具體承諾通?；赪/120作出。W/120于1991年由關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定秘書處根據(jù)《聯(lián)合國臨時核心產(chǎn)品分類目錄》(United Nations Provisional Central Product Classification,以下簡稱CPC prov)發(fā)布，包含了GATS涵蓋的所有服務(wù)部門和子部門的完整列表，其目的是促進烏拉圭回合談判，以確保各國所作承諾的兼容性和一致性。CPC prov是聯(lián)合國統(tǒng)計署制定的一部涵蓋貨物和服務(wù)的完整的產(chǎn)品分類國際標準。W/120中的每個部門和CPC prov編碼相對應(yīng)。

       但是，電子傳輸?shù)臄?shù)字產(chǎn)品和數(shù)字服務(wù)的歸類問題均難以在WTO框架下的歸類系統(tǒng)中得到解決。在線交付的傳統(tǒng)服務(wù)、新型數(shù)字服務(wù)如何歸類？W/120是一個靜態(tài)目錄，尚未跟上數(shù)字產(chǎn)品和數(shù)字服務(wù)的發(fā)展。WTO成員在GATT1994和GATS項下用于作出貿(mào)易承諾的術(shù)語并未明確涵蓋數(shù)字內(nèi)容本身。

二、數(shù)字貿(mào)易中服務(wù)貿(mào)易模式的認定

       為明確服務(wù)貿(mào)易不同模式所涵蓋的服務(wù)范圍，WTO秘書處作出了相應(yīng)解釋。國際運輸、通過電信或郵件提供服務(wù)以及包含在出口貨物（例如計算機軟盤或圖紙）中的服務(wù)都是模式一的示例，因為服務(wù)提供者不在交付服務(wù)的成員境內(nèi)。模式二通常也被稱為“消費者流動”，這種模式的基本特征是，服務(wù)是在作出承諾的成員領(lǐng)土之外交付。通常，在旅游服務(wù)中，消費者的實際流動是必要的。但模式二并不意味著消費者自身的轉(zhuǎn)移。諸如在國外修理船舶的活動，其中只涉及消費者財產(chǎn)的“流動”或其財產(chǎn)位于國外，也被涵蓋在模式二中，因為服務(wù)是在財產(chǎn)所在地而不是在消費者所在地消費的。

     （一）服務(wù)貿(mào)易模式認定的困境

      在模式一和模式二中，服務(wù)提供者都不在消費者所屬的成員境內(nèi)。傳統(tǒng)上，模式一和模式二的區(qū)別取決于服務(wù)是從另一成員向消費者所屬的成員境內(nèi)提供，還是完全在消費者所屬的成員境外提供。當(dāng)電子交付使交易能夠在提供者或消費者不移動的情況下進行時，上述區(qū)分標準很難實際發(fā)揮作用。

      WTO成員當(dāng)前的市場準入承諾水平表明，在許多服務(wù)類別中，大多數(shù)成員已同意不對模式二進行任何限制，對模式二下的市場準入和國民待遇作出了完全的承諾，但保留對模式一進行限制的權(quán)利。將數(shù)字服務(wù)歸為模式二意味著很多WTO成員有義務(wù)不對數(shù)字服務(wù)施加任何市場準入限制。隨著貨物不斷被數(shù)字化以及越來越多的服務(wù)可以通過電子方式交付，各成員將發(fā)現(xiàn)其市場準入承諾已超出其最初同意的范圍。盡管有些成員可能會認為這種市場準入的擴展是一個可喜的發(fā)展，并符合GATS第19條規(guī)定的連續(xù)自由化談判的目標，但數(shù)字服務(wù)歸類的自由化待遇將出現(xiàn)問題。這將改變各成員在烏拉圭回合談判及隨后的談判中作出的GATS承諾。這些承諾至少在理論上是互利互惠談判的結(jié)果，各成員在談判中作出了市場準入承諾以換取其他成員的某些讓步和利益。將數(shù)字服務(wù)歸為模式二等于在沒有經(jīng)過進一步貿(mào)易談判的情況下改變了成員之間達成的協(xié)議。另外，如果將數(shù)字服務(wù)歸為模式一，則可能會減少數(shù)字服務(wù)貿(mào)易增長的潛在利益，因為成員在模式一下對“沒有限制”的承諾明顯少于模式二。模式一中“沒有限制”的承諾的缺乏意味著WTO成員將有能力對數(shù)字服務(wù)施加監(jiān)管障礙，不利于數(shù)字貿(mào)易的自由化發(fā)展。

