——評(píng)張志銘《法理思考的印跡》

一

數(shù)年以前，蘇力為波斯納的《法理學(xué)問(wèn)題》寫過(guò)一篇書評(píng)，題目是“沒(méi)有根基的法理學(xué)”。這一題目可謂意味深長(zhǎng)。拋卻書評(píng)中充盈的顛覆基礎(chǔ)、消解中心的后現(xiàn)代批判不說(shuō)，這篇書評(píng)確實(shí)折射了法理學(xué)界面臨的尷尬：法理學(xué)的根基在何處？1990年代以來(lái)，經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、哲學(xué)等進(jìn)入了法理學(xué)學(xué)者的視野，其結(jié)果除了在這些學(xué)科之前加上“法……學(xué)”以外，法理學(xué)本身并沒(méi)有為這些學(xué)科提供有價(jià)值的思想和材料。另外，從學(xué)科機(jī)制看，嚴(yán)格的法理學(xué)作品的產(chǎn)出越來(lái)越少，以法理學(xué)為業(yè)的學(xué)者大多數(shù)都從事某種交叉學(xué)科的（inter－disciplines）研究。學(xué)科本身具有的“規(guī)訓(xùn)”和“紀(jì)律”意味似乎隨著交叉學(xué)科的興起而失去了意義，純正的法理學(xué)的研究范式、問(wèn)題域似乎也失去了其獨(dú)立性。在這種困境下，法理學(xué)研究就不得不面臨著“嚴(yán)重的問(wèn)題”。

在上述背景下，法理學(xué)者對(duì)自身身份的認(rèn)同不可避免地發(fā)生了問(wèn)題。張志銘在這本書的“告白與鳴謝”中，對(duì)文集的標(biāo)題有一番夫子自道：用“法理”來(lái)限定“思考”，主要是出于研究主體、研究對(duì)象與研究?jī)?nèi)容、方法上的考慮。這番解釋“隱秘的”學(xué)術(shù)背景即在于此。

   這一道白是相當(dāng)清醒的，它表明了作者對(duì)于法理學(xué)的傳統(tǒng)問(wèn)題域與研究方法的真切反思。從80年代的以法律關(guān)系為主線的“法律關(guān)系綜論”、“法律規(guī)范”到90年代對(duì)律師制度、法律解釋的研究，再到本世紀(jì)對(duì)司法改革的研究，作者的問(wèn)題域不斷發(fā)生置換。我認(rèn)為，這種學(xué)術(shù)取向是使法理學(xué)開放化、回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的努力，是使法理學(xué)在具體的語(yǔ)境中重新獲得生命力的努力。我稱之為“回到問(wèn)題本身的法理學(xué)”。

二

首先我以作者對(duì)中國(guó)律師業(yè)的研究為例。作者對(duì)律師業(yè)的研究的切入點(diǎn)是“以民權(quán)為基本尺度”（參見(jiàn)夏勇主編：《走向權(quán)利的時(shí)代》），這也是作者的理論立場(chǎng)和價(jià)值選擇。既然律師業(yè)與民權(quán)存在至少是“選擇性親合”關(guān)系，那么，作者將律師歸結(jié)為一種現(xiàn)代標(biāo)識(shí)就很自然了：律師并不僅僅是社會(huì)專業(yè)分工的產(chǎn)物，它自身還蘊(yùn)涵了自由、平等的現(xiàn)代觀念。在現(xiàn)代憲政國(guó)家中，律師既要制約國(guó)家公權(quán)，防止公共權(quán)力侵害民權(quán)，又要以理性遏制民眾的偏激和激情，避免民主和民權(quán)因民眾的盲動(dòng)、權(quán)利的濫用而變質(zhì)甚至喪失（參見(jiàn)“中國(guó)律師的作用：歷史、現(xiàn)狀和問(wèn)題 ”、“二十世紀(jì)的中國(guó)律師業(yè)”）。這一結(jié)論是建立在政治國(guó)家和市民社會(huì)兩分模型基礎(chǔ)上的，它繼承的是孟德斯鳩－柏克－羅伯特·達(dá)爾以來(lái)的以社會(huì)力量制約公權(quán)力的政治學(xué)理路（作者提到對(duì)保守主義的重新認(rèn)識(shí)就是一個(gè)例子）。

