袁驍樂

司法實(shí)踐中，未取得危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營(yíng)許可而生產(chǎn)、銷售危險(xiǎn)化學(xué)品被定性為非法經(jīng)營(yíng)罪的判例逐漸增多。該類型的入罪路徑可概括為：根據(jù)《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》（屬于“國(guó)家規(guī)定”）的規(guī)定，從事危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營(yíng)必須先取得經(jīng)營(yíng)許可證，故危險(xiǎn)化學(xué)品屬于《刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)規(guī)定的“限制買賣物品”，如果涉案物品被列入《危險(xiǎn)化學(xué)品名錄》，則只要行為人未取得危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營(yíng)許可證從事經(jīng)營(yíng)，數(shù)額達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，即可入罪。從全國(guó)裁判文書網(wǎng)上可查，運(yùn)用該路徑而定罪處罰的判例已不在少數(shù)，常見的物品有汽油、柴油、機(jī)油、油漆、液化氣等。

根據(jù)《危險(xiǎn)化學(xué)品名錄》的定義，危險(xiǎn)化學(xué)品是指具有毒害、腐蝕、爆炸、燃燒、助燃等性質(zhì)，對(duì)人體、設(shè)施、環(huán)境具有危害的劇毒化學(xué)品和其他化學(xué)品。名錄包括2828種物質(zhì)，根據(jù)物理危害、健康危害、環(huán)境危害的程度又分為多個(gè)類別，其范圍幾乎涵蓋了社會(huì)生產(chǎn)生活的各個(gè)方面，如果將名錄中的物質(zhì)一概作為限制買賣物品，并以是否具備經(jīng)營(yíng)許可進(jìn)行刑事評(píng)價(jià)，將會(huì)導(dǎo)致刑事打擊面的無限擴(kuò)大。

以油漆（屬于易燃液體類危險(xiǎn)化學(xué)品）為例，根據(jù)《危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營(yíng)許可證管理辦法》的規(guī)定，從事危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營(yíng)的單位應(yīng)當(dāng)依法登記注冊(cè)為企業(yè)。也就是說，只要是個(gè)體工商戶，就不可能取得危險(xiǎn)化學(xué)品的經(jīng)營(yíng)許可。然而，在現(xiàn)實(shí)生活中，與同屬于危險(xiǎn)化學(xué)品的汽柴油相比，油漆的經(jīng)營(yíng)者更為普遍，幾乎任何一個(gè)生活小區(qū)的周邊，都有個(gè)體工商戶開設(shè)的油漆小賣部。沿用前述入罪路徑，那么這些不可能取得經(jīng)營(yíng)許可的從業(yè)者，均有可能觸犯刑律。

而且，根據(jù)上述定罪路徑，既然危險(xiǎn)化學(xué)品可歸入限制買賣物品，那么諸如未取得特種設(shè)備制造許可證而生產(chǎn)特種設(shè)備（鍋爐、壓力容器、電梯、起重機(jī)械、大型游樂設(shè)施等），未取得醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)許可而銷售醫(yī)療器械，未取得生產(chǎn)性廢舊金屬收購(gòu)許可（該行政許可已廢止）而收購(gòu)廢品，甚至是未取得食品經(jīng)營(yíng)許可（如酒類批發(fā)、零售許可）銷售食品，都可以同樣的邏輯入罪。這樣的刑事風(fēng)險(xiǎn)令人不寒而栗。

由于現(xiàn)行法律法規(guī)沒有對(duì)“限制買賣物品”做出界定，為了防止這一概念被任意擴(kuò)大解釋，使原本就屬于“口袋罪”的非法經(jīng)營(yíng)罪更為擴(kuò)張，筆者試圖對(duì)限制買賣物品這一概念加以分析梳理。

（一）限制買賣物品源自于“限制自由買賣的物品”

非法經(jīng)營(yíng)罪的前身是投機(jī)倒把罪，現(xiàn)有法律法規(guī)沒有對(duì)限制買賣物品做出界定，但在1987年的《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》與1990年的《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例施行細(xì)則》中可找到“限制自由買賣的物品”一詞及其外延，即“國(guó)家禁止或者限制自由買賣的物資、物品”包括：（1）指令性計(jì)劃分配物資；（2）走私物品、特許減免稅進(jìn)口物品；（3）爆破器材、麻醉藥品、毒性藥品、精神藥品或者放射性藥品；（4）專營(yíng)或者專賣物資、物品；（5）重要生產(chǎn)資料或者緊俏耐用消費(fèi)品。

