從行政執(zhí)法實踐觀察，行政主體針對大量待證法律事實，根據(jù)既有行政調(diào)查結(jié)論，對行政主體與行政相對人暫時法律狀態(tài)作出行政決定，這也符合行政執(zhí)法成本——效益的法律實效要求。從行政訴訟實務(wù)觀察，“劉云務(wù)訴山西省太原市公安局交通警察支隊晉源一大隊道路交通管理行政強制案”是最高人民法院行政審判十大典型案例之一（2017年），最高人民法院在該案判決書中承認(rèn)行政機關(guān)“暫時性”控制措施與“長期”不處理給相對人合法權(quán)益帶來了損害，并認(rèn)為其構(gòu)成濫用職權(quán)。因此，正是我國行政法治實踐催生了對暫時性行政行為的理論需求，并且需要學(xué)界在既有的鳥瞰式觀察基礎(chǔ)上持續(xù)進(jìn)行深度法理形塑，以打造符合我國行政法治實際需求的暫時性行政行為的法規(guī)范構(gòu)造。作為一種非型式化的行政行為，作出暫時性行政行為所依據(jù)的法律要件和事實要件，是在一定時間觀調(diào)控下的法律關(guān)系的客觀表征，也必然會引發(fā)公法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的調(diào)整。然而，如何界定暫時性行政行為，其效力與一般類型行政行為是否相同，如何在行政裁判實務(wù)中正確運用暫時性行政行為學(xué)理，目前仍是行政法學(xué)理研究的空白點。為此，本文從內(nèi)涵展示、效力構(gòu)造、裁判識別等維度，對暫時性行政行為的行政法理展開探索性論證，并嘗試提供一個行政法規(guī)范研究的證立框架。

二、暫時性行政行為的內(nèi)涵展示

（一）立法維度的法規(guī)范描述

凱爾森曾將行政機關(guān)單方意志宣告視為行政行為的典范，然而對于復(fù)雜公共行政任務(wù)而言，這種單方意志宣告是一次性宣告完成還是分階段宣告完成，純粹法學(xué)派并未給出清晰答復(fù)。行政主體作出發(fā)生外部效果的行政行為，無論是階段性或終局性時間節(jié)點的行政行為，就可能與行政相對人形成法律意義上的對峙。這集中體現(xiàn)在我國行政法律規(guī)范中諸多以暫時性狀態(tài)存在的行政行為。如《中華人民共和國行政強制法》第2條第2款規(guī)定：“行政強制措施，是指行政機關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為?！痹谛姓娭品ǚ懂?，暫時性既可以針對人身自由也可以針對財物作出，其所保護(hù)的法益主要體現(xiàn)為捍衛(wèi)行政秩序、維護(hù)行政權(quán)益、預(yù)防社會危害。再如《中華人民共和國環(huán)保法》第44條第2款規(guī)定：“對超過國家重點污染物排放總量控制指標(biāo)或者未完成國家確定的環(huán)境質(zhì)量目標(biāo)的地區(qū)，省級以上人民政府環(huán)境保護(hù)主管部門應(yīng)當(dāng)暫停審批其新增重點污染物排放總量的建設(shè)項目環(huán)境影響評價文件?！庇捎诃h(huán)保法律并未具體明確暫停期限，因此此時的審批暫停究竟屬于行政程序中“暫時性”意義上的暫停，還是屬于終局意義上的審批暫停，是屬于事實行為狀態(tài)或是純粹語義意義的暫時，還是屬于足以對行政相對人產(chǎn)生實質(zhì)影響力的暫時，均值得探究。

（二）法理維度的行政權(quán)邏輯

鑒于時間觀對行政行為效力現(xiàn)有研究的沖擊，是否承認(rèn)暫時性行政行為的價值，能否將行政行為效力喪失原因等同于暫時性行政行為效力喪失原因，這需要從時間觀的法理維度進(jìn)行論證。法的本質(zhì)并非與時間觀毫無關(guān)聯(lián)。羅伯特·阿列克西認(rèn)為，法的本質(zhì)與法的必然特征具有同義，但“它們是脫離時空的，無論何時何地，只要法存在它們就存在”，但這并不意味著阿列克西沒有注意到法律的時間觀，他關(guān)于法的“雙重本質(zhì)命題（dual nature thesis）”的論斷恰恰表明，正是在時間觀參照系下，法的本質(zhì)可以從現(xiàn)實或理想的維度予以認(rèn)知。有學(xué)者根據(jù)時間觀與法律的互動，認(rèn)為二者之間存在關(guān)聯(lián)，并以循環(huán)時間觀與線性時間觀為角度，分別考察不同類型下法律演進(jìn)的特征。有學(xué)者則從物理時間、人文時間和心理時間維度界分時間觀，這為中國語境的時間觀帶來啟示。從宏觀視角固然能夠得出不同時間觀對法律產(chǎn)生影響，是否意味著時間之于法律僅僅是哲學(xué)意象在法律概念范疇中的倒影，僅具有抽象分析價值而不具備實用價值？為此，筆者從法理維度探求時間本質(zhì)對暫時性行政行為的影響。