從這種理論預(yù)設(shè)出發(fā)，作者在中國(guó)國(guó)家轉(zhuǎn)型和社會(huì)轉(zhuǎn)型的大背景中，勾勒了中國(guó)律師業(yè)步履蹣跚的發(fā)展歷程。這種角度揭示了律師的發(fā)展與國(guó)家/社會(huì)轉(zhuǎn)型的互動(dòng)關(guān)系。我認(rèn)為，在1990年代學(xué)術(shù)界有關(guān)市民社會(huì)的各種規(guī)范性討論，這種可能是“無(wú)心插柳”的結(jié)果卻是作者研究律師制度最大的理論貢獻(xiàn)。

在民主社會(huì)中，律師的意義在于，他們代表了市民社會(huì)中法律知識(shí)的享有者和法律的實(shí)踐者，打破了國(guó)家對(duì)法律知識(shí)的壟斷。依據(jù)?？碌热岁P(guān)于知識(shí)/權(quán)力相互指涉的洞見(jiàn)，律師的活動(dòng)是對(duì)國(guó)家權(quán)力的一種制約和抵抗。在訴訟中，律師行使的是辯護(hù)職能。這種職能能否發(fā)揮以及發(fā)揮的程度取決于國(guó)家權(quán)力的配置以及法律程序的構(gòu)造。但是從西方的歷史和現(xiàn)實(shí)看，律師的作用是超出了單一的訴訟職能的。作者假定，一個(gè)行業(yè)的政治參與程度和社會(huì)認(rèn)同程度、交涉力之間存在著密切關(guān)系。揆諸歷史和現(xiàn)實(shí)，這個(gè)經(jīng)驗(yàn)性命題是有效的分析工具。從這一假定出發(fā)，作者對(duì)中國(guó)律師做了經(jīng)驗(yàn)性研究，指出中國(guó)律師的政治參與是從無(wú)到有，從少到多，但是相對(duì)于發(fā)達(dá)國(guó)家而言，不應(yīng)作過(guò)高估計(jì)。另外，作者還對(duì)律師所的組織形態(tài)、律師的業(yè)務(wù)及制約因素做了詳盡的探討，其分析技術(shù)和方法絲毫不亞于一個(gè)訴訟法專家，而且這種分析因?yàn)橛猩詈竦睦碚摲e淀而更為深刻和全面，尤其是作者對(duì)刑事訴訟控、辨、審職能模式下律師作用的瓶頸及其突破的分析。

作者對(duì)律師的分析中最有啟發(fā)意義的一點(diǎn)是，它表明國(guó)家與社會(huì)最理想的狀態(tài)不是此消彼長(zhǎng)，而是同生共長(zhǎng)、相互促進(jìn)。因?yàn)?949年后中國(guó)行政力量過(guò)于強(qiáng)大，使社會(huì)空間急劇畏縮，在這種背景下，蘇格蘭啟蒙傳統(tǒng)、奧地利學(xué)派被很多學(xué)者作為處理中國(guó)問(wèn)題的依據(jù)，走到強(qiáng)調(diào)社會(huì)自組織的自我調(diào)整和整合功能的極端，而完全忽視了這樣一個(gè)事實(shí)：社會(huì)的盲目性和自發(fā)性常常不可能達(dá)致可欲的結(jié)果（如成都的紅廟子股市）。在當(dāng)今社會(huì)普遍存在公民政治冷漠、公共領(lǐng)域淡泊、公民與國(guó)家的距離越來(lái)越遠(yuǎn)的情況下，尤其應(yīng)注意這一問(wèn)題。在我國(guó)轉(zhuǎn)型期間，不能走強(qiáng)調(diào)社會(huì)自治而忽視國(guó)家作用的極端，也不能因?yàn)閺?qiáng)調(diào)國(guó)家的推動(dòng)作用而忽視了市民社會(huì)的自由、想象力和創(chuàng)造力。事實(shí)上，制度的形成總是社會(huì)自組織和國(guó)家推動(dòng)合力的結(jié)果。作者對(duì)律師組織和職能的分析含蓄地表達(dá)了這一觀點(diǎn)。正如作者指出的那樣，中國(guó)律師的興起與國(guó)家/社會(huì)的二元結(jié)構(gòu)的逐漸形成有關(guān)，但是，中國(guó)不大可能形成西方意義上的夜警國(guó)家。也許中國(guó)的律師制度必然會(huì)帶上國(guó)家權(quán)力的印跡，作者從程序構(gòu)造給律師制度的藥方是最低限度的、預(yù)期可能實(shí)現(xiàn)的。但是，要使律師制度真正成為現(xiàn)代性的標(biāo)識(shí)，律師要從社會(huì)的良心成為國(guó)家的良心，或者國(guó)家/社會(huì)的良心，這是變革司法制度無(wú)法解決的。

