來源：《中國檢察官》，2017年第11期。

作者：杜冰倩，天津市河?xùn)|區(qū)人民檢察院。

2016年2月至5月期間，天津市某醫(yī)藥有限公司業(yè)務(wù)員劉某，違反國家規(guī)定以及公司規(guī)定，以收取現(xiàn)金的方式，以每箱943元的價(jià)格多次向董某等個(gè)人銷售國家二類精神藥品復(fù)方磷酸可待因溶液Ⅱ共計(jì)89箱，經(jīng)營數(shù)額達(dá)83927元。天津市公安局河?xùn)|分局于2016年11月9日立案偵查。天津市河?xùn)|區(qū)人民檢察院于2017年1月26日依法作出批準(zhǔn)逮捕決定，于2017年8月15日依法向天津市河?xùn)|區(qū)人民法院提起公訴。天津市河?xùn)|區(qū)人民法院于2017年8月28日作出一審判決：被告人劉某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑8個(gè)月，并處罰金人民幣5000元。目前判決已生效。

（一）關(guān)于罪名認(rèn)定的問題

第一種意見認(rèn)為，劉某系醫(yī)藥公司業(yè)務(wù)員，明知復(fù)方磷酸可待因溶液Ⅱ?qū)儆趪乙?guī)定管制的二類精神藥品而違反規(guī)定非法販賣給無資質(zhì)的個(gè)人，使其流入非法渠道，脫離監(jiān)管，應(yīng)按販賣毒品罪定罪處罰。劉某系醫(yī)藥領(lǐng)域人員，對(duì)復(fù)方磷酸可待因溶液的認(rèn)知程度應(yīng)高于一般人?？纱虺煞帜軌蚴谷诵纬砂a癖，在刑法意義上屬于毒品的范圍，故劉某向不特定多人販賣二類精神藥品的行為應(yīng)以販賣毒品罪論處。

第二種意見認(rèn)為，劉某的行為應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。主要理由是雖然劉某明知復(fù)方磷酸可待因溶液Ⅱ?qū)儆趪乙?guī)定管制的二類精神藥品而向不特定多人出售，但劉某是將其作為藥品出售，而且大部分出售給醫(yī)藥業(yè)務(wù)員董某，并未脫離醫(yī)藥領(lǐng)域，出售對(duì)象并非走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人員，只有非法販賣給上述人員才能認(rèn)定為販賣毒品罪，劉某的行為應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處。

（二）關(guān)于法條適用以及立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的問題

1.關(guān)于劉某涉嫌非法經(jīng)營罪的法條適用，第一種意見認(rèn)為，劉某的行為符合《刑法》第225條第（1）項(xiàng)的規(guī)定，屬于“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他限制買賣的物品”。第二種意見認(rèn)為，劉某的行為符合《刑法》第225條第（4）項(xiàng)的規(guī)定，屬于“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。

2.關(guān)于立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，第一種意見認(rèn)為，劉某的非法經(jīng)營數(shù)額只有在10萬元以上才能認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，本案劉某非法販賣精神藥品的經(jīng)營數(shù)額為83927元，尚未達(dá)到立案追訴標(biāo)準(zhǔn)。第二種意見認(rèn)為，劉某的非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)到5萬元即為“情節(jié)嚴(yán)重”。

（一）精神藥品的雙重屬性

根據(jù)《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定，食品藥品監(jiān)管總局、公安部、國家衛(wèi)生計(jì)生委決定將含可待因復(fù)方口服液體制劑列入第二類精神藥品管理。[1]本案中劉某非法販賣的復(fù)方磷酸可待因溶液Ⅱ的主要成分即為可待因，別名甲基嗎啡、磷酸可待因、磷酸甲基嗎啡，分子式為C18H21NO3，是一種鴉片類藥物，止咳效果非常明顯，它的硫酸鹽或磷酸鹽常用于藥品中，但濫用可待因容易使人形成依賴性，甚至出現(xiàn)中樞神經(jīng)抑制或者精神障礙等其他不良反應(yīng)，也正因如此國家對(duì)其實(shí)行管制，予以特殊管理，避免其流入非法渠道。根據(jù)《禁毒法》第2條以及《刑法》第357條的規(guī)定，毒品的種類包括國家規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品，據(jù)此被列入目錄的麻醉藥品和精神藥品也當(dāng)然屬于毒品的范疇，同時(shí)具備了藥品和毒品的雙重屬性。