1.時間是行政權(quán)對峙的界碑

無論是公法還是私法領(lǐng)域，學(xué)界一般關(guān)注的是期間、期日、訴訟時效、限時辦結(jié)等時間規(guī)則。作為法治資源中極具客觀屬性的公法規(guī)則，時間不僅構(gòu)成憲法基本權(quán)利的規(guī)范邊界，同時還為不同類型行政權(quán)的行使規(guī)則提供權(quán)益保障功能。因此，“時間一方面涉及社會法治國家的效率，因為給付保障必須及時；另一方面從日益加速的革新步伐來看，時間對提高國家經(jīng)濟的競爭能力也具有重大意義?！碧貏e是在行政法中，無論是行政法律關(guān)系成立、變更、消滅，行政權(quán)與行政相對人兩種權(quán)力（利）形態(tài)的存在、運行、對抗，還是行政程序中的期間、期限，均賴以時間的刻畫方能顯現(xiàn)行政權(quán)的功能和行政相對人權(quán)利的訴求。正是由于時間的介入，行政權(quán)才能在行政法律關(guān)系這一裝置中，與行政相對人形成法律意義的對峙。

2.時間是行政權(quán)修辭的切割

如果將線性時間觀引入行政法學(xué)，時間以時態(tài)方式切割行政權(quán)，至少可以推導(dǎo)暫時性行政行為、終局行政行為、成熟行政行為等不同行政行為型態(tài)，并引發(fā)行政法律關(guān)系呈現(xiàn)不同特征。從法經(jīng)濟學(xué)上分析，時間還是一種成本，當(dāng)時間將行政行為切割成暫時性、終局行政行為形態(tài)時，成本要素也會滲入暫時性行政行為、終局行政行為。一方面，它表明在行政執(zhí)法時離不開對成本的考慮。例如Michigan v. EPA一案集中反映了美國法學(xué)界和實務(wù)領(lǐng)域?qū)π姓?zhí)法成本問題的態(tài)度，特別是行政執(zhí)法依據(jù)明確表明需要考慮相關(guān)因素時，成本幾乎在所有“合理規(guī)制”措施中都代表著“處于中心地位的相關(guān)因素”。另一方面，它意味著暫時性行政行為的“暫時性”本身即體現(xiàn)了成本分析的觀點：如果暫時性行政行為就能完成行政任務(wù)，那么行政主體可以基于成本考慮選擇作出暫時性行政行為，迅速將行政主體與行政相對人之間暫時性法律狀態(tài)予以固定，而不必耗費行政執(zhí)法成本直至終局法定程序的終結(jié)。

3.時間是行政權(quán)流動的敘事

時間同樣具有劃分權(quán)力空間位移的計量功能，因此行使行政權(quán)必須遵守法定時限。行政行為的成立與生效顯然受到線性時間觀的支配，“正是由于行政行為的成立與行政相對人的實際知悉之間客觀上存在著一定的時間差，因而才使得生效問題的討論成為必要?！笨梢?，時間不僅是線性的、綿延的、持續(xù)的，同時也是流動的、分層的、可以被切割的，因此，時間介入行政權(quán)所生成的行政行為必然會呈現(xiàn)行政行為的分層、斷裂、中斷、持續(xù)等多種樣態(tài)。