三

法學(xué)作為一門科學(xué)，法治作為一項(xiàng)“規(guī)則治理”的事業(yè)，都必然要求法律的確定性。但是，自從德法啟蒙運(yùn)動(dòng)的理性至上觀被經(jīng)驗(yàn)主義和后現(xiàn)代主義沖刷得面目全非之后，法律的確定性就成為法律人的心頭之痛。

首先，對(duì)于事實(shí)問(wèn)題，極端懷疑論認(rèn)為，法律上的事實(shí)是一種社會(huì)建構(gòu)，其中交織著法官的個(gè)體偏見(jiàn)、經(jīng)驗(yàn)、感覺(jué)，證據(jù)的遴選必然會(huì)遺漏、添加、突出、隱沒(méi)一部分。而我國(guó)的傳統(tǒng)司法的實(shí)事求是觀念則要求以事實(shí)為依據(jù)，完全忽視了事實(shí)與證據(jù)的區(qū)分。作者對(duì)新刑訴是否規(guī)定了無(wú)罪推定條款這一聚訟盈庭的問(wèn)題，從普通語(yǔ)用學(xué)的角度得出了令人信服的分析的結(jié)果：它依舊是實(shí)事求是的司法觀念的體現(xiàn)。在這兩種觀念之間，作者選取了“法律事實(shí)”為切入點(diǎn)用以澄清這一問(wèn)題（參見(jiàn)“解讀'以事實(shí)為根據(jù)’”、“何謂法律真實(shí)”以及“證成法律真實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)”）。最終，作者對(duì)事實(shí)問(wèn)題的觀點(diǎn)落腳在法律人的“交往理性”、交涉性合意和形式化的理性預(yù)期。這無(wú)疑是人類在其固有的有限性范圍內(nèi)做出的合理選擇，畢竟，任何人都無(wú)法在相信自己身體的程度上，確信這個(gè)世界發(fā)生的一切。

如果案件事實(shí)是千差萬(wàn)別的話，那么，白紙黑字的法律規(guī)范似乎應(yīng)該是確定無(wú)疑的，有唯一的正確答案了。但是，在今天，理性主義的“萬(wàn)全法”已經(jīng)被認(rèn)為是一種理性的譫妄，沒(méi)有立法者會(huì)再天真地以為，整個(gè)社會(huì)就因?yàn)橐徊苛⒎ň涂梢缘玫嚼硇远茖W(xué)的管制。其中，法律解釋是獲得法律確定的最突出的問(wèn)題。而作者對(duì)法律解釋的研究為作者贏得了盛名，這種盛名來(lái)源于作者研究的路徑、論證理論和提出的建設(shè)性方案。

在國(guó)內(nèi)法理學(xué)界，學(xué)者對(duì)法律解釋的研究大致有兩種路徑：一是以德國(guó)的精神科學(xué)為思想資源，從施萊爾馬赫、狄爾泰、海德格爾、伽達(dá)默爾一路下來(lái)，走的是本體論和生存論上的“理解”路子。這種路徑多少使得法律成為“哲學(xué)的奴婢”，也使得法律解釋成了哲學(xué)解釋的一個(gè)微小的注腳。另外一種是批判法學(xué)味道濃厚的路徑，它看重法律解釋的社會(huì)接受效果，認(rèn)為法律解釋無(wú)法構(gòu)成一種抽象化的獲得確定的法律結(jié)論的方法，而且法律解釋的證成涉及大量的“默會(huì)之知”。

