從笑氣入刑第一案看非法經(jīng)營罪適用的有效控制

廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所魏樂

近日，浙江云和縣檢察院以涉嫌非法經(jīng)營罪對林某、殷某等人，向云和縣人民法院提起公訴。作為國內(nèi)首起笑氣入刑案，該案引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注，也揭示了笑氣在國內(nèi)部分地區(qū)風(fēng)靡，對人體造成嚴(yán)重危害這一客觀現(xiàn)象。雖然笑氣入刑第一案為我們嚴(yán)控笑氣濫用打開了一個(gè)新的思路，但也提醒我們必須注意非法經(jīng)營罪適用的有效控制，防止這一口袋罪名再次隨意開啟。

一、笑氣入刑有必要嗎？

笑氣，學(xué)名一氧化二氮，化學(xué)式N?O，是一種無色有甜味氣體，有輕微麻醉作用的危險(xiǎn)化學(xué)品。但與其他危險(xiǎn)化學(xué)品所不同的是，笑氣除了工業(yè)應(yīng)用外，還可用于醫(yī)學(xué)麻醉、食品加工中的發(fā)泡劑和密封劑等，日常生活中人們也是比較容易接觸到笑氣的。

笑氣的法律管控涵蓋了生產(chǎn)、儲(chǔ)存、使用、經(jīng)營、運(yùn)輸?shù)榷鄠€(gè)環(huán)節(jié)，但與非法經(jīng)營罪相關(guān)的主要還是經(jīng)營環(huán)節(jié)，即販賣笑氣是否有必要入刑，以何罪名入刑？根據(jù)刑法理論，一種行為是否有必要通過刑法予以規(guī)制，應(yīng)當(dāng)綜合考慮其社會(huì)危害性、刑罰處罰的必要性等因素。

近年來，吸食笑氣（俗稱打氣）在許多娛樂場所和年青人群體中開始流行。笑氣雖是一種危險(xiǎn)化學(xué)品，但卻具有毒品所具有的成癮性、心理依賴性等特征，長期吸食笑氣對人體的危害性與毒品不相上下。近期報(bào)道中，有中國留學(xué)生因吸食笑氣成癮導(dǎo)致雙腿殘疾，過量吸食笑氣甚至導(dǎo)致窒息死亡。然而，笑氣卻不在我國《麻醉藥品及精神藥品品種目錄》中，不屬于法定的毒品，販賣笑氣不能適用毒品犯罪的有關(guān)法律規(guī)定。

由于笑氣堪比毒品的特殊性，確有必要通過法律法規(guī)予以規(guī)制，必要時(shí)甚至適用刑法。笑氣作為一種危險(xiǎn)化學(xué)品的定性是由《危險(xiǎn)化學(xué)品目錄》（2015版）所規(guī)定的，而國務(wù)院《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》則對包括笑氣在內(nèi)的所有危險(xiǎn)化學(xué)品的生產(chǎn)、儲(chǔ)存、使用、經(jīng)營、運(yùn)輸?shù)拳h(huán)節(jié)的安全進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。根據(jù)《條例》第77條規(guī)定：未取得危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營許可證從事危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營的，由安監(jiān)部門責(zé)令停止經(jīng)營活動(dòng)，沒收違法經(jīng)營的危險(xiǎn)化學(xué)品以及違法所得，并處10萬元以上20萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。因此，任何單位和個(gè)人販賣笑氣前必須獲得安監(jiān)等部門頒發(fā)的危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營許可證，否則屬于非法經(jīng)營的行為。

二、販賣笑氣以非法經(jīng)營罪入罪的法理分析

非法經(jīng)營罪，是指違反國家規(guī)定，從事非法經(jīng)營活動(dòng)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

《刑法修正案（七）》修正的刑法第225條規(guī)定，非法經(jīng)營活動(dòng)包括：“（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的……”。

《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》第35條規(guī)定，“…從事其他危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)向所在地縣級人民政府安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門提出申請…予以批準(zhǔn)的，頒發(fā)危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營許可證；不予批準(zhǔn)的，書面通知申請人并說明理由?！?/span>

《危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營許可證管理辦法（2015年修訂）》第3條規(guī)定，“國家對危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營實(shí)行許可制度。經(jīng)營危險(xiǎn)化學(xué)品的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)依照本辦法取得危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營許可證（以下簡稱經(jīng)營許可證）。未取得經(jīng)營許可證，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營危險(xiǎn)化學(xué)品。”第6條規(guī)定，“從事危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營的單位（以下統(tǒng)稱申請人）應(yīng)當(dāng)依法登記注冊為企業(yè)…”