      在WTO“電子商務(wù)工作計劃”項下，成員（例如日本、澳大利亞、美國等）紛紛提交提案試圖解決電子商務(wù)模式一和模式二的區(qū)分難題，但未達成任何共識。在“美國賭博案”（DS285）中，專家組根據(jù)GATS第16條進行的分析限于市場準入欄中的模式一，并明確指出這一爭議涉及GATS規(guī)定的四種交付模式之一，即賭博和博彩服務(wù)的跨境交付。上訴機構(gòu)遵循了這一論點，僅評估了美國在GATS模式一中的承諾?！懊绹€博案”的裁決在一定程度上緩解了GATS模式適用的不確定性。但由于美國對賭博和博彩服務(wù)在模式一和模式二下的承諾都是“沒有限制”，專家組和上訴機構(gòu)都沒有被要求對模式一和模式二的區(qū)別發(fā)表意見，因此這一重要問題還沒有完全解決。在既有的WTO爭端解決實踐中，也沒有案例涉及GATS模式一和模式二的區(qū)分問題。

       模式一和模式二下的貿(mào)易自由化水平存在很大差別，數(shù)字貿(mào)易中服務(wù)貿(mào)易模式一和模式二的區(qū)分直接影響到向數(shù)字服務(wù)提供者保證何種程度的市場準入水平，以及WTO成員對該數(shù)字服務(wù)享有多大程度的規(guī)制空間。考慮到越來越多的服務(wù)可以通過互聯(lián)網(wǎng)提供，如果將數(shù)字服務(wù)歸為模式二，那么等于在各成員的市場準入承諾中打開了一個無形的缺口。大多成員之所以在模式二下承諾“沒有限制”，是因為在這種模式下，服務(wù)消費國無法對境外的服務(wù)和服務(wù)提供者進行監(jiān)管。

 因此，如果將在線交付的服務(wù)貿(mào)易歸為模式二，那么在模式二下未設(shè)限的成員必然要進行具體承諾的重新談判。在沒有經(jīng)過談判的情況下將數(shù)字服務(wù)歸為模式二，將違反“保護合法預(yù)期原則”，相當(dāng)于在沒有進一步談判的情況下改變了成員之間已經(jīng)達成的協(xié)議，無法保證GATS規(guī)則的可預(yù)見性。在現(xiàn)有的GATS框架下，如果相關(guān)的數(shù)字服務(wù)爭端被提交到WTO，將數(shù)字服務(wù)貿(mào)易歸為模式一是較為恰當(dāng)?shù)倪x擇。    

     （二）服務(wù)貿(mào)易模式認定困境的解決

      在“墨西哥電信案”（DS204）和“美國賭博案”中，WTO爭端解決機構(gòu)已經(jīng)把電信服務(wù)和網(wǎng)絡(luò)賭博服務(wù)歸為模式一。鑒于GATS逐步實現(xiàn)貿(mào)易自由化的宗旨，并考慮了發(fā)展中國家在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域發(fā)展不足的現(xiàn)實，筆者也支持將數(shù)字服務(wù)貿(mào)易歸為模式一。但WTO成員迄今尚未就跨境電子交付的服務(wù)屬于模式一還是模式二達成共識。

      瑞士在2001年向WTO提交的有關(guān)金融服務(wù)的文件指出：

      為了使承諾表更加協(xié)調(diào)一致并確?，F(xiàn)有和將來承諾的明確性，我們建議成員重新評估其在模式一和模式二下的承諾。特別是在金融服務(wù)領(lǐng)域，這些模式之間的區(qū)別變得更加模糊。對成員承諾減讓表的審查清楚地揭示了在模式一和模式二中所作承諾之間的差異。我們強烈鼓勵更大程度的同質(zhì)化。我們還希望金融服務(wù)委員會（CTFS）研究在金融服務(wù)領(lǐng)域合并這兩種模式的可能性。

     瑞士在2004年向WTO提交的有關(guān)GATS承諾表的文件指出，在模式一和模式二之間界限模糊的部門中，可以通過對兩種模式作出相同的承諾來克服這種模糊性。在模式一和模式二中，僅在例外情形下才可以使用“由于缺乏技術(shù)可行性而不作承諾”（unbound due to lack of technical feasibility）的語句，即在這兩種模式下無法提供CPC prov中的任何活動。