在這種學(xué)術(shù)語(yǔ)境下，作者選取的是一種制度主義路徑。這種路徑?jīng)]有將哲學(xué)解釋學(xué)簡(jiǎn)單地套用于法律，也沒(méi)有擴(kuò)大法律解釋中的不確定因素（如對(duì)語(yǔ)義的理解），而是從法律解釋的制約因素出發(fā)，“把法律解釋視為一個(gè)相關(guān)解釋主體之間、解釋主體與其所在的制度場(chǎng)境之間的交流的過(guò)程，強(qiáng)調(diào)最終解釋結(jié)論是某種合理而客觀的過(guò)程或程序的結(jié)果，強(qiáng)調(diào)法律傳統(tǒng)、法律共同體等因素對(duì)解釋活動(dòng)的制約作用，強(qiáng)調(diào)解釋者對(duì)其解釋和判斷的理由作出說(shuō)明和展示的責(zé)任?！边@種路徑的核心在于強(qiáng)調(diào)法律解釋的證成（justification），這種證成不完全是為了獲得社會(huì)的認(rèn)可以及政治正確這些功利性目的，它必須在語(yǔ)義的意義射程、法律共同體以及其與社會(huì)的交涉、妥協(xié)和合意中獲得確定的意義。這種分析與阿勒克希的論證理論、哈貝馬斯的交往理性理論以及德國(guó)的建構(gòu)法學(xué)（Strukturierende Rechtslehre）是一脈相承的。

作者從法律解釋的概念、方法等方面建構(gòu)了一個(gè)完整的法律解釋體系。他對(duì)法律解釋的條分縷析在很大程度上借鑒了概念法學(xué)的風(fēng)格和分析方法（這或許相當(dāng)于法理學(xué)中的“小學(xué)”功夫，但絕不是微末之技。作者在80年代的“價(jià)值追求與經(jīng)驗(yàn)實(shí)證”中就指出了這一點(diǎn)。），作者對(duì)概念區(qū)分的精細(xì)化程度達(dá)到了概念法學(xué)的極致：如對(duì)法律解釋的對(duì)象與目標(biāo)、法律解釋的目標(biāo)與目的的區(qū)分等。事實(shí)上，概念法學(xué)頗得德國(guó)古典哲學(xué)的論述和論證方式的精髓。運(yùn)用概念法學(xué)以闡幽發(fā)微、鞭辟入里論證，實(shí)在比各種“主義”更需要耐心、勇氣和才情。

四

無(wú)論我們用什么樣的語(yǔ)詞來(lái)解釋傳統(tǒng)與現(xiàn)代，現(xiàn)代社會(huì)在德性和社會(huì)整合能力都好像是相當(dāng)成問(wèn)題的。至少，現(xiàn)代社會(huì)的迅速變遷導(dǎo)致了一種“可能性的眩暈”（本雅明語(yǔ)）。這種生存論上的多重可能性導(dǎo)致的是整個(gè)道德結(jié)構(gòu)的改變，最突出的問(wèn)題就是價(jià)值相對(duì)性。正如韋伯所說(shuō)，奧林匹克山上的諸神天生就是相互傾軋的。這里的“諸神”指的就是社會(huì)中的各種基本價(jià)值。

這種社會(huì)變化在法律中也體現(xiàn)得淋漓盡致，隨著社會(huì)公共性的拓展，各種價(jià)值問(wèn)題越來(lái)越多地集中在法律中，即大量的疑難案件。作者在本書中論述的表達(dá)自由的界限、傳媒和司法的關(guān)系就是這樣的例子。

作者認(rèn)為，在任何實(shí)行民主政治和法治的社會(huì)中，新聞自由和公平審判是憲政體制中具有根本重要性的價(jià)值。獨(dú)立公正的司法和自由的新聞出版，是識(shí)別真正的自由民主社會(huì)和其他社會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)（參見(jiàn)“傳媒與司法的關(guān)系”）。那么兩者發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)如何處理呢？