根據(jù)上述規(guī)定，危險(xiǎn)化學(xué)品的經(jīng)營即是國家行政法規(guī)《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》規(guī)定限制買賣的物品。因此，未取得危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營許可證的單位和個(gè)人，從事危險(xiǎn)化學(xué)品販賣活動(dòng)即屬于非法經(jīng)營。

根據(jù)非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，屬于非法經(jīng)營活動(dòng)，并不一定就構(gòu)成非法經(jīng)營罪，要構(gòu)成非法經(jīng)營罪還必須具備情節(jié)嚴(yán)重這一條件。通常而言，非法經(jīng)營罪的情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)行為人的非法經(jīng)營數(shù)額、非法獲利數(shù)額、非法經(jīng)營物品數(shù)量大小等因素判定。由于現(xiàn)行法律及司法解釋并未對非法經(jīng)營危險(xiǎn)化學(xué)品的情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重作出專門規(guī)定。參考公安機(jī)關(guān)的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，“從事其他非法經(jīng)營活動(dòng)，個(gè)人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上或者違法所得數(shù)額在1萬元以上…”，即為非法經(jīng)營罪情節(jié)嚴(yán)重的入罪標(biāo)準(zhǔn)。

此外，筆者通過查閱裁判文書網(wǎng)、司法判決網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫等資源，發(fā)現(xiàn)對于無危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營許可證而從事危險(xiǎn)化學(xué)品銷售活動(dòng)的，情節(jié)達(dá)到嚴(yán)重程度的都是以非法經(jīng)營罪定罪處罰。由于笑氣與硫磺、苯、汽油等2800多種化學(xué)品一樣都屬于《危險(xiǎn)化學(xué)品目錄》范圍中的危險(xiǎn)化學(xué)品，對于販賣笑氣以非法經(jīng)營罪定罪處罰并非無先例可循。

三、從笑氣入刑看防止非法經(jīng)營罪隨意啟動(dòng)的重要性

非法經(jīng)營罪是擾亂社會(huì)秩序罪中的一個(gè)重要罪名，時(shí)常廣受詬病、備受爭議，其中最重要的原因就在于非法經(jīng)營罪時(shí)常會(huì)變成一個(gè)口袋罪名，將部分所謂的“非法經(jīng)營行為”囊括進(jìn)去，選擇性入罪。2016年內(nèi)蒙古農(nóng)民無證收購玉米被判非法經(jīng)營罪后改判無罪就充分說明了這點(diǎn)。此次，販賣笑氣以非法經(jīng)營罪入罪又一次讓許多法學(xué)人士繃緊了神經(jīng)。

考察非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，其中最易導(dǎo)致非法經(jīng)營罪隨意啟動(dòng)的規(guī)定有二點(diǎn)：一是未經(jīng)許可經(jīng)營“其他限制買賣的物品”；二是“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。販賣笑氣以非法經(jīng)營罪提起公訴，主要涉及到的是第一種情形。販賣笑氣等危險(xiǎn)化學(xué)品，是否可以認(rèn)定為“其他限制買賣的物品”呢？

其他限制買賣的物品是與專營、專賣物品并列規(guī)定的，可能構(gòu)成非法經(jīng)營對象的物品之一。關(guān)于何謂其他限制買賣的物品，相關(guān)法律法規(guī)及司法解釋并未明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，所謂限制買賣的物品與經(jīng)過前置審批就可自由買賣的物品是不同的，限制買賣的物品通常是對社會(huì)公共安全、公眾健康具有重大影響的物品，對于其買賣相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行了部分限制的物品，如需要辦理許可證等。具體包括民用爆炸物品、劇毒化學(xué)品、易制毒化學(xué)品、麻醉藥品與精神藥品、部分危險(xiǎn)化學(xué)品等。

根據(jù)《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》第29條規(guī)定，“使用危險(xiǎn)化學(xué)品從事生產(chǎn)并且使用量達(dá)到規(guī)定數(shù)量的化工企業(yè)（屬于危險(xiǎn)化學(xué)品生產(chǎn)企業(yè)的除外，下同），應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定取得危險(xiǎn)化學(xué)品安全使用許可證。前款規(guī)定的危險(xiǎn)化學(xué)品使用量的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門會(huì)同國務(wù)院公安部門、農(nóng)業(yè)主管部門確定并公布。”但是筆者通過查詢并未查到關(guān)于使用量的有關(guān)規(guī)定，可以肯定的是笑氣的使用達(dá)到一定程度也是屬于限制買賣的物品之一。

當(dāng)然，從慎重起見，考慮到非法經(jīng)營罪入罪易備倍質(zhì)疑，對于販賣笑氣一案應(yīng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》的規(guī)定，“對被告人的行為是否“違反國家規(guī)定”存在爭議的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示?！?/span>