     在香港部長級會議之前的談判中也提到了在模式一和模式二中實現(xiàn)類似承諾水平的主張。為了降低模式一和模式二之間的不平衡和不確定性的努力主要集中在，要求在盡可能多的部門中對GATS模式一和模式二作出相似的、最好是完全的承諾，即在大多數(shù)情形下將模式一的承諾水平提高到模式二的水平?！断愀鄄块L宣言》建議，在存在模式一承諾的情況下作出模式二的承諾。而在WTO成員現(xiàn)有的GATS承諾表中，通常已經(jīng)是這種情況了。          

      WTO成員之所以對模式一和模式二下的服務(wù)作出不同承諾，是因為它們認為這兩種模式屬于不同的實踐，模式一和模式二之間的區(qū)別具有實際意義。要求所有WTO成員在所有部門中對模式一和模式二作出相同承諾并不現(xiàn)實，尤其是對于金融服務(wù)等行業(yè)，WTO成員通?；趶V泛的監(jiān)管目標對這些行業(yè)的模式一作出限制性承諾。因此，主張對兩種模式作出相同承諾來消解模式一和模式二的模糊性不具有現(xiàn)實性。

      有學(xué)者提出了改革GATS服務(wù)提供模式的不同方案，如“合并模式一和模式二”“拉平模式一和模式二”“制定模式五”“重新定義模式二”。但是，對服務(wù)貿(mào)易模式進行系統(tǒng)性改革的難度較大。在新近FTA中，很多國家仍然采納了GATS項下傳統(tǒng)的四種服務(wù)提供模式對服務(wù)貿(mào)易的市場開放作出具體承諾，例如《中國一韓國自由貿(mào)易協(xié)定》和《中國一澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》。還有學(xué)者提出，根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)結(jié)構(gòu)來解決模式認定難題，即當(dāng)一項互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)是由用戶“驅(qū)動”（pull）時，可以被視為模式二；當(dāng)一項服務(wù)是被“推送”（push）給用戶時，可以被視為模式一。這一方案不需要對GATS進行全面審查，也不需要對成員的承諾進行重新談判，就可以在模式一和模式二之間進行區(qū)分，具有一定合理性。但這一方案能否成為WTO成員在解決服務(wù)貿(mào)易模式認定難題時有約束力的規(guī)則，還是要取決于成員的共識。WTO成員可以在雙邊或區(qū)域性的服務(wù)貿(mào)易談判中嘗試解決模式一和模式二的區(qū)分問題，例如可以通過附件、雙邊換文或參考文件的方式對數(shù)字貿(mào)易中可能涉及的模式一和模式二的認定難題作出特別約定。

三、電子傳輸?shù)臄?shù)字產(chǎn)品貿(mào)易的歸類

       數(shù)字產(chǎn)品包括含有載體的數(shù)字產(chǎn)品以及通過電子傳輸?shù)臄?shù)字產(chǎn)品。對于通過載體進行的數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易而言，其標的物是有形載體，儲存的內(nèi)容是無形的數(shù)字信息。該類數(shù)字產(chǎn)品的生產(chǎn)和消費不同步，可以儲存，因而符合貨物的一般特征。WTO海關(guān)估價委員會在1995年通過了《關(guān)于對記錄數(shù)據(jù)處理設(shè)備用軟件的承載介質(zhì)進行估價的決定》，規(guī)定了WTO成員對用于信息處理設(shè)備的進口軟件進行海關(guān)估價的兩種方法。海關(guān)估價是對進出口貨物確定完稅價格的程序?？梢詳喽?，含有載體的數(shù)字產(chǎn)品（如軟件）應(yīng)被定性為貨物。HS根據(jù)數(shù)字產(chǎn)品的載體來對數(shù)字產(chǎn)品進行歸類。例如，軟件可以附在光盤、磁帶或磁盤上，因此可以對應(yīng)三種不同的HS編碼。電影制品也是根據(jù)其載體來歸類。但電子傳輸?shù)臄?shù)字產(chǎn)品的定性和歸類問題仍需要進一步探討。

     （一）數(shù)字產(chǎn)品的定性

      取決于所使用的“運輸”或交付工具，有些數(shù)字產(chǎn)品可以同時進入GATT1994和GATS項下的市場。在某些情況下，內(nèi)容相似甚至相同的數(shù)字產(chǎn)品由于適用GATT1994或GATS的不同規(guī)則會受到不同待遇。即使這種現(xiàn)狀被接受為一種選擇，仍需要進行數(shù)字產(chǎn)品的定性工作，因為GATT1994和GATS的分類表都不能完全或明確地涵蓋某些數(shù)字產(chǎn)品或內(nèi)容。