在臨床使用中，復(fù)方磷酸可待因溶液Ⅱ?qū)儆诘诙惥袼幤?，國家?duì)其實(shí)行管制，生產(chǎn)、經(jīng)營都有嚴(yán)格的條件限制。個(gè)別無資質(zhì)經(jīng)營的單位或者個(gè)人，出于牟利或者其他目的，擅自生產(chǎn)或者經(jīng)營此類藥品，逃避國家管制，經(jīng)常使此類藥品流入非法渠道。近些年精神藥品也經(jīng)常被涉毒人員作為海洛因、冰毒的替代品使用，非法販賣精神藥品的案例層出不窮。鑒于精神藥品同時(shí)具備藥品和毒品的雙重屬性，司法實(shí)踐中對(duì)此類行為究竟應(yīng)以販賣毒品罪論處還是以非法經(jīng)營罪論處，還需謹(jǐn)慎處理。

（二）非法販賣精神藥品行為的定性分析

最高人民法院《全國法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》（法[2015]129號(hào)）對(duì)非法販賣麻醉藥品、精神藥品的行為作出了原則性規(guī)定，針對(duì)販賣意圖、販賣對(duì)象的不同，視情況分別以販賣毒品罪、非法經(jīng)營罪論處，不能一概而論。[2]

1.首先區(qū)分販賣對(duì)象

如果行為人販賣銷售的對(duì)象明確為走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人員，則應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪追究行為人的刑事責(zé)任。因?yàn)榇藭r(shí)的精神藥品通常被毒品犯罪分子或者吸毒人員作為毒品使用，我國禁止毒品在社會(huì)上流通，當(dāng)精神藥品被作為毒品濫用時(shí)，精神藥品就已不再發(fā)揮醫(yī)療作用，販賣精神藥品的行為便與販賣普通毒品具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危險(xiǎn)性。如果行為人販賣銷售的對(duì)象是無經(jīng)營資質(zhì)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)、私人診所、藥販子等，達(dá)到非法經(jīng)營立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的，則應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪追究行為人的刑事責(zé)任。此時(shí)行為人雖然違反有關(guān)精神藥品的特殊管理規(guī)定，非法販賣銷售給無經(jīng)營資質(zhì)的機(jī)構(gòu)或者個(gè)人，但行為人是將其作為藥品出售，精神藥品依然流向的是醫(yī)藥領(lǐng)域，發(fā)揮醫(yī)療作用，侵犯的是國家對(duì)特殊藥品的正常管理秩序，符合非法經(jīng)營罪的特征。

2.準(zhǔn)確認(rèn)定主觀明知

販賣毒品罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于非法經(jīng)營罪，販賣毒品罪沒有數(shù)額的要求，二者孰輕孰重，行為人通常心知肚明。司法實(shí)踐中涉嫌販賣毒品的犯罪嫌疑人如果辯解自己并不知道所販賣銷售的對(duì)象是毒品犯罪分子或者吸食、注射毒品的人員，就是單純將精神藥品作為藥品違規(guī)出售給個(gè)人，就很難以販賣毒品罪追究其刑事責(zé)任。實(shí)踐中對(duì)犯罪嫌疑人主觀明知的認(rèn)定，一般需要采取刑事推定的原則，結(jié)合犯罪嫌疑人的從業(yè)經(jīng)歷、認(rèn)知能力以及前科情況等綜合認(rèn)定犯罪嫌疑人是否認(rèn)知到自己所販賣的精神藥品屬于毒品的范疇，所販賣出售的對(duì)象是否系毒品犯罪分子或者吸毒人員。如果行為人自身系吸毒人員或者曾經(jīng)因非法持有毒品或者販賣毒品受到過處罰，則其主觀明知較為明顯。本文引用的案例中，雖然劉某系醫(yī)藥公司的業(yè)務(wù)員，從業(yè)經(jīng)歷亦能反映其主觀認(rèn)知能力要高于一般人，但其大部分出售給了同樣是醫(yī)藥領(lǐng)域業(yè)務(wù)員的董某，因此劉某“出于醫(yī)療目的”的主觀意圖比較明顯，案件定性還需要堅(jiān)持主客觀相一致的原則。