（三）分層維度的法涵義闡釋

從時間的科技哲學(xué)意義上分析，暫時性行政行為是運動著的行政權(quán)的存在形式，是對行政權(quán)瞬間、分層的捕捉。暫時性行政行為界定通常與法律事實、公共利益、行政效率、行政事務(wù)重大急迫等因素有關(guān)?；谛姓^程視角出發(fā)，認(rèn)為暫時性行政行為相對于終局性行政決定而言，試圖以“暫時——終局”進(jìn)行時態(tài)的時空變幻裝置揭示暫時性行政行為內(nèi)涵，這就是德國行政法上所謂的暫時性之行政處分。為此，保留終局決定、能夠說明理由的緊迫性、具有拘束性的規(guī)制內(nèi)容，是暫時性行政行為表現(xiàn)形式。在分析實證主義看來，暫時性行政行為應(yīng)當(dāng)有個別規(guī)范和一般規(guī)范的明確規(guī)定。由此帶來的啟示是，暫時性行政行為除了應(yīng)有法律明確規(guī)定外，仍需承認(rèn)行政國家時代行政機關(guān)依行政權(quán)行使特點所應(yīng)具備的是否在某種情形下作出暫時性行政行為的選擇裁量。因此，所謂暫時性行政行為，是指行政主體依法律規(guī)定或依裁量作出行政行為，保留嗣后另行作出行政行為，以此終結(jié)行政程序的行為。暫時性行政行為包括兩項核心特征。一是暫時性特征。暫時性行政行為是一種特殊類型的行政行為，特殊之處即在于行政主體與行政相對人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以暫時性法律關(guān)系狀態(tài)存在，而并未形成永久狀態(tài)。行政權(quán)不是靜止的而是流動的，暫時性法律狀態(tài)是對流動的行政權(quán)的一個切片、是對行政權(quán)瞬間的捕捉；行政法律關(guān)系內(nèi)容在暫時性法律狀態(tài)中相互競爭。二是取代特征。行政行為是產(chǎn)生法律效果的行政手段，暫時性行政行為則是行政主體作出的暫時性法律意思表示，自始至終面臨終局性行政行為承認(rèn)或否認(rèn)的法律效力挑戰(zhàn)。終局行政行為一旦作出，無需主動撤銷或廢止，暫時性行政行為即因終局行政行為的取代而消滅，同時其法律效力隨之喪失。

三、暫時性行政行為的效力構(gòu)造

（一）暫時性行政行為效力的四元結(jié)構(gòu)

暫時性行政行為效力是指暫時性行政行為在作出、成立、生效時，分別根據(jù)其行為外觀與行為內(nèi)容所具有的產(chǎn)生一定法律效果的特殊作用力。暫時性行政行為的法律拘束是秩序行政形成的重要支撐。如果構(gòu)成行政行為生成、運行的每一個瞬間，都符合法治政府的訴求，那無疑是理想行政法治圖景。結(jié)合行政行為效力四元結(jié)構(gòu)學(xué)說，對暫時性行政行為效力說明如下。

暫時性行政行為一經(jīng)作出，除自始無效外，即獲得有效推定，這是暫時性行政行為公定力。暫時性行政行為一經(jīng)成立，便獲得限制行政主體未獲得法律授權(quán)時改變原行為的行政作用力，這是暫時性行政行為的不可改變力。暫時性行政行為一經(jīng)生效，即具有要求行政相對人履行法定義務(wù)或行政主體在法定情形下采取行政強制的作用力，這是暫時性行政行為的的執(zhí)行力。行政行為不可爭力是針對行政相對人已過法定時效的行政行為而言的，暫時性行政行為作為行政行為類型化的一種模式，在起訴期限屆滿后自然也會產(chǎn)生不可爭力。對于終局行政行為來說，不可爭力會因法定救濟期限、行政相對人放棄、窮盡法定救濟手段等原因而發(fā)生。值得注意的是，暫時性行政行為是對暫時性存在的事實、法律狀態(tài)的法律規(guī)制，因此暫時性行政行為的不可爭力在程度上要弱于終局行政行為的不可爭力，如法律在對暫時性行政行為的法定救濟期限作出規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)恪守線性時間觀對暫時性時間節(jié)點的要求，法定救濟期限的時間不得長于終局行政行為的法定救濟期限，盡快限縮行政主體對行政相對人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的暫時性狀態(tài)，以維護(hù)法律安定性價值。

（二）暫時性行政行為效力的信賴保護(hù)

