建設工程中的“背靠背”條款，其核心便是將業(yè)主向總包方支付工程款作為向分包付款的前提，常見的條款約定如“建設單位未支付工程款，分包方無權請求付款”。此前已簡單探討了“背靠背”條款的效力（鏈接：建設工程丨約定“背靠背”付款，法院判決意見了解下？），可知實踐中一般不輕易否定該條款的效力。那么，糾紛實際發(fā)生后，但發(fā)包人確實未付款，此時“背靠背”條款約定的付款條件是否存在例外情形？

實踐中已經(jīng)明確一種例外情形，即總包人故意拖延結算或者怠于行使權利的，不得以“背靠背”條款約定付款條件未成就為由拒付工程款。若將“背靠背”條款視為附條件的法律行為，則前述情形屬于當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，可以視為付款條件已經(jīng)成就。北京市高級人民法院亦持該觀點。

《民法典》第一百五十九條 【條件成就或不成就的擬制】附條件的民事法律行為，當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已經(jīng)成就；不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。

《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第二十二條  京高法發(fā)〔2012〕245號

“22.分包合同中約定總包人收到發(fā)包人支付工程款后再向分包人支付的條款的效力如何認定？

分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進行結算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結算或怠于行使其到期債權致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應予支持。總包人對于其與發(fā)包人之間的結算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實負有舉證責任。”

該規(guī)則背后的法理不難理解。在“背靠背”條款合法有效的前提下，總包人需在收到發(fā)包人支付的工程款后再向分包人支付。倘若總包人故意拖延結算或者怠于向發(fā)包人主張權利的，分包人向總包人主張付款會面臨“背靠背”條款的抗辯；分包人向發(fā)包人主張付款則面臨合同相對性的抗辯，即使行使債權人代位權，但由于總包人拖延結算并非到期債權，行權基礎存在較大疑問。因此，為避免分包人在此情形下喪失救濟渠道，設置該規(guī)則以平衡雙方權益。

如何認定“怠于行使其到期債權”？具體需結合當?shù)夭门杏^點把握，司法實務中判決口徑略有差異。有的從嚴把控，認為僅有提起訴訟或申請仲裁且未撤訴才能認定為總包積極主張權利；有的則適當放寬，認為多次發(fā)函、多次調(diào)解也是積極主張權利的形式之一。

大東建設與中建一局簽訂《施工總承包合同》，中建一局再將部分工程分包給祺越公司，《分包合同》約定了進度款支付條件及周期，其中一個付款節(jié)點為“竣工結算且經(jīng)發(fā)包人委托的最終審計合格后45天內(nèi)（且承包人已收到發(fā)包人相應工程款滿15工作日）支付到本分包工程竣工結算額的60%”。后，糾紛發(fā)生，祺越公司起訴要求中建一局、大東建設共同向其支付拖欠的工程款約9000多萬元等。

關于“背靠背”付款條件是否已經(jīng)成就，經(jīng)審理，法院認定案涉工程款已經(jīng)具備支付條件。綜合現(xiàn)有證據(jù)可以認定案涉工程已經(jīng)于2014年12月16日竣工，一審法院按照法定程序委托鑒定機構，確定工程結算款，效果與審計基本等同。

至于中建一局提出雙方約定了在大東建設未支付工程款情況下，中建一局不負有付款義務。中建一局的該項免責事由應以其正常履行協(xié)助驗收、協(xié)助結算、協(xié)助催款等義務為前提。作為大東建設工程款的催收義務人，中建一局并未提供有效證據(jù)證明其在蓋章確認案涉工程竣工后至本案訴訟前，已積極履行以上義務，對大東建設予以催告驗收、審計、結算、收款等。相反，中建一局工作人員的證言證實中建一局主觀怠于履行職責，拒絕祺越公司要求，始終未積極向大東建設主張權利，該情形屬于《中華人民共和國合同法》第四十五條第二款規(guī)定附條件的合同中當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就的情形，故中建一局關于“背靠背”條件未成就、中建一局不負有支付義務的主張，理據(jù)不足。

最終，法院判決由中建一局與大東建設共同支付拖欠工程款。該判決對于理解“背靠背”付款條件成就的例外情形具有指導性意義。