3.嚴(yán)格把握訴訟證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)

非法經(jīng)營罪和販賣毒品罪的區(qū)別比較明顯，理論研究層面二者界限非常明確，但在刑事訴訟過程中，能否認(rèn)定行為人有罪，以什么罪名追究行為人的刑事責(zé)任，都依賴于刑事訴訟證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。正如前文所述，定罪量刑需堅(jiān)持主客觀相一致的原則，如果行為人販賣出售的精神藥品流向毒品犯罪分子或者吸毒人員，又能證明行為人主觀上的明知，則可以認(rèn)定行為人構(gòu)成販賣毒品罪。但如果在案證據(jù)達(dá)不到認(rèn)定販賣毒品罪的標(biāo)準(zhǔn)，即使懷疑犯罪嫌疑人實(shí)施的是販賣毒品的行為，也只能根據(jù)“存疑有利于犯罪嫌疑人”的原則，考慮是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪。本文引用的案例，劉某將精神藥品出售給董某等個(gè)人，有人認(rèn)為劉某將精神藥品出售給不特定對(duì)象，使其流入非法渠道，作為醫(yī)藥領(lǐng)域人員，應(yīng)當(dāng)明知流入非法渠道的精神藥品最終有可能流向毒品犯罪分子或者吸毒人員，劉某對(duì)此持放任的態(tài)度。這一觀點(diǎn)不無道理，但從本案證據(jù)情況來看，劉某將精神藥品大部分出售給醫(yī)藥業(yè)務(wù)員董某，董某又非法出售給了其他私人診所，沒有證據(jù)證明劉某是否將精神藥品出售給除了董某以外的其他可疑人員。因此從本案現(xiàn)有證據(jù)來看，無法認(rèn)定劉某構(gòu)成販賣毒品罪。

（三）《刑法》第225條的具體適用問題

1.何為“違反國家規(guī)定”

非法經(jīng)營罪中“違反國家規(guī)定”這一要件，一直以來都是刑法學(xué)界研究的重點(diǎn)問題。在現(xiàn)階段非法經(jīng)營罪有演變?yōu)椤翱诖铩钡内厔荩瑘?jiān)守“違反國家規(guī)定”是改變這一趨勢的首要關(guān)口。[3]因此劉某非法經(jīng)營一案，“違反國家規(guī)定”這一要件是分析罪名適用時(shí)應(yīng)當(dāng)注意的首要問題。根據(jù)《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》的規(guī)定，國家對(duì)麻醉藥品和精神藥品實(shí)行定點(diǎn)經(jīng)營制度；從事第二類精神藥品批發(fā)、零售都需要經(jīng)過相應(yīng)的藥監(jiān)部門批準(zhǔn)；禁止使用現(xiàn)金進(jìn)行交易，個(gè)人合法購買除外；零售企業(yè)應(yīng)當(dāng)憑處方、按規(guī)定劑量銷售，處方保存2年備查。[4]本案中劉某私自將第二類精神藥品以現(xiàn)金結(jié)賬形式倒賣給董某等個(gè)人的行為，違反了《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》的上述規(guī)定，該條例的制定主體系國務(wù)院，“違反國家規(guī)定”這一要件不存在爭議。