1.行政信賴保護(hù)原則的要素分析

公法和私法領(lǐng)域均存在不同側(cè)面的信賴保護(hù)原則。行政信賴保護(hù)原則指對于行政主體依法作出的作為或不作為，行政相對人如果信賴并在信賴基礎(chǔ)上繼續(xù)作出行為，只要人民的信賴是善意的且在正當(dāng)合理范圍內(nèi)，此時行政主體有義務(wù)保障相對人的信賴?yán)?。行政信賴保護(hù)原則的核心是“信賴”“信賴?yán)妗保姓鄬θ藘H基于主觀權(quán)利即可實現(xiàn)對依法行政原則的防御，極易引發(fā)并加劇個體正義與普遍正義、法律安定性與正義、私益與公共利益之間的沖突。至于該信賴?yán)媸腔诤戏ㄐ姓袨檫€是違法行政行為所產(chǎn)生，在所不問。行政信賴保護(hù)原則以公民與國家的信賴互動為基礎(chǔ)，當(dāng)公民對公權(quán)力行政決定產(chǎn)生信賴，并且該信賴具有信賴?yán)娌⒅档梅杀Ｗo(hù)時，則該行政決定不得擅自撤銷；唯有發(fā)生法定允許的法定情形時，該行政決定才可撤銷，但需給付公民相應(yīng)補償。信賴保護(hù)原則側(cè)重對法安定價值的追求，從而對行政相對人期待可能性進(jìn)行正當(dāng)合理保護(hù)，這意味著即使違法行政行為嗣后被撤銷，行政行為相對人仍有可能基于對已生效的行政行為產(chǎn)生信賴行為和信賴?yán)?。依法行政原則就行政主體而言側(cè)重對法安定和秩序價值的追求，從而要求行政權(quán)依法行使，凡屬不符合法律優(yōu)位原則和法律保留原則的行為一律撤銷。信賴保護(hù)原則內(nèi)在驅(qū)動力是傾向相對人正當(dāng)權(quán)益保障，甚至以此與依法行政原則形成對峙。因此，“在這些情況下，行政的合法性必須向信賴保護(hù)退讓，質(zhì)言之，為當(dāng)事人之利益將維持違法的狀態(tài)?！?/span>

至少在裁判領(lǐng)域，行政信賴保護(hù)原則是否應(yīng)受到一定程度的限縮，學(xué)界仍存在爭議。如果行政主體嗣后所作出終局行政行為后，又被撤銷，此時自然有侵害行政相對人信賴?yán)嬷荨，F(xiàn)在的問題是，行政主體在作出暫時性行政行為后，行政相對人會否基于此一行為產(chǎn)生信賴?yán)?？此時，需要引入行政信賴保護(hù)原則的限縮理論予以說明。

2.行政信賴保護(hù)原則的限縮理論

我們認(rèn)為，在暫時性行政行為領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)排除適用行政信賴保護(hù)原則，或稱之為行政信賴保護(hù)原則限縮為零理論。簡述如下。

一是暫時性行政行為不產(chǎn)生“信賴”。信賴是行政信賴保護(hù)原則的基礎(chǔ)，沒有信賴，就不會產(chǎn)生信賴?yán)?，自然不會發(fā)生行政信賴保護(hù)原則適用。處于暫時法律關(guān)系狀態(tài)中的行政行為相對人，是否對行政權(quán)產(chǎn)生信賴，對何種情形下所為的行政行為才會產(chǎn)生信賴，這涉及到行政信賴保護(hù)原則的規(guī)范適用。有學(xué)者認(rèn)為，在公法范圍內(nèi)信賴保護(hù)原則主要適用于：法律的溯及力領(lǐng)域；授益行政行為的撤銷與廢止領(lǐng)域；行政計劃、許諾、公法合同等領(lǐng)域；德國行政法學(xué)界熱衷討論的信賴保護(hù)原則所能夠提供的保護(hù)僅限于相對人的信賴?yán)嬷档帽Ｗo(hù)的違法給付決定，并非在歐盟諸國（除荷蘭外）法律規(guī)范中均受到認(rèn)可。社會保障集中體現(xiàn)了給付行政的特征，考察社會保障行政行為的信賴保護(hù)議題，能夠揭示在授益型暫時性行政行為中并不存在信賴生成的空間。《中華人民共和國社會保險法》第42條、《社會保險基金先行支付暫行辦法》第5條第2項的規(guī)定，先行支付行為可視為社會保險經(jīng)辦機構(gòu)所作的暫時性行政行為，無論是合法暫時性行政行為所引發(fā)的信賴，還是違法行政行為所引發(fā)的信賴，由于上述法律和規(guī)章已對該行為進(jìn)行明確規(guī)定，行政相對人能夠清晰了解法律規(guī)范的明確指示，其信賴限縮為零。如果行政相對人在惡意獲取工傷醫(yī)療費用后，不僅不產(chǎn)生信賴保護(hù)問題，而且還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政授益不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任。在沒有信賴?yán)婊A(chǔ)的前提下，自然不會產(chǎn)生信賴保護(hù)原則適用的問題。在終局行政行為取代制度中，行政主體在符合法律明確性指引下依法或依裁量作出暫時性行政行為，一則，行政相對人基于法律明確性已獲指導(dǎo)法律規(guī)范的確定性指引，不產(chǎn)生信賴；二則，在終局行政行為取代暫時性行政行為后，由于法律對終局行政行為、暫時性行政行為適用條件分別作出明確規(guī)定，取代是法律早已預(yù)設(shè)的法律行為、是確定不疑會發(fā)生的行政行為替換行為。這顯然區(qū)別于撤銷違法授益行政行為的情形。在取代過程中，并沒有產(chǎn)生信賴行政機關(guān)作出或不作出暫時性行政行為的法律空間。更何況，只有在暫時性行政行為的訴訟時效期間屆滿后才發(fā)生行政信賴保護(hù)能夠適用的問題。因此，可以得出“沒有信賴，就沒有行政信賴保護(hù)原則”的適用公式。

