上期講過美國訴辯交易為何盛行【見：美國為何盛行“訴辯交易”—兼談我國認(rèn)罪認(rèn)罰制度的相關(guān)規(guī)定（上）】我們介紹了訴辯交易的一些發(fā)展過程，主要內(nèi)容、存在的問題以及反對的呼聲。美國盛行訴辯交易，它與我國目前實行的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度有何相同點和區(qū)別？

★這幾年，理論界和實務(wù)界對這個問題都進(jìn)行了很多的探討。我國實行認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，從刑訴法修改到今年，已經(jīng)全面鋪開了。在剛剛結(jié)束的“兩會”，最高人民檢察院檢察長張軍也對認(rèn)罪認(rèn)罰制度做了比較詳細(xì)的說明。在這個報告里面說到認(rèn)罪認(rèn)罰適用率達(dá)到85%以上，量刑建議被采納95%，這個適用率是非常高的，也標(biāo)志著我們國家試行認(rèn)罪認(rèn)罰制度，得到了極大的成功。

各地檢察機關(guān)也總結(jié)了很多認(rèn)罪認(rèn)罰使用過程中的一些經(jīng)驗和實施細(xì)則。應(yīng)當(dāng)說這一制度對我國刑事訴訟制度產(chǎn)生了極大的影響。我們今天主要圍繞著2019年10月14日，兩高三部頒布的《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》，給大家做一介紹。在介紹過程中穿插了對美國訴辯交易一些比較，從中可以看出雙方的一些相同點和不同點。可以從這些介紹中，自然會感覺我們國家目前這種認(rèn)罪認(rèn)罰制度它的優(yōu)越性，還有需要改進(jìn)的地方。這個都是可以明確和進(jìn)一步去完善和修訂的。

★《意見》第一部分也就是關(guān)于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用范圍，實際上對范圍來講它是沒有限制的，雖然兩高三部傾向于對三年以下有期徒刑案件、民間借貸，情感問題（引起的案件），初犯、偶犯，一般都要使用認(rèn)罪認(rèn)罰制度，對于嚴(yán)重暴力、危害國家安全罪的慎重使用。但實際上又在下面確定了，沒有這樣限制，對所有的案件都可以去使用，沒有性質(zhì)限制，沒有案件類型的限制，也表明了我國的認(rèn)罰認(rèn)罰制度在這一方面跟美國是沒有區(qū)別的。

大家注意到美國的殺人案件，它是累計刑期，1個人殺10個人和殺1個人，判的刑期其實是不一樣的。大家看到美國最多有判幾千年的刑罰，它是累計計算的，而我們國家有一個數(shù)罪并罰，有一個限制，最高限制的問題。美國的嚴(yán)重暴力案件，如殺人案件、故意傷害案件、強奸案件也是可以使用的。而我們認(rèn)罪認(rèn)罰這個方面也沒有限制，只是說審慎使用，不能隨意使用，這是一個政策性的把握。

★即便是在認(rèn)罪認(rèn)罰的案件中，也要做到罪刑責(zé)相適應(yīng)，量刑建議并不是像美國檢控官可以提出比較隨意的量刑建議，量刑建議也要受到限制，要與他的主觀惡性、社會危害性相適應(yīng)，這就要加強檢察機關(guān)內(nèi)部制度制約問題。《意見》特別指出，在主犯認(rèn)罪，從犯不認(rèn)罪的情況下，不能以主犯認(rèn)罪而判處明顯較輕的刑罰，不能做到量刑失衡。所以這個特別說明就是說量刑建議并不是隨意提出的，而是要受到罪刑責(zé)相適應(yīng)原則的限制。

★是不是所有認(rèn)罪的案件都要定罪的？我們國家的檢察機關(guān)在做認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，他要履行一個客觀公正的義務(wù)。即便被告人認(rèn)罪，但證據(jù)不足，不應(yīng)該起訴的案件，也不能定罪；即便認(rèn)罪案件，但證據(jù)不足，起訴的案件也不能判處有罪。所以客觀公正的義務(wù)，是與美國的情況不一樣。我們上期也提到，美國也有案件被告人也是違心的做出認(rèn)罪，但實際上他沒有犯罪，但是因為檢控官手里面有他其他嫌疑或線索，故意提出多項指控，以換取被告人對某一項罪名的認(rèn)罪。但是在我們國家提出這個制度上，就明確指出，盡管認(rèn)罪，但不一定就要判處有罪。