2.《刑法》第225條第（1）項(xiàng)與第（4）項(xiàng)的博弈

非法經(jīng)營罪之所以會(huì)出現(xiàn)“口袋化”的趨勢，主要源于《刑法》第225條兜底條款第（4）項(xiàng)的規(guī)定，為此最高人民法院指出，要嚴(yán)格把握《刑法》第225條第（4）項(xiàng)的適用范圍，需要有司法解釋明確規(guī)定，否則要層報(bào)最高人民法院指示。[5]在辦理劉某涉嫌非法經(jīng)營一案中，對(duì)于第225條的法條適用出現(xiàn)分歧意見，有意見認(rèn)為劉某的行為應(yīng)界定為第（1）項(xiàng)“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他限制買賣的物品”。對(duì)此筆者持不同看法，第225條第（1）項(xiàng)規(guī)定的是“未經(jīng)許可而經(jīng)營”的行為，本案中劉某系天津市某醫(yī)藥有限公司的業(yè)務(wù)員，該企業(yè)具備經(jīng)營第二類精神藥品的資質(zhì)，劉某作為該公司的業(yè)務(wù)員，其行為不宜界定為“未經(jīng)許可而經(jīng)營”的行為，上文已經(jīng)論述劉某“違反國家規(guī)定”的具體內(nèi)容，在此不再贅述。因此筆者認(rèn)為，劉某涉嫌非法經(jīng)營一案引用第225條第（1）項(xiàng)不妥，應(yīng)當(dāng)引用第（4）項(xiàng)的內(nèi)容，只能評(píng)價(jià)為“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。

3.“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)

厘清《刑法》第225條第（1）項(xiàng)與第（4）項(xiàng)的法律適用問題，“情節(jié)嚴(yán)重”的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)問題也迎刃而解。如前所述，有意見認(rèn)為劉某涉案金額83927元，尚未達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，非法經(jīng)營數(shù)額在10萬元以上才能認(rèn)定為《刑法》第225條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。筆者認(rèn)為，此觀點(diǎn)依然是混淆了“未經(jīng)許可而經(jīng)營”的行為與其他擾亂市場秩序行為的關(guān)系。按照藥品司法解釋的規(guī)定，非法經(jīng)營藥品的行為，是指未取得或使用偽造、變?cè)斓慕?jīng)營許可證而非法經(jīng)營，[6]本質(zhì)上依然屬于“未經(jīng)許可而經(jīng)營”的行為，數(shù)額需要達(dá)到10萬元以上才能認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。劉某非法販賣第二類精神藥品的行為本質(zhì)上不應(yīng)評(píng)價(jià)為“未經(jīng)許可而經(jīng)營”的行為，而應(yīng)適用第（4）項(xiàng)規(guī)定的其他情形，個(gè)人非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)到5萬元以上即為“情節(jié)嚴(yán)重”。[7]

注釋：

[1]詳見食品藥品監(jiān)管總局、公安部、國家衛(wèi)生計(jì)生委《關(guān)于將含可待因復(fù)方口服液體制劑列入第二類精神藥品管理的公告》（2015年10號(hào)）。

[2]詳見《全國法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》（法[2015]129號(hào)）第（7）項(xiàng)“非法販賣麻醉藥品、精神藥品行為的定性問題”的具體規(guī)定。

[3]王恩海：《最高人民法院對(duì)非法經(jīng)營罪中“違反國家規(guī)定”的適用》，載《法治研究》2015年04期。

[4]詳見《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》第三章“經(jīng)營”的具體規(guī)定。

[5]詳見2011年4月8日最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》。

[6]詳見2014年11月3日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條第1款的規(guī)定。

[7]詳見天津市高級(jí)人民法院、天津市人民檢察院、天津市公安局、天津市司法局《關(guān)于刑法部分罪名數(shù)額執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)和情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的意見》：第38條非法經(jīng)營罪（十）、（十一）。