【案情】
被告人鐘某、張某二人于2008年結(jié)婚，2015年離婚，但對(duì)外仍然以夫妻相稱。2017年9月至2018年6月期間，鐘某租賃他人房屋用于開設(shè)賭場(chǎng)，張某為該賭場(chǎng)邀約賭客、兌換籌碼、收取茶錢等。其間，該賭場(chǎng)接受參賭人員以打50至200元不等的“成都麻將”或“幺地人”等方式進(jìn)行賭博。為規(guī)避查處，賭場(chǎng)為參賭人員兌換連號(hào)小額人民幣為籌碼，兌換籌碼的規(guī)則為200元換1元、1000元換5元、2000元換10元。在參賭人員到該賭場(chǎng)賭博期間，賭場(chǎng)為參賭人員提供茶水、水果、晚飯以及香煙等服務(wù)，賭場(chǎng)以向每一桌抽取400元、600元、1000元不等的茶錢的方式抽頭營(yíng)利。該賭場(chǎng)從開設(shè)以來，共計(jì)抽頭漁利5萬余元。2018年9月27日重慶市黔江區(qū)公安局民警對(duì)張某進(jìn)行詢問后，通過張某聯(lián)系到鐘某，鐘某于次日主動(dòng)投案，該局當(dāng)日對(duì)鐘某涉嫌開設(shè)賭場(chǎng)罪立案?jìng)刹椤?018年11月21日，重慶市武隆區(qū)公安局民警將被告人張某抓獲歸案。
【裁判】
重慶市黔江區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人鐘某、張某以營(yíng)利為目的，為不特定的人提供賭博活動(dòng)場(chǎng)所和條件，組織邀約他人參與賭博，并從中抽頭漁利，妨害了社會(huì)管理秩序，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。在共同犯罪中，鐘某起主要作用，系主犯，張某起次要作用，系從犯，對(duì)張某依法予以從輕處罰。鐘某主動(dòng)到案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，系自首，依法予以從輕處罰，張某被抓獲歸案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，系坦白，依法予以從輕處罰。鐘某、張某符合緩刑適用條件，可對(duì)二被告人適用緩刑。遂判決被告人鐘某犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處拘役五個(gè)月，緩刑五個(gè)月，并處罰金人民幣1萬元；被告人張某犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處拘役三個(gè)月，緩刑三個(gè)月，并處罰金人民幣6千元；對(duì)扣押在案的紅OPPO手機(jī)1部、 贓款50810元依法予以沒收并上繳國(guó)庫(kù)。
張某不服前述判決，提出上訴，其主要上訴理由為其勸說同案被告人鐘某投案自首，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有立功情節(jié)，依法應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。
重慶市第四中級(jí)人民法院審理后裁定駁回上訴，維持原判。
【評(píng)析】
一、對(duì)于構(gòu)成立功在時(shí)間節(jié)點(diǎn)上的認(rèn)識(shí)分歧
立功，是指犯罪分子揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件，以及其他有利于預(yù)防、查獲、制裁犯罪的行為。刑法之所以設(shè)立立功制度，其實(shí)質(zhì)根據(jù)有兩點(diǎn)：一是從法律上說，行為人在犯罪后揭發(fā)他人犯罪行為，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件，表明行為人對(duì)犯罪行為的痛恨，因而其再犯罪可能性會(huì)有所減小。二是從政策上說，揭發(fā)他人犯罪行為，或者提供重要線索，有利于司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)、偵破其他犯罪案件，從而實(shí)現(xiàn)刑法的確證。理論界對(duì)于立功是犯罪分子實(shí)施的有利于預(yù)防、發(fā)現(xiàn)、制裁犯罪目的的行為觀點(diǎn)較為統(tǒng)一，但是在犯罪分子實(shí)施立功行為的時(shí)間節(jié)點(diǎn)上分歧較大。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，立功應(yīng)當(dāng)是指犯罪分子到案后實(shí)施的有利于預(yù)防、查獲、制裁犯罪的行為，理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)于構(gòu)成立功的時(shí)間節(jié)點(diǎn)認(rèn)定的是在犯罪分子到案前還是到案后，存在爭(zhēng)議。
二、對(duì)上訴人張某是否構(gòu)成立功的評(píng)析刑法意義上的立功應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格界定在犯罪分子到案后。《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條已經(jīng)明確規(guī)定立功是被告人到案后實(shí)施的檢舉、揭發(fā)他人犯罪等，經(jīng)查證屬實(shí)的行為，體現(xiàn)了被告人將功贖罪的意愿和真誠(chéng)的悔罪態(tài)度。行為人立功的主觀心態(tài)不好把握，特別是行為人在到案前的行為，如果行為人到案前的行為也認(rèn)定為立功，就會(huì)擴(kuò)大對(duì)立功含義的理解，容易將行為人的“良好表現(xiàn)”錯(cuò)誤的理解為立功。通過將立功的時(shí)間設(shè)定在到案后，行為人明知自己已經(jīng)被采取強(qiáng)制措施，以積極的檢舉、揭發(fā)他人的犯罪行為或者配合公安機(jī)關(guān)抓獲、規(guī)勸同案犯人的行為，從而判斷行為人是否具有悔罪的誠(chéng)意和態(tài)度。
根據(jù)查明的事實(shí)，本案被告人張某勸說鐘某投案的行為并非是發(fā)生在張某以“犯罪分子”或“犯罪嫌疑人”的身份到案之后，不符合立功應(yīng)當(dāng)在“到案后”的時(shí)間條件。首先，重慶市黔江區(qū)公安局對(duì)張某的問話是將張某作為證人身份進(jìn)行“詢問”，而非是將張某作為犯罪嫌疑人而進(jìn)行“訊問”，且詢問之后也未采取強(qiáng)制措施。其次，張某在接受詢問時(shí)并未如實(shí)交代自己為鐘某所開設(shè)賭場(chǎng)提供幫助的事實(shí)，也不知道重慶市武隆區(qū)公安局對(duì)自己已經(jīng)立案?jìng)刹榈氖聦?shí)。因此，張某在接受重慶市黔江區(qū)公安局詢問時(shí)，主觀上不具有因?yàn)樽约菏欠缸锵右扇硕e極揭發(fā)、檢舉他人犯罪或者配合公安機(jī)關(guān)偵破其他案件，從而達(dá)到以功贖罪的目的。張某在一審和二審中，均否認(rèn)自己的基本犯罪事實(shí)，認(rèn)為自己的行為不構(gòu)成犯罪，而刑法意義上的立功應(yīng)當(dāng)是以行為人認(rèn)罪為基礎(chǔ)， 張某否認(rèn)自己的犯罪事實(shí)，故缺乏成立立功的前提條件。因此，張某主觀上并不具有以功贖罪的意圖，在勸說鐘某歸案的時(shí)間節(jié)點(diǎn)上，也是在公安機(jī)關(guān)對(duì)其立案?jìng)刹橹?，不符合立功的相關(guān)法律規(guī)定和立法精神。
本案案號(hào)：（2019）渝0114刑初338號(hào)，(2020) 渝04刑終12號(hào)