由于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是在1992年黨的十四大之后才建立，因此，上述物品大多體現(xiàn)了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和物資缺乏時(shí)期的特征。隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，其中的指令性計(jì)劃分配物資以及重要生產(chǎn)資料、緊俏商品已經(jīng)淡出歷史舞臺(tái)；走私物品、特許減免稅進(jìn)口物品也因法制的健全而劃入走私犯罪范疇；專營(yíng)、專賣物品屬于國(guó)家壟斷領(lǐng)域且有專項(xiàng)規(guī)定；剩下的“限制自由買賣物品”，就是指“爆破器材、麻醉藥品、毒性藥品、精神藥品或者放射性藥品”。

現(xiàn)行刑法雖將“限制自由買賣物品”改為“限制買賣物品”，省去了“自由”二字，但究其原因，恐怕只是為了適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)平等、開放、自由的特點(diǎn)，而不意味著內(nèi)涵及外延的改變。因?yàn)椋?/span>在國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大背景下，市場(chǎng)的自由度只會(huì)越來越高，政府對(duì)物品買賣的限制只會(huì)減少而不可能增加。這，應(yīng)該屬于常識(shí)，也是筆者認(rèn)為有必要反思當(dāng)前入罪路徑的原因。

（二）限制自由買賣物品的本質(zhì)特征

通過現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)上述物品的管理制度進(jìn)行比對(duì)，會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)共同特征，即：經(jīng)營(yíng)者除應(yīng)取得經(jīng)營(yíng)許可外，在購(gòu)買或銷售中均受到主管部門的特殊管控，需要辦理購(gòu)買許可，在購(gòu)買及銷售對(duì)象、品種、數(shù)量等方面往往會(huì)有限制。

比如根據(jù)《民用爆炸物品管理?xiàng)l例》第21條，民用爆炸物品使用單位申請(qǐng)購(gòu)買民用爆炸物品的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在地縣級(jí)人民政府公安機(jī)關(guān)許可，在向公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)時(shí)必須說明用途、購(gòu)買品種和數(shù)量。又如《麻醉藥品和精神藥品經(jīng)營(yíng)管理辦法（試行）》第三章“購(gòu)銷”中，對(duì)購(gòu)銷活動(dòng)的申請(qǐng)與審批作了規(guī)定。

尤其需要指出的是，《易制毒化學(xué)品管理?xiàng)l例》和《危險(xiǎn)化學(xué)品管理?xiàng)l例》，雖然以名錄的形式，將所有同類屬性的物品納入監(jiān)管，但由于這些化學(xué)品廣泛用于社會(huì)生產(chǎn)生活，且其中的危險(xiǎn)性程度也大不相同，因此，在這兩個(gè)條例及配套實(shí)施辦法中，均根據(jù)危險(xiǎn)性大小而設(shè)置了不同的制度?！兑字贫净瘜W(xué)品管理?xiàng)l例》對(duì)第一類易制毒化學(xué)品實(shí)行許可制度，對(duì)第二、三類易制毒化學(xué)品實(shí)行備案制度；而《危險(xiǎn)化學(xué)品管理?xiàng)l例》則對(duì)一般危險(xiǎn)化學(xué)品和劇毒化學(xué)品、易制爆危險(xiǎn)化學(xué)品作了區(qū)別對(duì)待，規(guī)定在購(gòu)買劇毒化學(xué)品時(shí)須辦理購(gòu)買許可證，個(gè)人不得購(gòu)買劇毒化學(xué)品（屬于劇毒化學(xué)品的農(nóng)藥除外）和易制爆危險(xiǎn)化學(xué)品，不得向不具有相關(guān)許可證件或者證明文件的單位銷售劇毒化學(xué)品、易制爆危險(xiǎn)化學(xué)品等等。