      在電子傳輸?shù)臄?shù)字產(chǎn)品的定性和規(guī)則適用問題上，美國和歐盟之間存在很大分歧。美國事實上采取了雙重標準：一方面，美國在國內(nèi)法中否定了數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易受貨物買賣法規(guī)制；另一方面，美國在WTO卻主張數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易受GATT1994規(guī)制。美國的數(shù)字產(chǎn)品生產(chǎn)和出口具有很強的比較優(yōu)勢，其在WTO主張數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易適用GATT1994是為了尋求最大程度的貿(mào)易自由化，為本國的數(shù)字產(chǎn)業(yè)爭取更大的世界市場。歐盟卻指出，GATT1994只適用于具有實物載體的數(shù)字產(chǎn)品進口，任何以電子方式交付的數(shù)字產(chǎn)品屬于服務(wù)，應(yīng)被GATS涵蓋。

      WTO框架下的貨物和服務(wù)歸類系統(tǒng)都無法解決電子傳輸?shù)臄?shù)字產(chǎn)品的定性和規(guī)則適用問題。數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易應(yīng)適用GATT1994還是GATS，需要根據(jù)這兩個協(xié)定的目的和宗旨來確定。GATT1994的序言規(guī)定，國際貿(mào)易“應(yīng)以提高生活水平、保證充分就業(yè)、保證實際收入和有效需求的大幅穩(wěn)定增長、實現(xiàn)世界資源的充分利用以及擴大貨物的生產(chǎn)和交換為目的”，這些目標將通過“達成互惠互利安排，以實質(zhì)性削減關(guān)稅和其他貿(mào)易壁壘，消除國際貿(mào)易中的歧視待遇”來實現(xiàn)。如此，GATT1994不僅規(guī)定了該協(xié)定的目的，還規(guī)定了實現(xiàn)這些目的的適當(dāng)手段，即貿(mào)易自由化。GATS序言沒有對其目的作出簡明的陳述，但強調(diào)了該協(xié)定的雙重目標，即將貿(mào)易自由化擴大到服務(wù)業(yè)，同時也保護發(fā)展中國家的利益。

      比較GATT1994和GATS的序言可以發(fā)現(xiàn)，這兩個協(xié)定都包含促進國際貿(mào)易自由化的共同目標。但WTO認識到，發(fā)展中國家在沒有提供比其國內(nèi)貨物市場更高保護的情況下，其培育國內(nèi)服務(wù)市場的能力比較低。數(shù)字產(chǎn)品的國際貿(mào)易應(yīng)同時考慮促進貿(mào)易自由化和保護發(fā)展中國家的服務(wù)提供者。發(fā)達國家和發(fā)展中國家存在數(shù)字鴻溝，發(fā)展中國家由于基礎(chǔ)設(shè)施欠發(fā)達等因素，在數(shù)字產(chǎn)品市場上存在系統(tǒng)性劣勢。由于GATS承認這種“不平衡”，考慮到WTO的基本目標，處于貨物和服務(wù)之間灰色地帶的數(shù)字產(chǎn)品應(yīng)受GATS規(guī)制。GATS項下的市場準入和國民待遇義務(wù)是基于“正面清單”模式而承擔(dān)的，服務(wù)也不受配額、補貼、保障措施、技術(shù)性貿(mào)易壁壘等既定義務(wù)和協(xié)定的約束，因而如果將電子傳輸?shù)臄?shù)字產(chǎn)品定性為服務(wù)而適用GATS，WTO成員將對數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易享有更大的規(guī)制空間。

      從數(shù)字貿(mào)易規(guī)制的技術(shù)手段來看，電子傳輸?shù)臄?shù)字產(chǎn)品適用GATT1994也不具有現(xiàn)實性。關(guān)稅是影響貨物貿(mào)易的主要國內(nèi)措施，全球關(guān)稅制度旨在處理實體貨物。GATT1994的制度設(shè)計只針對實體產(chǎn)品貿(mào)易，《信息技術(shù)協(xié)定》（ITA）也只適用于具有載體的信息技術(shù)產(chǎn)品。電子傳輸?shù)臄?shù)字產(chǎn)品具有無形性，根本無法在GATT1994框架下受到有效規(guī)制。因此，數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易適用GATS是更為現(xiàn)實和恰當(dāng)?shù)倪x擇。