二是暫時性行政行為不產(chǎn)生“撤銷”。行政信賴保護(hù)原則一般發(fā)生在違法行政行為的撤銷領(lǐng)域，而暫時性行政為只有取代制度卻不涉及撤銷制度，即由終局行政行為取代暫時性行政行為，一旦完成取代，則暫時性行政行為效力即告消滅。《中華人民共和國社會保險法》第42條規(guī)定的行政主體所作的追償決定就發(fā)生在終局行政行為對暫時性行政行為取代之后，只是該法未明確制定終局行政行為構(gòu)成要件，造成暫時性行政行為直接跳過隱藏起的終局行政行為徑行作出追償決定。從撤銷制度適用邏輯分析，行政主體經(jīng)對事實充分調(diào)查或相關(guān)法律狀態(tài)已經(jīng)確定，將作出的終局行政行為與暫時性行政行為不同，那么行政主體直接作出終局行政行為即可，而不用先做出一個撤銷暫時性行政行為的行政行為，然后再做出終局行政行為，不符合行政效益原則。之所以說此時不發(fā)生“撤銷”，是因為終局行政行為以其作出本身的權(quán)力形態(tài)即告消滅或撤銷暫時性行政行為，而不用作出第二次行政權(quán)宣告。因此，在符合上述論證前提下可以得出“沒有撤銷，就沒有行政信賴保護(hù)原則”的適用公式。

（三）暫時性行政行為效力的取代機制

終局行政行為以取代而不是撤銷或廢止暫時行政行為，引發(fā)暫時行政行為自動發(fā)生終結(jié)的法律效果。取代作為暫時性行政行為失效的法定理由，應(yīng)當(dāng)與撤銷、廢止同時列為行政行為法律效力喪失的情形。一般，行政行為撤銷是針對成立時具有違法或法律瑕疵的行為，或行為本身即屬合法但作為行政處罰的一種撤銷方式存在。行政行為廢止則是針對合法行政行為而言。然而，有時立法者——如《中華人民共和國注冊會計師法》第39條——卻將暫時性行政行為與撤銷作為行政行政喪失效力的并列形式。

暫時性行政行為是行政主體在行政過程中對涉及事實要素、法律規(guī)范要素、訴訟結(jié)果等程序標(biāo)的不確定時，快速作出行政行為而保留后續(xù)作出終局行政行為，亦即于終局決定而言僅具有暫時性。在法律對終局行政行為賦予的裁量空間內(nèi)，也可將暫時性行政行為看做是終局行政行為在彼時法律關(guān)系狀態(tài)下對終局行政行為的預(yù)測，一旦終局行政行為最終作出，則暫時行政行為視終局行政行為是否與自身內(nèi)容一致而導(dǎo)致失去部分或全部法律效力。如終局行政行為內(nèi)容與暫時行政行為顯然不同，則暫時行政行為失去全部法律效力；如終局行政行為是對暫時行政行為的部分認(rèn)可或全部認(rèn)可，則暫時性行政行為的部分法律效力便被終局行政行為所吸收。在此情形中，可以看到暫時行政行為效力喪失具有迥異于一般行政行為之處：既不是被終局行政行為撤銷，行政行為撤銷是針對已然作出的違法行政行為而言，也不是被終局行政行為所廢止，行政行為廢止則是針對已然作出的合法行政行為而言。因此，在暫時性行政行為領(lǐng)域，行政行為撤銷和廢止理論并不適用，與之相類似，行政行為的取代理論成為另一種導(dǎo)致行政行為終結(jié)的原因。無論是對于行政行為的形式效力還是實質(zhì)效力而言，來自公共行政實踐的暫時性行政行為首次提出了取代制度作為行政行為終結(jié)的原因，這無疑將進(jìn)一步豐富行政行為效力理論。

