編者按：被告人未實(shí)際管理經(jīng)營(yíng)賭場(chǎng)，只是單方口頭承諾給其營(yíng)利分成，是否能認(rèn)定開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的共犯？

【案情簡(jiǎn)介】2018年1月至3月10日期間，常某某被指控伙同陳某某（已判刑）等人在某娛樂(lè)電玩城內(nèi)，以營(yíng)利為目的擺放賭博機(jī)供41臺(tái)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，從中牟利。

【辦案小結(jié)】本案接受委托時(shí)，常某某已被檢察院批準(zhǔn)逮捕。經(jīng)會(huì)見(jiàn)本人、調(diào)取公司經(jīng)營(yíng)信息及了解相關(guān)情況，辯護(hù)人認(rèn)為，涉案開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的行為為該公司有組織、有預(yù)謀、有分工的單位行為，應(yīng)認(rèn)定為某公司的行為；常某某自己經(jīng)營(yíng)兩家地產(chǎn)公司，無(wú)暇顧及也不愿經(jīng)營(yíng)賭場(chǎng)；雖然實(shí)際經(jīng)營(yíng)人陳某某自書(shū)給其20%的干股，但其未接受，未簽字認(rèn)可，也未為此積極為賭場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)做任何幫助行為，綜合上述情況，常某某不構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。經(jīng)多次溝通，在辦案機(jī)關(guān)明確不同意做不起訴處理的情況下，為被告人實(shí)際權(quán)益考慮，辯護(hù)人轉(zhuǎn)而做有罪辯護(hù)請(qǐng)求判處緩刑，后被告人當(dāng)庭認(rèn)罪，一審判處有期徒刑10個(gè)月，緩刑1年。

【案件結(jié)果】一審法院判處有期徒刑10個(gè)月，緩刑1年。

【辦案分析】

   一、無(wú)證據(jù)證實(shí)常某某實(shí)施了指控的行為

1.經(jīng)調(diào)取的某公司工商登記信息顯示，該公司為自然人獨(dú)資的一人有限公司，唯一股東為趙某某，為該公司執(zhí)行董事、總經(jīng)理，認(rèn)繳資本為680萬(wàn)元，趙某某持股100%，工商核準(zhǔn)日期為x年x月x日，經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所為某區(qū)x幢x商鋪，經(jīng)營(yíng)范圍包含棋牌娛樂(lè)服務(wù)、電子游戲游藝娛樂(lè)服務(wù)。

2.同案犯陳某某、楊某某檢察文書(shū)顯示，本案犯罪事實(shí)已確認(rèn)：2018年x月至x月x日期間，被告人陳某某以營(yíng)利為目的，與他人合伙在某娛樂(lè)電玩城經(jīng)營(yíng)，在經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所購(gòu)置賭博機(jī)共x個(gè)機(jī)位供人進(jìn)行賭博，陳某某在店內(nèi)負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)管理，并雇傭主管楊某某（已不起訴）、財(cái)務(wù)、服務(wù)員等工作人員進(jìn)行管理服務(wù)，結(jié)算賭資獲取非法利益。x月x日該公司正常營(yíng)業(yè)期間被公安機(jī)關(guān)現(xiàn)場(chǎng)查獲，抓獲店內(nèi)主管楊某某、賭徒數(shù)人，查獲賭博機(jī)41臺(tái)。

據(jù)此，涉案開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的行為為該公司有組織、有預(yù)謀、有分工的單位行為，應(yīng)認(rèn)定為某公司的行為。因系公司法上特殊的一人公司，在無(wú)相反證據(jù)的情況下，公司行為的后果包括民事、行政和刑事責(zé)任只能由一人公司的唯一所有人、受益人負(fù)責(zé)。同時(shí)，根據(jù)單位犯罪的相關(guān)解釋?zhuān)蛟摴疽再€博為設(shè)立目的，且一直從事犯罪活動(dòng)，以自然人犯罪追究相關(guān)責(zé)任人員的刑事責(zé)任。

我們認(rèn)為，如果認(rèn)定常某某犯該罪，其必須與同案犯陳某某、楊某某一樣在該娛樂(lè)電玩城內(nèi)實(shí)施了經(jīng)營(yíng)管理賭博機(jī)房的行為。但現(xiàn)有證據(jù)僅為陳某某、楊某某在案供述，但已決犯陳某某無(wú)法證實(shí)常某某參與犯罪，公司的唯一股東趙某某尚未歸案，其他涉案人員在逃亦無(wú)法證實(shí)。

常某某本人始終做無(wú)罪辯解，其稱(chēng)自己忙于工作，無(wú)暇顧及也不愿經(jīng)營(yíng)賭場(chǎng)；雖然陳某某自書(shū)給其20%的干股，但其未接受，未簽字認(rèn)可，也未為此積極為賭場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)做任何幫助行為。因此，現(xiàn)有證據(jù)既不確實(shí)、也不充分且相互沖突，對(duì)于常某某是否參與預(yù)謀、對(duì)電玩城投資、參與管理及收取利潤(rùn)等參與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)行為無(wú)法證實(shí)。

此外，常某某參賭的事實(shí)與涉嫌的經(jīng)營(yíng)管理行為自相矛盾。其自稱(chēng)曾在該賭場(chǎng)賭博，輸了十幾萬(wàn)元，賭資已進(jìn)入公司賬戶。如若賭場(chǎng)系其自己經(jīng)營(yíng)，其沒(méi)必要輸錢(qián)后，再將賭資按照20%的比例分配給自己收取利潤(rùn)，其行為顯然與常理相悖，至多可以認(rèn)定其系賭徒參與賭博，按照治安管理處罰法論處。

二、無(wú)證據(jù)證實(shí)常某某有開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的犯罪故意，其與其他同案犯也缺乏共犯聯(lián)絡(luò)（內(nèi)容略）

綜上，本案基本事實(shí)清楚，即行為人成立某公司，以公司營(yíng)業(yè)地作為賭博場(chǎng)所，提供他人賭博用于營(yíng)利；本案系現(xiàn)場(chǎng)查獲，案情簡(jiǎn)單，基本證據(jù)已固定，且已有同案犯被法院判刑，犯罪事實(shí)已經(jīng)確認(rèn)。但對(duì)于未實(shí)際經(jīng)營(yíng)、管理的其他涉案人員是否要定罪量刑，仍然要以刑法上的構(gòu)成要件符合性和共犯規(guī)定為依據(jù)，以刑事證據(jù)確實(shí)、充分，排除一切合理懷疑為裁判標(biāo)準(zhǔn)，準(zhǔn)確對(duì)其法律適用。