     有觀點指出，在數(shù)字產(chǎn)品定性問題上可采取“混合解決方案”，即數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易適用GATS，同時確保GATT1994項下的市場準入水平。這一方案意在模糊GATS和GATT1994之間的差別，但數(shù)字產(chǎn)品定性問題的產(chǎn)生正是因為GATS和GATT1994在貿(mào)易自由化水平和紀律方面存在客觀差別，該方案實際上是在回避問題而非解決問題。況且，要求所有成員對數(shù)字產(chǎn)品的市場開放作出類似于GATT1994項下的全面承諾，基本不具有現(xiàn)實性。此外，一些成員還提出，是否可以將數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易視為知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易（非貨物或服務(wù)貿(mào)易）而適用《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡稱《TRIPS協(xié)定》）貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易都要受到《TRIPS協(xié)定》的約束，《TRIPS協(xié)定》提供了與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護的最低標準，從而支持了相關(guān)貨物和服務(wù)貿(mào)易的自由化。但《TRIPS協(xié)定》未對貿(mào)易自由化本身設(shè)定規(guī)則，因而無法保證市場準入或任何其他形式的貿(mào)易自由化?！禩RIPS協(xié)定》雖然可以適用于數(shù)字貿(mào)易，但卻不能成為數(shù)字貿(mào)易的多邊框架。因此，將數(shù)字產(chǎn)品定性為知識產(chǎn)權(quán)并不合理。

     （二）自由貿(mào)易協(xié)定對數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易歸類問題的回應(yīng)

      為了解決數(shù)字產(chǎn)品的歸類難題，F(xiàn)TA采取了務(wù)實的態(tài)度。很多美式FTA回避了對數(shù)字產(chǎn)品的定性問題，通常在界定數(shù)字產(chǎn)品的概念時在腳注中特別說明：“數(shù)字產(chǎn)品的定義并不反映締約方將數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易歸類為服務(wù)貿(mào)易或貨物貿(mào)易?！比绻麑?shù)字產(chǎn)品歸類為貨物，則可能面臨繳納關(guān)稅問題。FTA通過繼承和發(fā)展WTO《全球電子商務(wù)宣言》中確立的對電子傳輸暫停征收關(guān)稅的做法來解決這一問題。

      另外，對于那些可以歸類為服務(wù)貿(mào)易的數(shù)字貿(mào)易活動，美式FTA還確認FTA相關(guān)章節(jié)（諸如投資、跨境服務(wù)貿(mào)易、金融服務(wù)）中所述的義務(wù)適用于影響通過電子方式交付或提供服務(wù)的措施，協(xié)定中載明的適用于該等義務(wù)的任何例外情況或不符措施除外。數(shù)字貿(mào)易涉及的服務(wù)領(lǐng)域包括基于數(shù)據(jù)的服務(wù)、電信服務(wù)、金融服務(wù)、視聽服務(wù)、計算機及相關(guān)服務(wù)。因此，如果一項數(shù)字產(chǎn)品被定性為服務(wù)，則數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易要受到前述相關(guān)服務(wù)領(lǐng)域的義務(wù)的約束。

      對于數(shù)字產(chǎn)品的歸類，F(xiàn)TA采取了“兩條腿走路”的處理方式。這種有意的模糊使其可以從GATT1994和GATS中進行選擇，以彌補任何潛在的漏洞。就數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易而言，用戶是對數(shù)字產(chǎn)品中提取的信息（如軟件、電影、音樂）感興趣，因而數(shù)字產(chǎn)品通常具有服務(wù)屬性，但W/120并沒有為作為服務(wù)的數(shù)字產(chǎn)品提供具體的歸類標準。各國對數(shù)字產(chǎn)品的正確歸類尚無共識，期望達成一個通用的歸類標準也不現(xiàn)實。FTA對數(shù)字產(chǎn)品歸類問題的回應(yīng)也未從根本上解決歸類問題。因此，對于可歸類為服務(wù)的數(shù)字產(chǎn)品，其在WTO或FTA的承諾減讓表中應(yīng)被歸入何種服務(wù)類別，仍然需要進一步分析。