作者借鑒了普通法的就事論事的決疑術(shù)風(fēng)格來(lái)闡述這些問(wèn)題。在“歐洲人權(quán)法院判例法中的表達(dá)自由”一文中，作者通過(guò)對(duì)大量判決的研讀，總結(jié)了表達(dá)自由與公權(quán)干預(yù)之間的關(guān)系，從中抽象出來(lái)一些原則和規(guī)則，如公權(quán)干涉表達(dá)自由的正當(dāng)性證明（干涉條件、合法性、合目的性、合比例性）。在評(píng)介過(guò)程中，作者通過(guò)具體的案例，使我們常常使用的折中主義的詞語(yǔ)——如“平衡”、“比例”等——變得具體而鮮活，具有了操作意義。

事實(shí)上，對(duì)于兩種沖突的價(jià)值，無(wú)論在法律之外，還是法律之內(nèi)，我們都找不到一種“元”價(jià)值，判斷各種價(jià)值的優(yōu)劣，從而在這些價(jià)值之間建立等級(jí)制的關(guān)系，來(lái)決定它們之間的相互沖突。無(wú)論我們堅(jiān)持何種價(jià)值的優(yōu)先性，我們都無(wú)法獲得正當(dāng)性。對(duì)于這些案件，要獲得一勞永逸地處理方法是不可能的，何種價(jià)值優(yōu)先應(yīng)取決于個(gè)案本身。如對(duì)于傳媒與司法的關(guān)系，作者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從制度化的角度予以分析。在討論了傳媒與司法在功能上的正負(fù)關(guān)系之后，作者從域外法制經(jīng)驗(yàn)入手討論這一問(wèn)題。作者總結(jié)了普通法上的三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，即著名的明顯和即刻的危險(xiǎn)、定義平衡標(biāo)準(zhǔn)和特別權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)，以這些成熟的標(biāo)準(zhǔn)作為中國(guó)可資借鑒的資源。

在表達(dá)自由問(wèn)題上，一方面，法律不能使人噤若寒蟬成（所謂的寒蟬原則），犧牲民主社會(huì)的多元化的個(gè)性生態(tài)，一方面又要避免他成為“危險(xiǎn)人物”，蠱惑民眾或使社會(huì)不安。在這兩種沖突的價(jià)值之間，個(gè)案中的價(jià)值偏向是權(quán)宜性的。這里就存在這樣的悖論：雖然沒(méi)有兩個(gè)案件是相同的，但是，法治化的治理卻可以人為地使案件類型化，通過(guò)這種司法技術(shù)給人們一個(gè)穩(wěn)定的預(yù)期。這里的關(guān)鍵還是與法律解釋中一樣的“證成”問(wèn)題。作者對(duì)判決書的風(fēng)格、異議意見(jiàn)、司法裁判的說(shuō)理性、法官后語(yǔ)的討論都表明了這一點(diǎn)（參見(jiàn)“司法判決的結(jié)構(gòu)和風(fēng)格”、“如何看待'公開合議庭不同意見(jiàn)’”、“司法裁判的說(shuō)理性”、“'法官后語(yǔ)’與'情理交融’”）。

五

近年來(lái)，作者致力于研究司法改革中的各種宏觀、中觀和微觀問(wèn)題，以評(píng)論的方式簡(jiǎn)單、直白地提出自己的觀點(diǎn)。在對(duì)這些問(wèn)題的研究中，作者展示了他良好的問(wèn)題意識(shí)和敏銳感覺(jué)，他捕捉到了正在發(fā)生的各種司法改革實(shí)踐，從法理（寬泛意義上的）角度予以梳理、辨析和評(píng)述。