★我們在認(rèn)罪認(rèn)罰的配套設(shè)施上，一定強調(diào)了對于辯護(hù)權(quán)的保障。增加了值班律師法援律師的參與，沒有律師參與的認(rèn)罪認(rèn)罰，簽署的具結(jié)書是無效的，應(yīng)該得到司法界的共同認(rèn)識?，F(xiàn)實出現(xiàn)的問題是被告人本來是有委托辯護(hù)人的，但是辦案機關(guān)沒有通知他的辯護(hù)人，而是自己找了一個值班律師，這種具結(jié)書有沒有效果？我們認(rèn)為，辯護(hù)權(quán)的保障要體現(xiàn)當(dāng)事人的意愿性，當(dāng)事人自己委托律師的，這位律師就獲取了參與訴訟程序的權(quán)利。只有在當(dāng)事人沒有委托律師，才找法律師或值班律師的。所以這種拒絕書的簽訂效力是存在疑問的。我們也不贊成在辯護(hù)人不知情情況下，去通知值班律師。

★下面一個問題是被害人意見聽取問題。剛才在講到美國訴辯交易弊端方面就提出來，關(guān)于對被害人的權(quán)益有時是難以得到保障的，因為它是單方面與當(dāng)事人之間定了一個民事契約合同，民事契約合同里面就沒有被害人一方參與，它不是三方協(xié)議，而是雙方協(xié)議。所以我們在這個意見里面就提出來，被害人意見要充分聽取，難以達(dá)成書面調(diào)解協(xié)議的，是不影響認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實行。但是檢察機關(guān)要積極促進(jìn)刑事和解，賠償?shù)轿?。這個意見聽取和被害人利益的息息相關(guān)，只是在被害人的提出的要求過分，明顯達(dá)不到要求、不合法、賠償數(shù)額過大的情況下，即便沒有被害人的書面諒解，那也影響認(rèn)罪認(rèn)罰。這個里面還是強調(diào)被害人權(quán)益保障的。

★在具體的量刑建議中，《意見》提出來一般是應(yīng)當(dāng)提出確定刑的。所以這個里面也是對檢察官的這種量刑能力提出很大的要求。確定刑意味著以前的量刑幅度就不能再使用，對于案件比較復(fù)雜、新類型的犯罪，不好提出徹底確定刑的，才提出適用量刑幅度。確定刑包括確定主刑和確定附加刑，精確提出是有一定挑戰(zhàn)的。

為什么這樣確定性？也就是說在你起訴之前，應(yīng)當(dāng)充得到充分的審查，充分的與當(dāng)事人和他的律師進(jìn)行協(xié)商交易的過程，你才能準(zhǔn)確的提出建議。為什么這樣提出來？因為你要考慮到他繳納罰金，退賠、認(rèn)罪態(tài)度，各種情節(jié)都要去考慮在里面，這樣才能準(zhǔn)確的提出確定刑。一旦你會遺漏某種比如說從重或從輕的情節(jié)遺漏了，你確定刑提出來就不恰當(dāng)。確定刑提出不恰當(dāng)?shù)那闆r下，法院就可以調(diào)整你的量刑的，是對檢察院起訴權(quán)的改變。也不是檢察機關(guān)所愿意看到的局面。所以提出確定刑的情況下，寫到這個意見里面，也是高檢院內(nèi)部文件要求確定刑是一般去使用要求。 

★法院現(xiàn)在做什么呢？法院和美國的法院要求基本上是一致的，要求對自愿性、合法性進(jìn)行審查。被告人作出認(rèn)罪認(rèn)罰必須要自愿，而要認(rèn)知認(rèn)罪認(rèn)罰的法律后果。認(rèn)罪認(rèn)罰做出過程中不能受到脅迫、威脅，要具有合法性，簽署具結(jié)書，要具有真實性，自愿合法性進(jìn)行審查。如果發(fā)現(xiàn)不具備自愿性、合法性的，不適用認(rèn)罪認(rèn)罰程序而改為普通程序進(jìn)行審理，這是法官的司法審查的權(quán)力。

這項權(quán)力應(yīng)當(dāng)講沒有明顯的比美國的適用訴辯交易的法官多哪去，但是更多的體現(xiàn)在制度的細(xì)化方面。通過具體情形的這樣一個列舉，對哪些情形不符合自愿性和合法性進(jìn)行了列舉，這個是相對于美國司法審查是更具體一點。