從中可以看出，限制自由買賣物品的本質(zhì)特征，是對(duì)公共安全或社會(huì)秩序具有顯著危險(xiǎn)性的物品，國(guó)家如果不管控這類物品的數(shù)量、用途，往往容易造成較大的風(fēng)險(xiǎn)，因此才對(duì)其買賣加以限制。換言之，判斷是否屬于限制自由買賣物品，并不是看法律法規(guī)對(duì)經(jīng)營(yíng)者有無設(shè)定許可要求，而是要看對(duì)物品的買賣有無加以限制。

（三）“限制買賣物品”的外延

按照這一標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)行《刑法》第225條第1項(xiàng)規(guī)定的“其他限制買賣物品”，主要包括：民用爆炸物品、劇毒化學(xué)品、易制爆危險(xiǎn)化學(xué)品、易制毒化學(xué)品（是否僅限第一類有待研究）、精神藥品與麻醉藥品。其他眾多需要行政許可方可生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的物品，不應(yīng)納入限制買賣物品的范疇。因?yàn)檫@不符合限制買賣物品的本質(zhì)特征，并且，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代都未被限制自由買賣，何況現(xiàn)在？

（四）罪狀分析

非法經(jīng)營(yíng)之所以成為口袋罪，源于其空白罪狀?？瞻鬃餇睿侵感谭▋H僅大致規(guī)定犯罪行為的范圍，而構(gòu)成要件上的具體內(nèi)容則由刑法之外的法律、法規(guī)等（補(bǔ)充規(guī)范）規(guī)定的一種罪刑規(guī)范。對(duì)于空白罪狀的把握，主要應(yīng)從補(bǔ)充規(guī)范的理解入手。

《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》第七十七條第三款規(guī)定，違反本條例規(guī)定，未取得危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營(yíng)許可證從事危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營(yíng)的，由安監(jiān)部門責(zé)令停止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，沒收違法經(jīng)營(yíng)的危險(xiǎn)化學(xué)品以及違法所得，并處10萬元以上20萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。構(gòu)成何種罪名，條例未予明確，這是造成司法實(shí)踐中認(rèn)識(shí)混亂的重要原因。

那我們來看《危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營(yíng)許可證管理辦法》，其中第二十九條規(guī)定，未取得經(jīng)營(yíng)許可證從事危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營(yíng)的，依照《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》有關(guān)未經(jīng)依法批準(zhǔn)擅自生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、儲(chǔ)存危險(xiǎn)物品的法律責(zé)任條款并處罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。而《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》第九十七條則規(guī)定，未經(jīng)依法批準(zhǔn)，擅自生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、運(yùn)輸、儲(chǔ)存、使用危險(xiǎn)物品或者處置廢棄危險(xiǎn)物品的，依照有關(guān)危險(xiǎn)物品安全管理的法律、行政法規(guī)的規(guī)定予以處罰；構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。

至此，可以發(fā)現(xiàn)，妨害危險(xiǎn)化學(xué)品管理秩序的行為，應(yīng)受《刑法》中何種罪名的調(diào)整，雖然在《條例》中未加以明確，但在《辦法》中，跳轉(zhuǎn)到了《安全生產(chǎn)法》，而與“未經(jīng)依法批準(zhǔn)，擅自生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、運(yùn)輸、儲(chǔ)存、使用危險(xiǎn)物品或者處置廢棄危險(xiǎn)物品”罪狀對(duì)應(yīng)的罪名，主要是指投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪，非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲(chǔ)存危險(xiǎn)物質(zhì)罪，非法攜帶危險(xiǎn)物品危及公共安全罪，危險(xiǎn)物品肇事罪，以上罪名，全部規(guī)定于《刑法》第二章危害公共安全罪一節(jié)。

通過對(duì)補(bǔ)充規(guī)范的分析，仍然無法得出構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的結(jié)論。

最后，筆者想說的是：刑事處罰作為最嚴(yán)厲的一種懲治手段，必須堅(jiān)持罪刑法定原則，要讓公民對(duì)自己行為的法律后果有預(yù)測(cè)性。還必須秉持謙抑理念，刑法中的空白罪狀，本身就給司法機(jī)關(guān)留下很大的解釋空間，如果實(shí)踐當(dāng)中對(duì)這種擴(kuò)張化的傾向不加以限制，就有可能出現(xiàn)處處涉刑、人人自危的境況，這決不是一個(gè)法律人的夢(mèng)想之邦！