張毅，職務(wù)犯罪、經(jīng)濟犯罪辯護律師，廣強律師事務(wù)所合伙人暨經(jīng)濟犯罪辯護與研究中心副主任

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認罪認罰從寬制度，自2016年開始在18個城市試點，到2018年正式寫入《刑事訴訟法》，再到2019年10月11日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（簡稱《指導意見》）的出臺，才有了正式、較全面、較詳細的規(guī)定。

新的制度，當然對律師辯護也提出了新的要求。根據(jù)刑訴法和指導意見的規(guī)定，認罪認罰從寬制度貫穿刑事訴訟全過程，適用于偵查、起訴、審判各個階段，因此辯護律師需要注意以下幾點：

一、在偵查、起訴、審判各個階段都要注意告知當事人認罪認罰從寬制度的規(guī)定，并且詢問是否適用該制度

《指導意見》第5條，“認罪認罰從寬制度貫穿刑事訴訟全過程，適用于偵查、起訴、審判各個階段。”，并且后面也規(guī)定了三個階段辦案機關(guān)具體的適用規(guī)定，相對的對于律師來說，也應(yīng)當在每個階段告知并征求當事人的意見。

偵查階段：告知當事人該項權(quán)利和適用的制度后果，并征求是否適用的意見。

審查起訴階段：要在和當事人較全面的核實證據(jù)材料，制定較全面的辯護策略，給當事人分析案件利弊，供當事人選擇，從這個角度來說，辯護律師這個階段的就必須做好全部的案件準備，工作量必然加大。根據(jù)《刑事訴訟法》第三十九條第四款規(guī)定，“自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)?！睕]有該制度之前，雖然基于審前辯護的理念，律師也會做好比較充分的準備，給當事人分析案情，告知辯護策略，由于當時這些并不會導致一個程序后果，因此有時候可以不做的那么詳細。但是在認罪認罰從寬制度下，律師的案情分析和訴訟策略對當事人的影響，將間接導致一個程度的啟動與否，特別是是否逮捕、取保候?qū)徱捕紩紤]認罪認罰的情況，因此應(yīng)當予以注意。

審判階段：該階段也需要征求意見，和審查起訴階段類似，不過相對簡單一些。

二、認罪認罰最好的時機在審查起訴階段

實際上，在該制度下，檢察官可能可以給予的量刑幅度比法官更大，而法官可能最多可以給到同樣的幅度（在審判階段有新的量刑情節(jié)的除外）?！吨笇б庖姟返?/span>33條規(guī)定，“辦理認罪認罰案件，人民檢察院一般應(yīng)當提出確定刑量刑建議?！缸锵右扇苏J罪認罰沒有其他法定量刑情節(jié)的，人民檢察院可以根據(jù)犯罪的事實、性質(zhì)等，在基準刑基礎(chǔ)上適當減讓提出確定刑量刑建議。”相當于只要適用該制度，即使沒有任何法定、酌定的量刑情節(jié)，也可以在基準刑基礎(chǔ)上適當減讓，而相對的，在審判階段，同樣的情況下，法官只能在這個基礎(chǔ)上“可以適當縮減”。

三、充分重視被害人的意見，否則有可能導致制度的不適用

被害人的意見是影響認罪認罰的重要情節(jié)，有可能導致檢察院不適用。雖然該制度所有的案件都可以適用，但是根據(jù)《指導意見》第5條第2款的規(guī)定：“可以”適用不是一律適用，犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰后是否從寬，由司法機關(guān)根據(jù)案件具體情況決定。而這個“案件具體情況”之一就可能是被害人的意見。辦理過人身傷害類案件的律師肯定有切身感受，司法機關(guān)往往特別甚至有的到了只關(guān)心有沒有賠償、被害人有沒有諒解的地步。同樣的，在《指導意見》中用了一個章節(jié)（第五章）三個條文（第16、17、18條）來規(guī)定“被害方權(quán)益保障”，這在缺乏對被害人保護的刑訴法律中不可謂不重視。規(guī)定“將犯罪嫌疑人、被告人是否與被害方達成和解協(xié)議、調(diào)解協(xié)議或者賠償被害方損失，取得被害方諒解，作為從寬處罰的重要考慮因素”，雖然明文“不影響認罪認罰從寬制度的適用”，但是鑒于實務(wù)中的情形，可能還是非常重要甚至某些案件中唯一的影響。

四、檢察院不同意適用認罪認罰從寬不違法且沒有救濟途徑

這點與第三點有重合部分。有觀點認為只要犯罪嫌疑人愿意適用認罪認罰從寬制度，檢察院就應(yīng)當適用，但是該觀點在《指導意見》中并沒有依據(jù)。反而由于該制度的主導者是檢察官，如果其決定不適用不違法，而且沒有救濟途徑，理由如下：“