四、數(shù)字服務(wù)貿(mào)易的歸類

      數(shù)字服務(wù)涵蓋的范圍隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展而不斷擴展?；谏衔牡姆治?，筆者將電子傳輸?shù)臄?shù)字產(chǎn)品也定性為服務(wù)，但數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易與數(shù)字服務(wù)貿(mào)易應(yīng)屬于兩類不同的數(shù)字貿(mào)易類型。本部分將探討在線交付的傳統(tǒng)數(shù)字服務(wù)和新型數(shù)字服務(wù)的歸類問題。

     （一）在線交付的傳統(tǒng)服務(wù)的歸類實踐

      隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，傳統(tǒng)上通過線下交付的很多服務(wù)現(xiàn)在都可以通過在線方式提供。在線交付的傳統(tǒng)服務(wù)如何歸類？可否將其歸入傳統(tǒng)服務(wù)的類別中？換言之，WTO成員對線下交付的服務(wù)的承諾是否可以拓展到在線方式提供的服務(wù)？為回應(yīng)該問題，在WTO爭端解決實踐中發(fā)展出了技術(shù)中立原則。服務(wù)貿(mào)易理事會在一份關(guān)于“電子商務(wù)工作計劃”的報告中指出，“通常認為，GATS在技術(shù)上是中立的，因為它并未區(qū)分提供服務(wù)的不同技術(shù)手段”。服務(wù)貿(mào)易理事會有關(guān)技術(shù)中立原則的這一觀點并未得到所有WTO成員的一致同意，“一些代表團認為該問題需要進一步審查”。

      最早將技術(shù)中立原則引入WTO爭端解決的是“美國賭博案”。在該案中，針對美國禁止網(wǎng)絡(luò)賭博活動的措施是否違反市場準入義務(wù)問題，專家組指出，GATS模式一的市場準入承諾意味著其他成員的供應(yīng)商有權(quán)通過所有交付方式提供服務(wù)，如通過郵件、電話、互聯(lián)網(wǎng)等，除非成員的減讓表中另有規(guī)定。這符合WTO成員在很大程度上認同的技術(shù)中立原則。因此，在已經(jīng)對模式一作出完全市場準入承諾的情況下，對其中的一種、幾種或所有交付方式的禁止將是對該模式的市場準入的限制。該案專家組支持將成員對線下傳統(tǒng)服務(wù)的承諾擴展至在線交付的傳統(tǒng)服務(wù)。專家組報告提及了服務(wù)貿(mào)易理事會有關(guān)技術(shù)中立原則的前述聲明，但上訴機構(gòu)關(guān)于該案的裁決報告卻未提及該聲明。

      WTO爭端解決機構(gòu)傾向于依據(jù)技術(shù)中立原則，將在線交付的傳統(tǒng)服務(wù)歸入傳統(tǒng)服務(wù)的部門中?！懊绹€博案”專家組裁決的部分依據(jù)正是技術(shù)中立原則。上訴機構(gòu)在“中國音像制品案”（DS363）中明確表示，分銷既包括實體交付也包括在線交付（除非另有說明），雖然沒有引用技術(shù)中立原則，卻也反映了GATS項下的技術(shù)中立立場。根據(jù)技術(shù)中立原則，對于在互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)之前已經(jīng)通過傳統(tǒng)渠道提供的數(shù)字貿(mào)易活動，應(yīng)將其歸類到原始的部門中，除非它們的性質(zhì)已經(jīng)被在線交付改變了。

      WTO成員并未對技術(shù)中立原則的法律地位達成共識。從法律淵源來看，技術(shù)中立原則至少不能成為一項習(xí)慣國際法。中國認為，關(guān)于技術(shù)中立原則的地位，WTO成員仍在考慮之中，“美國賭博案”專家組對技術(shù)中立原則的解釋并未得到上訴機構(gòu)的確認。此外，遵循美國的邏輯不經(jīng)過任何談判而將新服務(wù)引入WTO成員的GATS減讓表，將違反GATS原則，包括“正面清單路徑”和“請求/出價路徑”。依據(jù)技術(shù)中立原則對數(shù)字服務(wù)進行歸類會帶來法律上的不確定性。技術(shù)中立原則如何適用于數(shù)字貿(mào)易的現(xiàn)有承諾和某些新服務(wù)是不清晰的。