★關(guān)于量刑建議要不要去采納的問題，也提出來一些具體的規(guī)定。量刑建議一般是要采納的，除非量刑建議明顯不當(dāng)，法官可以告知檢察院去調(diào)整量刑建議，調(diào)整后的量刑建議適當(dāng)?shù)木鸵杉{量刑建議，調(diào)整以后的量刑建議仍然不適當(dāng)?shù)姆ㄔ壕鸵婪ú门?，就要什么？要做出對自己給檢察院的量刑建議不一致的判決，這是允許的。也就是說在正常情況下，檢察院怎么量刑，法院就應(yīng)該怎么判，這體現(xiàn)了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬檢察官的支配權(quán)，法官是被動和中立的態(tài)度，你怎么訴一般怎么判，除非是在不太正常的情況下，被告人沒有犯指控犯罪的，量刑建議明顯不當(dāng)?shù)?。這種情況下，檢察官他的這種指控不被法院所采納，這是基本的一些內(nèi)容。

有人就會問到，如果被告人認(rèn)罪也認(rèn)罰了，檢察官也給他做出了具結(jié)書了，甚至有些都被判緩刑了，不起訴了。他反悔怎么辦？因為有些被告人他是否真實犯罪，他有自己的確認(rèn)，內(nèi)心的確認(rèn)，或者自己內(nèi)心的這種樸素法律的意識，他認(rèn)為自己沒有構(gòu)成犯罪，但是基于對這些認(rèn)罪認(rèn)罰獲利的認(rèn)識，他做出這樣供述，他反悔了，怎么去處理呢？

★我們就要說一下關(guān)于反悔的處理。如果被告人已經(jīng)作出認(rèn)罪認(rèn)罰，得到檢察院的相對不起訴了。這種情況下，如果他反悔了，如果仍然符合相對不起訴的條件的，還是要做的相對不起訴的。如果他在起訴前反悔了，導(dǎo)致他與檢察院所簽訂的民事契約就失效了。檢察院就要按照正常的程序去適用，去起訴。這就是起訴前反悔，就是說不適用認(rèn)罪認(rèn)罰制度。

第三種情況是在審判的時候，審判的時候進(jìn)行反悔，審判的時候反悔了，就是具結(jié)書反悔了，法院根據(jù)情況再次詢問是否愿意認(rèn)罪認(rèn)罰，如果認(rèn)罪認(rèn)罰，還可以再使用認(rèn)罪認(rèn)罰；如果不同意認(rèn)罪認(rèn)罰，就按照一般的程序進(jìn)行審理。所以從這個規(guī)定來講，我們覺得認(rèn)罪認(rèn)罰反悔，對檢察機關(guān)、對法院會增加很多麻煩事情。因為你簽了具結(jié)書，本來是可以按照相對簡單的程序去做的，然后量刑也確定行了，結(jié)果你一反悔了，但是實際影響不大。大家從這些規(guī)定來講，它可以采取一些變更的一些措施，按照正常的普通的程序去辦理，也就訴訟程序上面效率保證不了，但實體公正它是不會受到任何損害的。

★還有一種反悔，《意見》里沒有，但實踐中出現(xiàn)過。一審按照認(rèn)罪認(rèn)罰程序去做的，二審被告人不認(rèn)罪了，或者不認(rèn)部分罪了，對部分罪是按照無罪的辯解的。他上訴了，這種情況應(yīng)該怎么弄？這個事情在司法實踐中各地出現(xiàn)過多少起。檢察機關(guān)對這種簽過認(rèn)罰制度，后來反悔上訴的，有的是采取抗訴的形式，要求判處較重的刑罰。各地最后處理不一，具體辦法目前可能還處于爭議階段。就如最高人民檢察院檢察長張軍，在全國人大的會議上去坦言，認(rèn)罪認(rèn)罰制度總體運行良好，但在工作中仍然是存在一些困難和問題。

最高人民檢察院正視這些問題，而且解決這些問題，在總體運行良好，解決了大量的問題，刑事程序和實體公正得到保障的情況下，對一些目前存在的爭議問題，存在的不適應(yīng)，進(jìn)行改善和調(diào)整，最終會促進(jìn)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，在中國刑事訴訟中發(fā)揮較大的作用。我們期待著這一制度更能保障刑事正義，保障被告人的合法權(quán)益。

關(guān)于講座我分上下兩集，就跟大家介紹到這里。

上集：【講座】美國為何盛行“訴辯交易”—兼談我國認(rèn)罪認(rèn)罰制度的相關(guān)規(guī)定（上）