1.認罪”“認罰”“從寬”三者結(jié)合才是完整的制度，而“從寬”才是所有犯罪嫌疑人、被告人追求的核心目的。如上所述，《指導意見》第5條規(guī)定可以根據(jù)案件具體情況不給予“從寬”，沒有了“從寬”也就等于沒有適用該制度。因此即使簽署了具結(jié)書，不給予從寬也等于沒適用。

2.《指導意見》第6條規(guī)定：犯罪嫌疑人、被告人犯數(shù)罪，僅如實供述其中一罪或部分罪名事實的，全案不作“認罪”的認定，不適用認罪認罰從寬制度。

3.《指導意見》第7條第2款規(guī)定：犯罪嫌疑人、被告人雖然表示“認罰”，卻暗中串供、干擾證人作證、毀滅、偽造證據(jù)或者隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，有賠償能力而不賠償損失，則不能適用認罪認罰從寬制度。

4.如上所述，檢察官也可以提出比較高的量刑建議，導致犯罪嫌疑人不能接受，也就當然不適用該制度。

5.反過來說，一個極端的考慮是：由于該制度的主導者是檢察官，即檢察官沒有任何理由不適用該制度，實際上既不違法，也沒有任何救濟途徑。

五、撤回或者反悔的具結(jié)書是否還能作為證據(jù)使用？

對于這個問題，一直有爭議，因此《指導意見》干脆就回避了該問題。

《江蘇省高級人民法院關(guān)于辦理認罪認罰刑事案件的指導意見》第33條第2款規(guī)定：對于認罪認罰后又撤回的被告人，應(yīng)當堅持庭審實質(zhì)化，確保公正審判，不得以"不認罪認罰"為由對其從嚴處罰，其簽署的認罪認罰具結(jié)書不得作為證據(jù)使用。

在《指導意見》中只規(guī)定了“在人民檢察院提起公訴前反悔的，具結(jié)書失效”，審判階段則沒有任何規(guī)定，而“失效”并不等于不作為證據(jù)使用。在《認罪認罰從寬制度的理解與適用》一書（胡云騰主編，沈亮、管應(yīng)時副主編，最高法刑一庭編著。人民法院出版社出版）中認為，“認罪認罰具結(jié)書”一旦簽署，即便撤回，仍可作為曾經(jīng)有罪供述的證據(jù)。犯罪嫌疑人、被告人一旦簽署“認罪認罰具結(jié)書”，確系自愿認罪認罰的，即便犯罪嫌疑人、被告人撤回了“認罪認罰具結(jié)書”，則原先犯罪嫌疑人、被告人已簽署過的《認罪認罰具結(jié)書》不能作為本人認罪認罰的依據(jù)，但仍可能作為其曾作有罪供述的證據(jù)，由人民法院結(jié)合其他證據(jù)對本案事實進行認定。因為從形式上講，《認罪認罰具結(jié)書》的簽署是在律師在場的情況下簽署的，并充分告知了犯罪嫌疑人、被告人訴訟的有關(guān)利害關(guān)系，能最大限度體現(xiàn)其自愿性和真實性。一旦簽署，意味著犯罪嫌疑人、被告人單方面聲明、認可控方指控的犯罪事實，效果不亞于此前做的供述筆錄。當然，也不能完全排除有些犯罪嫌疑人、被告人“違心”簽署的情況，比如交通肇事案件中的頂包者。已經(jīng)簽署《認罪認罰具結(jié)書》又反悔的，雖然該反悔的《認罪認罰具結(jié)書》可作為其曾作有罪供述的證據(jù)，但仍需結(jié)合其他證據(jù)綜合判斷。雖然該書是最高院相關(guān)法官和刑庭主編著的，可以作為一種觀點，畢竟在該書出版后，江蘇省高院也還是規(guī)定反悔撤回的具結(jié)書不作為證據(jù)使用。

本律師也看了山東、北京、天津的認罪認罰從寬制度規(guī)定，對這個問題要么模糊規(guī)定，要么沒有提及。

之前還有對于當事人認罪認罰，辯護人是否還能做無罪辯護的爭議。在閩侯縣人民法院（2017）閩0121刑初556號刑事判決書認為：辯護人的無罪辯護并不導致被告人認罪認罰具結(jié)書的撤銷，更不必然導致量刑建議的提高。在《認罪認罰具結(jié)書的效力是否應(yīng)受庭審中辯護人和公訴人抗辯的影響》（載《人民法院報》2020.1.2）一文中，作者認為：只要被告人始終認罪認罰，法院認為具結(jié)書中的量刑建議并無明顯不當?shù)?，則其不應(yīng)受到庭審中辯護人和公訴人抗辯的影響而無效。在本律師和某市公訴科科長的一次案件溝通中，他表示看過上面的文章，他也持贊同文章觀點，但是畢竟認罪認罰了，那辯護意見就少發(fā)表一點。