      技術(shù)中立原則在數(shù)字貿(mào)易歸類中的引入符合貿(mào)易自由化的宗旨，但貿(mào)易自由化的實現(xiàn)需要保障權(quán)利和義務(wù)的總體平衡。根據(jù)《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（DSU）第3.2條和第19.2條，爭端解決機構(gòu)的建議和裁決不能增加或減少適用協(xié)定所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，這旨在為多邊貿(mào)易體制提供可靠性和可預(yù)測性。技術(shù)中立原則將給那些無法把握相關(guān)技術(shù)走向的WTO成員帶來很大的不確定性。技術(shù)中立原則在數(shù)字貿(mào)易爭端中的引入，將導(dǎo)致各成員的承諾減讓表大大超出其原先承諾的范圍，事實上在未經(jīng)重新談判的情況下增加了成員對某些數(shù)字貿(mào)易部門的市場準入義務(wù)，對相關(guān)成員的市場規(guī)制權(quán)構(gòu)成沖擊。

      為了妥當(dāng)?shù)亟鉀Q在線交付的傳統(tǒng)數(shù)字服務(wù)的歸類問題，避免在將來因歸類問題產(chǎn)生爭端，各國在WTO和FTA中談判數(shù)字服務(wù)的市場開放問題時應(yīng)謹慎對待技術(shù)中立原則?！稓W盟一日本經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》（以下簡稱《歐日EPA》）針對電子商務(wù)引入了技術(shù)中立原則，其第8.70.3條規(guī)定：“締約方認識到技術(shù)中立原則在電子商務(wù)中的重要性?！钡稓W日EPA》并未定義技術(shù)中立原則的內(nèi)涵，以及在電子商務(wù)中的具體適用。技術(shù)中立原則已經(jīng)在WTO有關(guān)數(shù)字貿(mào)易的爭端中形成了判例實踐，從“中國音像制品案”專家組的裁判邏輯來看，一成員如果想要保留對以在線方式交付的某些服務(wù)的限制，則應(yīng)在談判的減讓表中對該類服務(wù)作出明確的排除說明，新的減讓表應(yīng)該務(wù)求內(nèi)容準確。各國在談判FTA的電子商務(wù)/數(shù)字貿(mào)易規(guī)則時，如果對方提出納入技術(shù)中立原則，則應(yīng)充分考慮該原則的引入對數(shù)字貿(mào)易各部門市場開放的影響，以免在未經(jīng)同意的情況下增加數(shù)字貿(mào)易的市場開放義務(wù)而在將來產(chǎn)生爭端。

     （二）新型數(shù)字服務(wù)歸類問題的解決

      從“美國賭博案”專家組對技術(shù)中立原則的分析可以看出，技術(shù)中立原則的適用前提是通過不同方式交付同種服務(wù)。相較GATS的現(xiàn)有服務(wù)種類，在新型數(shù)字服務(wù)中，不僅互聯(lián)網(wǎng)這一提供方式是新興產(chǎn)物，其服務(wù)屬性和內(nèi)容本身也非傳統(tǒng)服務(wù)所能完全涵蓋的。云計算、社交媒體、搜索引擎、在線視頻或在線游戲等新型數(shù)字服務(wù)的歸類問題非常棘手。數(shù)字貿(mào)易實現(xiàn)了商業(yè)模式創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)融合發(fā)展，很多數(shù)字服務(wù)越來越多地將電信服務(wù)與其他服務(wù)捆綁在一起。這些數(shù)字服務(wù)的功能具有多樣化，通過各種形式的服務(wù)來提供全面的數(shù)字平臺。例如，微信和Google融合了通信、支付、社交網(wǎng)絡(luò)和云計算等服務(wù)。但WTO成員的承諾減讓表對服務(wù)部門的承諾具有排他性，一項特定的數(shù)字服務(wù)不可能同時歸類到計算機及相關(guān)服務(wù)、電信服務(wù)和廣告服務(wù)等服務(wù)部門中。

     新型數(shù)字服務(wù)或數(shù)字產(chǎn)品是否可以歸入W/120的特定部門中？對此，發(fā)達成員和發(fā)展中成員持有不同立場。例如，南非認為，由于W/120的大部分服務(wù)部門都包括了“其他服務(wù)”，因此，W/120未明確規(guī)定的新服務(wù)可以歸入“其他服務(wù)”中。這些“其他服務(wù)”可以在不進行重大結(jié)構(gòu)更改的情況下容納現(xiàn)有歸類系統(tǒng)未充分涵蓋的“新服務(wù)”。但非洲集團卻指出，成員在烏拉圭回合談判中作出的承諾不能自動適用于3D打印、機器人技術(shù)、無人機交付或人工智能等新技術(shù)。成員在談判承諾表時尚不存在的新服務(wù)不能事后適用，這些服務(wù)超出了W/120的涵蓋范圍。按照正面清單的邏輯，GATS不會自動涵蓋新型數(shù)字服務(wù)，新義務(wù)的納入需要成員進行積極協(xié)商并更新承諾。因此，新型數(shù)字服務(wù)和數(shù)字產(chǎn)品不能直接歸入W/120或CPC prov中。