這些零散的短論中，作者基本理論假設(shè)卻是一以貫之的：

第一，司法權(quán)的性質(zhì)必須放在人民主權(quán)的憲政框架中理解。

如果司法權(quán)僅僅是孟德斯鳩意義上的裁判權(quán)的話，那么司法權(quán)何以成為國(guó)家權(quán)力建構(gòu)中的核心權(quán)力之一？它又如何與民間仲裁、行政裁決區(qū)分開（參見(jiàn)“對(duì)一種流行司法觀念的質(zhì)疑”）？我們又如何可能在特定的語(yǔ)境下理解憲法第一案（齊玉苓案）所蘊(yùn)涵的政治意義和公共選擇呢？ 其實(shí)，司法權(quán)不僅在西方是共和建制中的重要環(huán)節(jié)，在中國(guó)民主集中制下同樣也是共和觀念的一部分。正因?yàn)榇?，我們才能理解作者認(rèn)為司法獨(dú)立不是司法者的一項(xiàng)特權(quán)，而是國(guó)人的一項(xiàng)基本人權(quán)的觀點(diǎn)。此外，在我國(guó)憲政體制下的人民主權(quán)框架，檢察院與法院在諸多方面有類似之處， 而對(duì)檢察權(quán)的性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，正如作者指出，“在學(xué)術(shù)界對(duì)司法改革的討論中，在學(xué)者的司法改革視野中好像被丟失了”。作者因此將檢察權(quán)納入到我國(guó)的憲政制度架構(gòu)中予以討論。另外，對(duì)于民事執(zhí)行權(quán)，作者將其界定為兼具司法權(quán)與行政權(quán)的權(quán)力，并基于此對(duì)執(zhí)行中的“當(dāng)事人主義”做了有力的辯駁（參見(jiàn)“民事執(zhí)行權(quán)的制度安排”、“民事執(zhí)行改革的幾個(gè)理論問(wèn)題”）。

第二，司法的德性在于保守與克制。

如果說(shuō)立法和行政的德性在于積極回應(yīng)社會(huì)實(shí)踐，體現(xiàn)最大多數(shù)人的利益，那么司法的德性就在于自我節(jié)制，而不是勇敢（同樣是古希臘的“四德”）。正因?yàn)榇?，作者將司法過(guò)程的首要特性概括為“反應(yīng)性”。司法的這種性質(zhì)決定了各種訴訟模式的選擇甚至是舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)。尤其需要指出的是，對(duì)流行的職權(quán)主義模式和當(dāng)事人主義模式這種二元區(qū)分（這種區(qū)分直接來(lái)自帕卡的犯罪控制模式/正當(dāng)程序模式和達(dá)馬斯卡的職權(quán)探知模式/當(dāng)事人對(duì)抗模式）提出了頗有說(shuō)服力的置疑（參見(jiàn)“審判方式改革再思考”）。事實(shí)上，如果司法是保守的，那么兩種訴訟模式的區(qū)分就不可能象人民想象的那么大。

司法的這種特性是與保守主義的政治哲學(xué)勾連在一起的。在司法改革不斷推陳出新、令人眼花繚亂之際，作者對(duì)“改革無(wú)禁區(qū)”、“狂飚突進(jìn)”式的改革做了清醒的反思，他對(duì)司法改革的態(tài)度可以總結(jié)為審慎、合法和漸進(jìn)三個(gè)方面。（參見(jiàn)“司法改革需要更寬闊的視野：對(duì)最高法院五年改革綱要的一點(diǎn)評(píng)論”、“司法改革中的主體適格問(wèn)題”、“司法改革中的健全思維”）。這種思路致力于在現(xiàn)有的約束條件下，使改革點(diǎn)滴累進(jìn)地、現(xiàn)實(shí)而合法地進(jìn)行，而不至于為了假想中的“善”（good）而造成了司法違法的惡果。

第三，包括法官在內(nèi)的司法職業(yè)享有的各種特權(quán)，是社會(huì)和法律職業(yè)者之間的一項(xiàng)“歷史交易”：“職業(yè)者以自己的專業(yè)知識(shí)和技能為社會(huì)服務(wù)，而社會(huì)則向他們回饋以相應(yīng)的榮譽(yù)、地位、便利等各種自由職業(yè)者才享有的'特權(quán)’”。（參見(jiàn)“法治社會(huì)中的法律職業(yè)”、“二十世紀(jì)的中國(guó)律師業(yè)”）

這種觀點(diǎn)可以很好地解釋這樣一個(gè)難題：何以法官通常會(huì)成為一個(gè)社會(huì)的保守力量、社會(huì)穩(wěn)定和公正的象征，進(jìn)而可以獲得比公務(wù)員高的待遇而成為“法袍貴族”？原因就在于，司法是以保證個(gè)體自由為鵠的（立法和行政都可能造成多數(shù)人的暴政問(wèn)題），甚至還擔(dān)負(fù)了決定個(gè)人來(lái)自國(guó)家命運(yùn)的重大職責(zé)，所以法官能享有這些殊榮。