四、暫時性行政行為的裁判識別

作為行政行為彈性制度的一種，暫時性行政行為對于行政任務(wù)完成具有顯著優(yōu)勢。然而，由于法律法規(guī)和規(guī)章鮮有明確構(gòu)建暫時性行政行為制度者，諸如“暫時究竟有多久”“暫時法律狀態(tài)的救濟程序”“暫時性行政行為與終局行政行為的關(guān)系”“暫時行政行為的法律保留”等，引發(fā)一系列行政裁判問題。我國各級人民法院在數(shù)量有限的行政訴訟個案中展開探索，為完善暫時性行政行為的法律構(gòu)成要件提供了有益指引。

在“李祝珍與海口市社會保險事業(yè)局其他行政二審判決書”中，法院經(jīng)審理認(rèn)為，市社保局在收到行政相對人的先行支付申請后，既不履行向申請人作出是否先行支付的決定的義務(wù)，也不履行在規(guī)定期限內(nèi)書面通知申請人的法律義務(wù)，最終認(rèn)定市社保局存在不履行法定職責(zé)的行政違法。這屬于典型的因“暫時性”法律規(guī)范缺失引發(fā)的行政不作為訴訟裁判。在暫時性行政行為引發(fā)的行政訴訟個案中，有的法官并未注意到時間觀與行政權(quán)邏輯的互動，將行政處罰的不成立等同于無效。盡管法律并未明確規(guī)定暫時性行政行為在司法裁判領(lǐng)域如何發(fā)揮作用，以及發(fā)揮何種作用，但在訴訟實務(wù)中有的法官能夠基于行政行為類型化構(gòu)造思維，在裁判說理部分對暫時性行政行為進(jìn)行法理而非僅僅是事實上的識別，并注意到暫時性行政行為與一般行政行為的區(qū)別。

1.法定類型識別

法定類型化識別指法官根據(jù)法律規(guī)定先將行政行為按照一定標(biāo)準(zhǔn)歸類，在分類基礎(chǔ)上識別行政行為是否具有暫時性。在一份行政判決書中，公安機關(guān)對原審上訴人違規(guī)刻制并持有的公司公章一枚予以收繳，是否屬于行政強制，構(gòu)成本案爭點之一。公安機關(guān)認(rèn)為，收繳不屬于行政強制，不適用行政處罰法和治安管理處罰法。原二審法院從行政強制的法律概念著手認(rèn)為，“被訴具體行政行為既不具有暫時性，也不屬于執(zhí)行行政決定的行為，因此，其不屬于行政強制。”再審法院仍堅持從行政強制概念與類型出發(fā)，將說明理由限定在收繳并不屬于《中華人民共和國行政處罰法》第8條、《中華人民共和國治安管理處罰法》第10條和《中華人民共和國行政強制法》第9條所規(guī)定的行政行為種類。其實，如果引入暫時行政行為制度，則收繳顯然不屬于暫時行政行為而是一種自其作出時始便具有執(zhí)行性，并引發(fā)終局法律效果產(chǎn)生的行為。如果行政程序法中能夠?qū)簳r性行政行為進(jìn)行規(guī)定，則法官便無需將論證基點放在行政強制概念上，而直接適用法律關(guān)于暫時性行政行為的規(guī)定即可。