      信息技術(shù)的發(fā)展日新月異，WTO現(xiàn)有的歸類系統(tǒng)無法解決新型數(shù)字服務(wù)貿(mào)易的歸類問題。數(shù)字貿(mào)易的歸類直接影響政府對數(shù)字貿(mào)易的規(guī)制空間，穩(wěn)定的歸類方案通常有助于確保承諾的可預(yù)期性以及合法權(quán)利和義務(wù)的可靠性。要求WTO成員針對新型數(shù)字服務(wù)或新服務(wù)談判一個專門的歸類體系可能不夠現(xiàn)實，但如果成員能對WTO既有的歸類系統(tǒng)（如W/120）進行更新談判，將在很大程度上降低數(shù)字貿(mào)易歸類問題的不確定性，將為成員更好地確定要開放的部門和保持監(jiān)管自主權(quán)的部門提供明確的依據(jù)。

      數(shù)字貿(mào)易的歸類是為了確定相關(guān)國家對數(shù)字貿(mào)易的市場開放承諾。WTO成員在GATS項下對服務(wù)貿(mào)易作出承諾時，如果確定無法通過特定的交付模式提供服務(wù)，便列出“由于缺乏技術(shù)可行性而不作承諾”的說明。很多國家在FTA中對服務(wù)貿(mào)易作出承諾時，采取了負面清單模式，將“新服務(wù)”明確排除在承諾范圍之外。有些規(guī)定了“新服務(wù)”的定義，而有些則沒有。不同國家在FTA中對“新服務(wù)”的各種定義或?qū)Α靶路?wù)”的廣泛保留，表明各國對與“新服務(wù)”相關(guān)的不確定性的關(guān)切。在一些FTA中，“新服務(wù)”是指在作出承諾時未得到認可或在技術(shù)上不可行的服務(wù)，在當(dāng)前適用的分類系統(tǒng)（例如CPC prov）中明確列出的服務(wù)被認為是“被認可的”。例如，日本就在其FTA（《日本一智利自由貿(mào)易協(xié)定》《日本一墨西哥自由貿(mào)易協(xié)定》《日本一瑞士自由貿(mào)易協(xié)定》）中對“新服務(wù)”作出了保留。很多國家對與電信、計算機有關(guān)的服務(wù)和與視聽有關(guān)的新型數(shù)字服務(wù)作出了保留。這些國家將“新服務(wù)”定義為市場上當(dāng)前尚未交付的服務(wù)，包括與現(xiàn)有或新產(chǎn)品有關(guān)的服務(wù)，或與產(chǎn)品或服務(wù)的提供方式有關(guān)的服務(wù)?？梢?，很多國家對新型服務(wù)的市場開放采取了非常保守的態(tài)度。

      基于部分FTA的實踐，對新型數(shù)字服務(wù)的市場開放作出特殊承諾，或以附件的方式作出專門約定是回應(yīng)新型數(shù)字服務(wù)貿(mào)易歸類難題的現(xiàn)實選擇。例如，《歐盟一加拿大全面經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定》（以下簡稱《歐加CETA》）的服務(wù)章有一個附件，規(guī)定了締約方對不能被歸入CPC prov中的新服務(wù)的諒解。對于不能被歸入CPC prov的新服務(wù)，《歐加CETA》承諾不適用于與該類服務(wù)有關(guān)的任何措施。締約雙方有義務(wù)應(yīng)一方的要求，將這種新服務(wù)通知另一方，并進行談判以將新服務(wù)納入?yún)f(xié)定范圍。《歐加CETA》對新服務(wù)的市場開放作出了保留，阻止了涵蓋范圍的自動適用。

END

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本公眾號由暨南大學(xué)法學(xué)院/知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院講師徐奇博士及其運營團隊運營，旨在介紹和分析與國際法和南海問題有關(guān)的信息動態(tài)和名家學(xué)說