在這里，作者也提出了建構(gòu)法律人的公共城邦問(wèn)題。作者在很多地方指出，法律職業(yè)不是一般的職業(yè)（occupation），而是具有特殊品質(zhì)的專門職業(yè)（profession）?！胺陕殬I(yè)者不應(yīng)該是唯利是從的市儈，而應(yīng)該是社會(huì)正義的追求者、社會(huì)制度的'工程師’。法律職業(yè)應(yīng)該是一個(gè)對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)、對(duì)人生負(fù)責(zé)、盡職的群體。為社會(huì)服務(wù)，應(yīng)該成為法律職業(yè)的核心理念，成為法律業(yè)最根本的價(jià)值追求?！保ā胺ㄖ紊鐣?huì)中的法律職業(yè)”）。依據(jù)這種觀點(diǎn)，法律職業(yè)超越了一項(xiàng)專門性職業(yè)的范疇，而進(jìn)入到了“志業(yè)”（vocation）的領(lǐng)域。如此，法律人就可以形成一個(gè)職業(yè)的城邦，將“法治”真正落實(shí)為“法律人之治”（rule by lawyer）。在這個(gè)城邦中，法律學(xué)識(shí)是所有居民的標(biāo)志，而將他們聯(lián)系在一起的，還有對(duì)民權(quán)、公共福祉、公平正義有獻(xiàn)祭般的激情。他們超越了導(dǎo)致使“專家沒(méi)有心肝”（韋伯語(yǔ)）的手段理性，而服從于價(jià)值理性，這種傾注了價(jià)值理性在內(nèi)的程序法治恰恰是各種專制法治、“法治國(guó)”的解毒劑。此外，這個(gè)城邦也不再是法律人的禁臠，城邦里穿梭著各色人等，他們辯難、交涉、妥協(xié)，最終達(dá)成合意，使國(guó)家良性運(yùn)行，成為一個(gè)“人與人的自由聯(lián)合體”。

作者有關(guān)司法改革的思考幾乎都體現(xiàn)為短論。這些短論給人很多啟迪，對(duì)司法改革的行動(dòng)者的意義也超過(guò)了很多鴻篇巨制的迂闊之論。但是囿于篇幅、應(yīng)急性等原因，這些微言大義類的文字必然在一些問(wèn)題上還語(yǔ)焉不詳，缺乏深入論證，也許我們可以期待作者將之理論化和系統(tǒng)化。這種支撐司法改革的真正有洞察力的理論著作恰好是目前急需的。

六

張志銘經(jīng)過(guò)了20世紀(jì)80年代的“新啟蒙”——一個(gè)思想史上白衣勝雪的年代，90年代的“思想淡出”，各種學(xué)術(shù)浪潮“城頭變換大王旗”帶來(lái)的是無(wú)盡的焦灼和浮躁。但是，張志銘的思考和研究方式卻令人驚訝地存在某種連續(xù)性。

這種連續(xù)性在形式上表現(xiàn)為他對(duì)學(xué)術(shù)論證的追求。在中國(guó)概念法學(xué)尚嗷嗷待哺的時(shí)候，很多學(xué)者從法律的價(jià)值論角度，用“巨視”敘事批駁概念法學(xué)，而完全忽視了一個(gè)看似雕蟲事實(shí)上卻是“雕龍”的功夫：論證，背謬的是，這種論證常常會(huì)反過(guò)來(lái)影響到作者的觀點(diǎn)。比如對(duì)審委會(huì)的分析，多數(shù)論者從審委會(huì)“討論和決定案件”這一角度討論其存與廢。作者則指出，這種思路的論據(jù)與論點(diǎn)之間不存在邏輯關(guān)聯(lián)，是一種題域有限的討論（參見(jiàn)“關(guān)于審委會(huì)改革的思考”），讓人耳目一新。在語(yǔ)言上，作者追求論證的科學(xué)性和邏輯性，他沒(méi)有使用指點(diǎn)江山的激揚(yáng)文字，其文字相當(dāng)克制、平和，甚至偶爾不惜犧牲文字的干凈和句子的簡(jiǎn)練。這種清明理性的文字也許不能滿足讀者閱讀的沖動(dòng)，但卻經(jīng)得起時(shí)間的沖刷和沉淀。它來(lái)得溫和、柔軟，因此也能夠持久。在注重論證的同時(shí)，作者也有很多觀點(diǎn)的創(chuàng)新。如在早期論述法律關(guān)系的文字中，作者敏銳地意識(shí)到了人類中心主義對(duì)生態(tài)的戕害，提出法律關(guān)系必然涉及人與自然的關(guān)系。若干年后，法理學(xué)和環(huán)境法學(xué)的學(xué)者才津津樂(lè)道于自然的主體地位時(shí)。想來(lái)真是滄海桑田，恍若隔世了：誰(shuí)會(huì)從一篇講義體的文章中提玦梳爬、勾沉索隱呢？