2.法定類型識別反思——以暫扣為例

在另一則判決書中，被告所屬的道路運輸管理機構(gòu)執(zhí)法人員在長途汽車站東發(fā)現(xiàn)原告所有的比亞迪轎車涉嫌未經(jīng)許可擅自從事出租汽車客運。經(jīng)查驗，被告確認(rèn)該車系非營運車輛。經(jīng)對原告調(diào)查詢問、制作現(xiàn)場筆錄并攝像取證后，被告作出決定暫扣原告的車輛，并將該《車輛暫扣憑證》當(dāng)場送達(dá)原告。原審法院認(rèn)為，《中華人民共和國道路運輸條例》第63條規(guī)定：“道路運輸管理機構(gòu)的工作人員在實施道路運輸監(jiān)督檢查過程中，對沒有車輛營運證又無法當(dāng)場提供其他有效證明的車輛予以暫扣的，應(yīng)當(dāng)妥善保管，不得使用，不得收取或者變相收取保管費用”。法官雖然認(rèn)定暫扣屬于“暫時性扣押的行政強制措施”，然而此時暫扣并非暫時性行政行為。

第一，從暫時性行政行為運行分析，暫時性行政行為與終局行政行為對應(yīng)存在，從而構(gòu)成暫時性行政行為運行全貌。只有暫時性行政行為存在，沒有終局行政行為，必然不是暫時性行政行為。對未經(jīng)許可擅自從事出租汽車客運的非營運車輛，道路運輸管理行政機關(guān)可以扣押，扣押行政行為一經(jīng)作出便立即發(fā)生終局執(zhí)行效力和終局法律效果。因此，暫扣并非屬于暫時性行政行為，而是屬于一般行政行為。

第二，從暫時性行政行為文義分析，暫扣的名與實難副。暫扣，文義上應(yīng)理解為“暫時性扣押”，所謂暫時，則應(yīng)有永恒或終局與之相對應(yīng)。但現(xiàn)有法律術(shù)語顯然沒有留意漢語對稱美學(xué)的立法技藝?！吨腥A人民共和國行政處罰法》第8條將行政處罰的種類限定為警告，罰款，沒收違法所得、沒收非法財物，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照，行政拘留，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰等七種。立法者將暫扣視為與警告、罰款、行政拘留等一般行政行為相同的行為類型，認(rèn)為暫扣即是一般行政行為，此時暫扣并非“暫時性扣押”，其實是一種“終局性扣押”。

第三，從暫時性行政行為程序分析，暫扣并非立即作出的行政行為。本案中，被告在作出暫扣行為時完成了調(diào)查詢問、制作現(xiàn)場筆錄、攝像取證等法律證據(jù)收集工作，并根據(jù)規(guī)定在24小時完成了行政強制措施（補辦申請表）。一個跨越了如此繁瑣的行政程序，并歷經(jīng)24小時方能終結(jié)的行政行為很難以“暫時性扣押”名稱冠之。相較而言，《中華人民共和國行政強制法》第9條將行政強制措施的種類確定為：限制公民人身自由，查封場所、設(shè)施或者財物，扣押財物，凍結(jié)存款、匯款，以及其他行政強制措施等五種。以“扣押”而非“暫扣”，應(yīng)當(dāng)更符合立法本意與行政執(zhí)法實踐。

結(jié)語

目前，暫時性行政行為遠(yuǎn)未形成一種型式化行政行為，在法律規(guī)范密集規(guī)定、訴訟裁判不斷形塑、執(zhí)法個案亟待突破的行政法背景下，需要追問的是該制度是否有存在必要性、我國現(xiàn)有行政法理論能否描述該制度。暫時性行政行為是社會發(fā)展與公法遭遇后形成的行為形態(tài)。從我國行政處罰、行政強制等領(lǐng)域執(zhí)法實務(wù)以及行政訴訟領(lǐng)域觀察，政府與公民之間當(dāng)然會形成暫時法律關(guān)系。當(dāng)行政相對人合法權(quán)益亟需獲得行政權(quán)保障時，行政主體在經(jīng)過概略審查后迅捷作出有效保障的暫時性規(guī)制內(nèi)容，之后再依法進(jìn)行詳盡行政調(diào)查或法律審查，無論是在干預(yù)行政還是在給付行政領(lǐng)域，不僅通過積極行政有利于保障行政相對人合法權(quán)益，同時對于提高行政效益、維護(hù)公共利益和保障行政秩序均具有必要性。結(jié)合我國立法及行政法治實踐，進(jìn)一步提出了“沒有信賴，就沒有行政信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則”和“沒有撤銷，就沒有行政信賴保護(hù)原則”兩個適用公式。這一切表明，行政法應(yīng)當(dāng)提供快速回應(yīng)并能夠適應(yīng)社會變遷的暫時性行為規(guī)制制度，以法律形式鞏固階段性改革發(fā)展成果。