更重要的是，作者并沒(méi)有在形式化的論證中喪失了理論立場(chǎng)和價(jià)值選擇。在作者對(duì)一系列制度的論證中，我們可以看出作者其實(shí)是以功能主義和復(fù)雜系統(tǒng)為其基本理論假設(shè)的。作者在分析律師、司法改革等諸項(xiàng)制度時(shí)，并沒(méi)有孤立地就事論事，而是在脈絡(luò)或語(yǔ)境（context）中討論。另一方面，作者又通過(guò)歷史分析和過(guò)程克服了功能主義的動(dòng)態(tài)分析不足、無(wú)法體現(xiàn)沖突和變化的痼疾，因此就不可能得出 “商女不知亡國(guó)恨” 的結(jié)論。其次，在制度討論中，作者也沒(méi)有放棄自己的價(jià)值立場(chǎng)，比如他對(duì)人權(quán)的關(guān)注、對(duì)民主價(jià)值的珍惜——這些都構(gòu)成了作者論證的前提。

在中國(guó)處于國(guó)家和社會(huì)都急劇轉(zhuǎn)型的情況下，常常有論者將“國(guó)情”作為其論證合法性的論據(jù)。但是“國(guó)情”到底是什么卻又人言人殊。這種困境其實(shí)是由個(gè)人經(jīng)驗(yàn)的結(jié)構(gòu)性缺陷造成的，一如“白天鵝”與“黑天鵝”問(wèn)題。張志銘在使用實(shí)證調(diào)查資料時(shí)候也保持了對(duì)各種文本的清醒，對(duì)自己的調(diào)查材料的真實(shí)性有明確的限度感（如本書40頁(yè)，注65），這是相當(dāng)難得的。

如果一定要概括張志銘的思考“印跡”的話，我愿意將其稱之為“回到問(wèn)題本身的法理學(xué)”。法理學(xué)是什么？如果我們不拘于“系科之爭(zhēng)”（借用康德的話），我們可以甚至得出這樣的結(jié)論：現(xiàn)實(shí)生活中只有問(wèn)題，法理學(xué)是我們自我構(gòu)建、自我想象的自足體系。生活中沒(méi)有真問(wèn)題、假問(wèn)題之分，而研究中則有。張志銘從生活世界出發(fā)，敏銳地感受到了中國(guó)法治的脈動(dòng)，對(duì)各種流行的、經(jīng)典的問(wèn)題都做了認(rèn)真的“思考”。

作者將其文集命名為“法理思考的印跡”，這是作者的自謙，但也折射了一個(gè)大變動(dòng)時(shí)期學(xué)術(shù)的命運(yùn)。泰戈?duì)栒f(shuō)，天空沒(méi)有翅膀的痕跡，而鳥也飛過(guò)。思考的印跡不是物理性的，它會(huì)以各種形式殘留在我們的思想地圖上，即使已經(jīng)模糊得沒(méi)有面孔了。張志銘的思考印跡或許是步履蹣跚的，或許是堅(jiān)定不移的，這種印跡是否標(biāo)志著困頓中的法理學(xué)的一個(gè)發(fā)展方向，現(xiàn)在評(píng)價(jià)顯然還為時(shí)過(guò)早，但是，作者的身影必然將會(huì)留在這條道路上，或長(zhǎng)或短。